文◎黃宏波 江 贊

特定關(guān)系人以外的其他人掛名持股是否構(gòu)成受賄共犯

文◎黃宏波*江 贊*

本文案例啟示：在共同犯罪中，各行為人在實施犯罪時，不論其分工及參與程度如何，其行為均視為一個有機聯(lián)系的整體。由于共同受賄犯罪行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的共同原因，因此特定關(guān)系人以外的其他人掛名股東幫助受賄的行為就應當適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，以受賄罪共犯論處。

*廣西壯族自治區(qū)來賓市興賓區(qū)人民檢察院［546100］

［基本案情］2007年初，某石料公司法定代表人陳某找到主管工業(yè)、安全生產(chǎn)的某市副市長段某幫忙承包工程項目，段某多次與有關(guān)單位溝通，要求關(guān)照該公司并最終使該公司獲得項目承包。2008年初，陳某為感謝段某，打算將該公司16%（價值16萬元）的股份贈送給段某。由于段某是國家公務員，不便以自己或家人姓名掛名出任股東，陳某即找到段某的姐夫李某，經(jīng)段某、李某同意后，由陳某出資、并經(jīng)股東會議決議后由李某在該公司掛名出任股東，但李某不實際參與公司的經(jīng)營管理，且所得紅利實際上歸段某所有。李某在明知陳某是送干股情況下，仍同意以自己的姓名幫助段某持股并在股權(quán)變更登記上簽名，完成轉(zhuǎn)讓法律手續(xù)，并三次參加股東會議以及2011年初的分紅會議。隨后，陳某根據(jù)李某持名股份比例，直接將8萬元的分紅送給段某，而李某從中未得好處費。

本案中，李某未與段某合謀，只是明知他人送給段某干股，掛名股東幫助段某收受賄賂，但實際紅利為段某所有，李某未從中得到好處。對此，李某是否與段某一起構(gòu)成受賄罪的共犯在實務中存在分歧。

一、對李某幫助段某受賄的定性分析

（一）李某屬于幫助犯

幫助犯是指共同犯罪中向?qū)嵭蟹柑峁椭?，使其便于實施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。幫助實行犯罪，要求明知自己是在幫助他人實行犯罪或者?chuàng)造便利條件，使他人易于實行犯罪或易于完成犯罪行為，并希望或者放任實行行為造成一定的危害結(jié)果。［1］因此，如果行為人主觀上對他人即將受賄的事實不知情，而是無意中實施了幫助的行為，則不能認定有幫助的故意，不能認定是幫助犯。

在本案中，李某應陳某、段某之要求，出面掛名擔任某石料公司股東，幫助段某接受陳某贈送的16萬元干股。在這一行為中，李某主觀上知道其行為的意義以及將產(chǎn)生的危害結(jié)果，但其毫無拒絕之意并在股權(quán)變更登記上簽名，還參加股東分紅會，使段某能夠順利收受他人股份進而獲得分紅。李某雖然參加了實施犯罪行為，但在整個犯罪活動中起次要作用，屬于幫助犯。

（二）李某屬于承繼的共犯

一個行為可以分為幾個環(huán)節(jié)，對一個行為的幫助可以是至始至終對所有犯罪環(huán)節(jié)的幫助，也可以是對行為中某一個或者幾個環(huán)節(jié)的幫助。成立承繼的共犯要求行為人意識到他人已經(jīng)實施了部分犯罪行為，行為人明知這一犯罪事實而參與進來，單獨或伙同他人一起實施犯罪的行為。［2］

受賄行為分為兩個環(huán)節(jié)：“利用職務之便為他人謀取利益”和“收受（或索取）他人財物”。李某答應并實施幫助段某掛名持有公司股份時，李某應該知道，段某已經(jīng)利用了職務之便為陳某謀取利益。在李某答應出任掛名股東之前，陳某已經(jīng)將送16萬元股份的想法告知段某，段某也同意，但陳某與段某雙方只是在口頭上形成初步的“合意”，受賄行為并沒有既遂，李某在這一階段參與進來為段某受賄行為的既遂提供了幫助，屬于承繼的共犯。

（三）李某的行為與受賄結(jié)果的發(fā)生存在刑法上的因果關(guān)系

在共同犯罪中，各行為人在實施犯罪時，不論其分工及參與程度如何，其行為均視為一個有機聯(lián)系的整體。在整個犯罪的鏈條中，這些行為都和犯罪結(jié)果之間具有因果關(guān)系，即共同受賄犯罪行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的共同原因，也是共同犯罪人承擔刑事責任的客觀基礎。［3］本案中，李某掛名出任該公司的股東并接受了股份的受讓，使段某順利實現(xiàn)收受賄賂，因此，李某的行為與受賄結(jié)果的發(fā)生存在刑法上的因果關(guān)系。

（四）對李某未獲利行為的評價

“犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害（包括威脅）,而不是行為人取得利益；同樣,刑法的目的是保護法益,而不是禁止人們獲得利益。［4］對一行為予以定罪量刑，歸根結(jié)底是基于行為對法益的侵害程度，因此，不能因為行為人未從其行為中獲利而對其免于刑事處罰。

李某沒有從中得到財物或者好處，但其對段某“收受他人財物”提供了幫助，其行為已經(jīng)侵害了我國刑法所保護的職務行為的不可收買性與純潔性,具備了受賄罪的本質(zhì)特征。

（五）對李某應當以受賄罪共犯定罪處罰

如果行為人不明知行賄人所提供的財物與國家工作人員的職務行為具有關(guān)聯(lián)，則行為人不成立受賄罪的共犯；反之則成立受賄罪的共犯。［5］李某在供述中提到，陳某與其談起陳某準備在某石料公司做采礦生意，想送該公司一些股份給主管工業(yè)、安全生產(chǎn)的副市長段某時，李某必然知道陳某所提供的財物與國家工作人員的職務行為具有關(guān)聯(lián)，當然成立受賄罪的共犯。

當一個行為觸犯數(shù)個罪名的時候，即成立想象競合犯，應當從一重罪處罰。李某實施了掛名股東的行為，既可以說其幫助了陳某實施行賄，也可以說幫助了段某完成了受賄行為，同時觸犯了行賄罪及受賄罪的規(guī)定，屬于行賄罪與受賄罪想象競合，應當從一重罪處罰。因此，應當以受賄罪共犯定罪處罰。

二、對李某幫助段某受賄法律適用的分析

（一）刑法總則共犯理論與“兩高意見”中關(guān)于特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員共同受賄規(guī)定的關(guān)系

1.二者屬于概括與具體的關(guān)系。刑法總則是概括性的規(guī)定，分則是具體性的規(guī)定，總則指導并制約著分則。不僅如此，法律在具體應用中不斷出臺的司法解釋都必須遵循刑法總則的規(guī)定?！皟筛咭庖姟弊匀徊荒苓`反總則的規(guī)定。按共犯理論，李某構(gòu)成段某的幫助犯，二者成立共犯；如果根據(jù)“兩高意見”認為，李某既未與段某通謀，利用段某的身份為陳某謀取利益，也未與段某共同占有收受的賄賂而不以共犯論處時，則該結(jié)論顯然違背了刑法總則關(guān)于共同犯罪的基本原理。

2.“兩高意見”并未否認也不可能否認其他行為構(gòu)成受賄罪的共犯。刑法具有相對穩(wěn)定性，但同時其又必須適應懲治犯罪、保護法益的需要，需要不斷通過對刑法條文的解釋，以適應不斷發(fā)展變化的社會生活。此外，司法解釋的出臺也要遵循從實踐中來、到實踐中去的認識論規(guī)律。先出現(xiàn)新問題、新犯罪形式并經(jīng)過實踐不斷摸索、總結(jié)才會上升為法律。司法解釋者在出臺司法解釋的時候，往往是以過去已經(jīng)發(fā)生的案件作為模型來認定一行為是否構(gòu)成犯罪，而難以預見到刑法在適用過程中不斷出現(xiàn)的紛繁復雜的犯罪形式。

因此，“兩高意見”中規(guī)定的入罪行為應當是包括但不限于列舉的犯罪形式，是一種“示例關(guān)系”而非“限定關(guān)系”，［6］也就是說“兩高意見”并未也不可能否認其他行為可以構(gòu)成受賄罪的共犯，不能因為“兩高意見”沒有將某一種犯罪形式?jīng)]有囊括而排除刑法總則對該犯罪行為的適用。

此外，還要討論的一個問題是，當刑法分則及司法解釋未將某一種犯罪形式規(guī)定為犯罪時，能否適用存疑時有利于被告的原則？筆者對此持否定回答。對于李某的行為依照刑法總則對其定罪，不違反罪刑法定原則，反而是罪刑法定原則的應有之義。

（二）“兩高意見”第七條的內(nèi)容屬于注意規(guī)定

“注意規(guī)定是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意、以免司法工作人員忽略的規(guī)定。”［7］注意規(guī)定的設置只具有提示性，其并不會改變刑法基本規(guī)定的內(nèi)容，換言之，無論刑法分則或者司法解釋中是否存在注意規(guī)定，注意規(guī)定所包含的犯罪形式完全符合刑法總則關(guān)于共同犯罪的成立條件。因此，司法解釋立法者擔心司法機關(guān)在適用條文方面可能存在誤解或重大分歧時，才通過“兩高意見”第七條的內(nèi)容，將刑法總則關(guān)于受賄罪共犯的規(guī)定具體化、詳細化，該條文只是重申了文中所述犯罪行為的犯罪性質(zhì)，而非具有排除 “特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員經(jīng)通謀在收受請托人財物后僅由國家工作人員占有”中“特定關(guān)系人以外的其他人”以受賄罪共犯的意思。

（三）“兩高意見”第七條的內(nèi)容屬于特別法條

“兩高意見”第七條屬于特別法條，其內(nèi)容具有補充性，而“補充法條的特點在于，為了避免基本法條對法益保護的疏漏，有必要補充規(guī)定某些行為成立犯罪?！保?］但是，極度的確定性反而容易引起特別法條內(nèi)容的不周全。特別法條內(nèi)容不周全的原因有兩種：第一種是因特別法條的地位或者立法者的疏漏所導致的，特別法條完全可能只列舉了某一種或者幾種犯罪情形，在此情況下，對特別法條沒有規(guī)定而完全符合普通法條規(guī)定的行為，必須適用普通法條，不能以特別法條沒有規(guī)定為由，認定某行為為無罪。［9］第二種是立法者為了限制處罰范圍而使特別規(guī)定不周全時，才能對不符合特別法條的行為不得依照普通法條處理，［10］而從近年來國家高度重視并嚴厲打擊腐敗行為的趨勢以及“兩高意見”出臺的目的來看，明顯不屬于第二種情況。因此，在本案中，因為李某幫助段某的行為不符合“兩高意見”第七條中所列舉的犯罪形式就否定李某作為受賄罪共犯的結(jié)論是站不住腳的。

（四）對于國家工作人員以外的人是受賄罪的主犯時，則適用“利用影響力受賄”和“兩高意見”的特別規(guī)定

1.刑法第三百八十八條第二款規(guī)定：“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！痹摋l文規(guī)定了其他人（國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人）起主要作用，是主犯，國家工作人員是從犯或者不構(gòu)成犯罪的情況下，適用該條文的規(guī)定。

2.“兩高意見”對“特定關(guān)系人以及特定關(guān)系人以外的其他人”的規(guī)定：“特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處?！睆脑撘庖娍梢钥闯?，在受賄共同犯罪中，特定關(guān)系人以及特定關(guān)系人以外的其他人起主要作用，屬于主犯，國家工作人員也是主犯的情況下才適用該意見。

（五）從“兩高意見”出臺的目的看，李某的行為應當予以處罰

在現(xiàn)實生活中，一些國家工作人員為了掩人耳目、逃避法律的追究，往往通過非國家工作人員出面收受他人財物，如果否認這些行為構(gòu)成受賄罪共犯，將會放縱大量的共同受賄人，為國家工作人員實現(xiàn)受賄開通綠色通道。出臺《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，正是應對司法機關(guān)近年來查辦的受賄案件中，相繼呈現(xiàn)出通過特定關(guān)系人及其以外的人等人收受賄賂，受賄人不再輕易直接收受賄賂的特點。該意見第七條更是專門對 “關(guān)于由特定關(guān)系人收受賄賂問題”作出了特殊規(guī)定，目的是加大打擊通過第三人間接受賄的犯罪行為。2007年7月8日出臺的“兩高意見”中“特殊關(guān)系人”側(cè)重于對受賄主體方面的界定，2009年2月28日頒布的刑法修正案（七）在主體方面將“特殊關(guān)系人”擴大為“關(guān)系密切的人”，反映了人民群眾的強烈呼聲和國家嚴懲腐敗的決心，體現(xiàn)了立法本意。

然而，如果未出臺該意見第七條的規(guī)定，按照刑法總則共犯理論對第三人以共犯定罪論處應當是毫無疑問，但有人卻認為對第三人以共犯論處只能依據(jù)第七條，如果不符合該條的入罪條件亦不能再適用共犯規(guī)定對第三人科以刑罰。依此種觀點，那該意見的出臺反而是縮小了打擊受賄共犯的范圍，與該意見依法懲治受賄共同犯罪活動的初衷不是背道而馳了么？并且，刑法是上位法，“兩高意見”是下位法，如果適用該兩種條款會得出相反結(jié)論時，必然是上位法優(yōu)先?；蛟S司法解釋者當時并未能預見到會有本案中受賄共犯的犯罪形式而未能將此種行為列入該意見中，但依照共犯理論對李某予以處罰應當符合該意見懲治腐敗的立法本意。

綜上評析，筆者認為，特定關(guān)系人以外的其他人掛名股東幫助受賄的行為應當適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，對李某以受賄罪共犯論處。

注釋：

［1］彭坤：《試論受賄罪共犯的若干問題》，載 110法律咨詢網(wǎng)，訪問日期2012年12月11日。

［2］同［1］。

［3］陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社1992年版。

［4］徐曉煒：《刑法修正案（七）受賄罪之特定關(guān)系人探討》，載荊楚公平正義網(wǎng)，訪問日期2012年12月3日。

［5］張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社 2007年版。

［6］劉莉芬、張偉：《新型受賄罪中“特定關(guān)系人”范圍的認定》，載找法網(wǎng)，訪問日期2011年2月23日。

［7］張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版。

［8］、［9］、［10］同［7］。