文◎楊 蕊*

［典型案例］2012年8月10日，犯罪嫌疑人甲自駕車到A市探訪好友乙。晚19時許，甲到達乙居住的A市某小區(qū)，并將駕駛的馬自達牌汽車停放于該小區(qū)公共停車位內(nèi)。隨后，甲來到乙家，與乙飲酒暢談。飯后，甲在乙家住宿。次日早晨7時許，甲自覺酒已醒，按照原計劃擬駕車在A市游覽。其啟動汽車后，在小區(qū)內(nèi)與一輛未按標(biāo)志牌指示逆向行駛的雪佛蘭轎車發(fā)生碰撞，兩車有不同程度的損傷。雙方交涉中，甲認(rèn)為自己在事故中無責(zé)任，應(yīng)由雪佛蘭車主丙賠償其損失。雙方合意報警處理，隨后丙報警，甲在原地等候。執(zhí)勤民警迅速趕往案發(fā)地點，經(jīng)現(xiàn)場呼氣式酒精測試，甲的血液酒精含量為75mg／100ml，后經(jīng)血液檢驗，甲血液酒精含量為 85mg／100ml。

本案焦點有四：其一，小區(qū)內(nèi)道路是否為危險駕駛罪規(guī)定的“道路”范疇；其二，現(xiàn)場呼氣式酒精含量檢驗與血液檢驗結(jié)果不一致時，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定；其三，甲是否有自首情節(jié)；其四，對甲的醉駕行為是否應(yīng)當(dāng)定罪。以下分別予以論述。

一、小區(qū)內(nèi)道路是否為危險駕駛罪規(guī)定的“道路”

對于小區(qū)內(nèi)道路是否為危險駕駛罪規(guī)定的 “道路”，有以下兩種意見：第一種意見認(rèn)為小區(qū)內(nèi)道路具有一定的封閉性，不屬于危險駕駛罪規(guī)定的 “道路”；第二種意見認(rèn)為危險駕駛罪規(guī)定的“道路”包括雖在單位管轄范圍、但允許社會機動車通行的地方，小區(qū)道路也在此范圍內(nèi)。筆者同意第二種觀點，理由如下：

《刑法修正案（八）》增設(shè)的危險駕駛罪包含兩種情形，即在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的和在道路上醉酒駕駛機動車的。不論哪種情形，都離不開犯罪地點的限定，即犯罪行為必須發(fā)生在“道路”上。如何正確理解“道路”，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照《道路交通安全法》第119條的規(guī)定：“道路”是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所，其顯著特征為公共通行性。

小區(qū)內(nèi)道路是否屬于“道路”，要看其是否具有公共通行性。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)實生活區(qū)分情況對待。目前，城市、城鎮(zhèn)小區(qū)主要有開放式、封閉式和半封閉式等類型。開放式小區(qū)一般面積較大，沒有圍墻柵欄，樓宇間道路較寬，穿插在其內(nèi)的道路長期以來被人們約定俗成地認(rèn)為可以隨意通行，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法意義上的“道路”。封閉式小區(qū)一般有嚴(yán)格的物業(yè)管理和門禁系統(tǒng)，并配套專門的停車區(qū)域（如有獨立出入口的地下停車場），小區(qū)內(nèi)道路一般禁止任何機動車輛通行，只允許行人和非機動車輛通行，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法意義上的“道路”。還有一種是半封閉式小區(qū)，居民樓房間距較小，相對集中在若干區(qū)域，社會車輛可以自由出入小區(qū)及在小區(qū)主干道路行駛，但樓房之間的甬道一般不允許機動車輛通行。筆者認(rèn)為，在半封閉式小區(qū)內(nèi)，其主干道路可以認(rèn)定為刑法意義上的“道路”，但樓房之間的甬道一般不能認(rèn)定為“道路”。

從本案來看，甲駕車進入乙居住的小區(qū)，并將車輛停放于該小區(qū)公共停車位內(nèi)，并未受到物業(yè)管理人員的阻攔，兩車碰撞事故是因雪佛蘭轎車未按小區(qū)內(nèi)道路指示標(biāo)牌的引導(dǎo)逆向行駛引發(fā)，表明該小區(qū)允許社會機動車輛通行及?？?，為開放式或半封閉式類型，而且案發(fā)地點應(yīng)為小區(qū)內(nèi)有行車規(guī)則指示的主干道路。從社會危害性來看，甲在小區(qū)內(nèi)駕車與其他機動車發(fā)生碰撞，造成了兩車分別受損，其行為存在危害公共安全的危險性，與危險駕駛罪侵害的客體一致，因此，可以認(rèn)定該小區(qū)內(nèi)道路屬于危險駕駛罪規(guī)定的“道路”范疇。

二、現(xiàn)場呼氣式酒精含量檢驗與血液檢驗結(jié)果不一致時，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定

當(dāng)現(xiàn)場呼氣式酒精含量檢驗與血液檢驗結(jié)果不一致時，有兩種處理意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)以呼氣式酒精含量檢驗結(jié)果為準(zhǔn)，因其在第一現(xiàn)場采集，因而準(zhǔn)確性更高，更能反映當(dāng)時的實際情況；第二種意見認(rèn)為應(yīng)以血液酒精含量檢驗結(jié)果為準(zhǔn)，血液檢驗穩(wěn)定性更強，由專業(yè)鑒定部門作出，具有權(quán)威性。筆者同意第二種觀點，理由如下：

目前，公安交管部門針對機動車駕駛?cè)藛T酒駕檢驗的方法有兩種，分別為呼氣式酒精含量檢驗和血液酒精含量檢驗。2011年《刑法修正案（八）》正式增設(shè)危險駕駛罪，但未配套出臺相關(guān)立法解釋、司法解釋和指導(dǎo)性案例，如何準(zhǔn)確判定“醉酒駕駛機動車”在司法操作層面上略顯尷尬。我國于2011年初先后修改強制性國家標(biāo)準(zhǔn)《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》（下文簡稱《閾值與檢驗》）和《道路交通安全法》，為解決司法實踐難題暫時找到了出口和路徑。就危險駕駛罪而言，《閾值與檢驗》明確規(guī)定了車輛駕駛?cè)藛T醉酒后駕車的血液酒精含量閾值，即≥80 mg/100mL，為“醉酒駕駛機動車”明確了技術(shù)層面的定量標(biāo)準(zhǔn)。

實踐中，公安交管部門對機動車駕駛員查驗時一般采取呼氣式檢驗與血液檢驗相結(jié)合的方式。但因呼氣式檢驗與血液檢驗測試原理不同、檢驗時間存在先后、駕駛員個體差異等因素，往往出現(xiàn)呼氣式檢驗與血液檢驗結(jié)果不一致的情形。就涉嫌危險駕駛罪來講，可能出現(xiàn)以下三種情形：一是兩者均≥80 mg/100mL，但數(shù)量相差較大，以哪個為準(zhǔn)？二是呼氣式檢驗結(jié)果≥80 mg/100mL，但血液檢驗結(jié)果＜80 mg/100mL，以哪個為準(zhǔn)？三是血液檢驗結(jié)果≥80 mg/100mL，但呼氣式檢驗結(jié)果＜80 mg/100mL，以哪個為準(zhǔn)？該案即為第三種情形。究竟以哪個結(jié)果為準(zhǔn)，筆者認(rèn)為要從兩種檢驗方法各自的優(yōu)劣和強制性國家標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)制本意分析。

就呼氣式檢驗方法而言，其采用呼出氣體酒精含量檢測儀進行檢驗，設(shè)備攜帶方便，方法簡單明了，被廣泛應(yīng)用于公安交管部門對機動車駕駛員的臨時路面檢查和交通事故出警等。實踐中，駕駛員呼氣式檢驗結(jié)果接近或超過閾值80 mg/100mL的，由公安交管部門約束至酒醒，并作進一步的血液檢驗。因此在便攜性、及時性和預(yù)見性方面，呼氣式檢驗方法優(yōu)勢明顯。但該方法受駕駛員呼氣方法、呼氣量大小、現(xiàn)場氣候條件等影響，存在一定的不穩(wěn)定性。就血液檢驗方法而言，其在準(zhǔn)確性方面更勝一籌，主要表現(xiàn)在：首先，檢驗樣本更為穩(wěn)定。其檢驗樣本為血液，本身就比氣體更穩(wěn)定，且具有一定程度上的保存和重復(fù)檢驗價值。其次，檢驗依據(jù)更為規(guī)范?！堕撝蹬c檢驗》要求血液酒精含量檢驗方法按照GA/T105（血、尿中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、異丙酮、正丁醇、異戍醇的定性分析及乙醇、甲醇、正丙醇的定量分析方法）或者GA/T842（血液酒精含量的檢驗方法）規(guī)定進行。再次，檢驗程序更為嚴(yán)格。《閾值與檢驗》要求，抽取血樣應(yīng)由專業(yè)人員按要求進行，對消毒、抗凝、封裝、保存、送檢等程序均做了嚴(yán)格規(guī)定。最后，結(jié)論形式更為正式?！堕撝蹬c檢驗》要求，檢驗結(jié)果應(yīng)當(dāng)出具書面報告，這一點相比呼氣式檢驗結(jié)果應(yīng)當(dāng)場記錄并簽字，更具有嚴(yán)肅性和權(quán)威性。綜上所述，對比呼氣式檢驗方法，血液檢驗方法在刑事訴訟層面上的證據(jù)效力更大，具有更強的證明力。因此筆者認(rèn)為在二者不一致時，應(yīng)當(dāng)以血液酒精含量檢驗結(jié)果為準(zhǔn)。也有學(xué)者從另外一個角度贊同這個觀點，“按照我國 《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》的規(guī)定，血液酒精含量檢驗是直接檢驗駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量，而呼氣酒精含量是檢驗駕駛?cè)藛T呼氣中的酒精含量，然后按照1:2200的比例將其換算成血液酒精含量。從準(zhǔn)確確定行為人責(zé)任的角度，應(yīng)當(dāng)以血液酒精檢驗的結(jié)果作為醉酒的標(biāo)準(zhǔn)。 ”［1］在本案中，對于甲是否為“醉酒”，應(yīng)以其血液檢驗結(jié)果為準(zhǔn)，即85mg／100ml，屬醉酒后駕駛機動車。

三、甲是否有自首情節(jié)

對于甲是否有自首情節(jié)，有以下兩種意見：第一種意見認(rèn)為甲構(gòu)成自首，其明知他人報案而在現(xiàn)場等候，應(yīng)視為主動投案；第二種意見認(rèn)為甲不構(gòu)成自首，甲并不知道自己還在醉酒狀態(tài)，其同意丙報警并在原地等候是為了等待公安交管部門的事故責(zé)任認(rèn)定，因而不屬于主動投案。筆者同意第二種觀點，理由如下：

《刑法》第67條規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。在司法實務(wù)界，關(guān)于“醉酒駕駛機動車”是否有自首情形的爭論一直無休，且爭議焦點就在“自動投案”的認(rèn)定上，即醉駕者是否具有投案的主動性和自愿性。

公安交管部門查處醉駕的方式一般有臨時路檢和接到報案兩種。臨時路檢是指公安交管部門不經(jīng)事先通告，在某個時間段、某條道路的某個地點對駕車經(jīng)過的機動車駕駛員隨機進行呼氣式檢驗，一旦發(fā)現(xiàn)涉嫌醉駕者即約束至酒醒并作血液檢驗，當(dāng)然不屬于“自動投案”。而接到報案的方式，又分為醉駕者不知情和知情兩種。對于醉駕者不知被報案比較好理解，例如被知情群眾舉報，或者駕駛途中因爛醉沉睡在車內(nèi)被群眾報警等，都因缺乏嫌疑人的主動性而不屬于“自動投案”。比較難把握的是所謂醉駕者因特殊緣由主動向公安機關(guān)報警或明知他人報案而在現(xiàn)場等候的情形，例如醉駕者遭遇非重大交通事故，為厘清事故責(zé)任而主動或由對方撥打報警電話，本案中甲即如此。

對于這種情形，筆者認(rèn)為不應(yīng)認(rèn)定為自首。其一，醉駕者本人是否知道處于醉駕狀態(tài)，影響自動投案的認(rèn)定，這是認(rèn)定“自首”的主觀方面要件?！白允住币笙右扇吮仨殞ψ约旱姆缸锸聦嵱兴J(rèn)知，即知曉自己的行為已構(gòu)成犯罪而主動、自愿的將自己置于司法機關(guān)的控制之下。本案中甲在8月11日晨起時，自覺酒已醒，擬按照原計劃開車在A市游覽，此時甲對自己的犯罪行為并沒有明確的認(rèn)知，即不認(rèn)為自己處于醉酒駕駛狀態(tài)，其允許他人報警的直接動機也不是就醉駕行為心悅誠服地認(rèn)罪伏法、接受處罰，因此不能認(rèn)定自首。其二，“自動投案”中的“案”需具有同一性，這是認(rèn)定“自首”的客觀方面要件。筆者認(rèn)為，嫌疑人在知曉自己犯有罪行的情況下，向司法機關(guān)主動、自愿地交代該犯罪行為，才能被認(rèn)定為自首，此即所謂的犯罪行為與投案事項的同一性。本案中，甲駕車與人發(fā)生交通事故后，雖然有允許他人報警、并在原地等候的行為，但其目的是為了要求公安機關(guān)來到現(xiàn)場處理交通事故、劃分雙方責(zé)任，而不是向警方坦誠自己的醉駕行為，因此犯罪行為與投案事項不具有同一性，不能認(rèn)定為自首。其三，應(yīng)當(dāng)明確自首和查處犯罪的區(qū)別。一般情況下，當(dāng)民警接到交通事故報警趕到現(xiàn)場后，按照執(zhí)法程序應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進行呼氣式酒精檢測，如果有醉駕行為，公安機關(guān)必然能夠發(fā)現(xiàn)罪行。這與公安交管部門臨時路檢有相似之處，如果駕駛員能在查到自己之前，主動承認(rèn)喝酒駕車的事實，應(yīng)認(rèn)定為自首；一旦交警攔下車，司機必然要接受酒精檢測，此時再交代實情，為時已晚，不能認(rèn)定自首。綜合上述理由，不能認(rèn)定甲為自首。

四、對甲的醉駕行為是否應(yīng)當(dāng)定罪

對于本案中甲是否應(yīng)當(dāng)定罪，有以下三種意見：第一種意見認(rèn)為甲系隔夜醉駕，在案發(fā)時對自身處于醉駕狀態(tài)無認(rèn)識，主觀缺乏故意，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪；第二種意見認(rèn)為甲的行為情節(jié)顯著輕微危害不大，符合《刑法》第13條“但書”條款的規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪；第三種意見認(rèn)為危險駕駛罪屬于抽象危險犯，甲的行為對公共交通安全存在危險性，應(yīng)當(dāng)以危險駕駛罪定罪處罰。筆者同意第三種觀點，理由如下：

隔夜醉駕，一般是指前一天飲酒，第二天處于醉酒狀態(tài)駕駛機動車的行為。關(guān)于隔夜醉駕，因隔夜的特殊性在處理上存在爭議：有觀點認(rèn)為，隔夜醉駕行為人因?qū)ψ砭岂{駛狀態(tài)無認(rèn)識，主觀缺乏故意，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪；有觀點認(rèn)為，隔夜醉駕行為人雖然認(rèn)識到醉駕的違法性與危害性，但對此持放任態(tài)度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。筆者認(rèn)為，從犯罪的客體要件上分析，隔夜醉駕與當(dāng)天飲酒后直接駕車一樣，都對交通運輸安全構(gòu)成抽象危險；從主觀方面分析，行為人對是否飲酒以及酒后不能開車均有認(rèn)識，至于行為人自認(rèn)為經(jīng)過一段時間的休息已經(jīng)脫離醉酒狀態(tài)的錯誤判斷，屬于認(rèn)識錯誤范疇，不影響行為人醉酒駕駛故意的認(rèn)定。

而對醉駕行為是否適用《刑法》第13條“但書”規(guī)定，司法機關(guān)和法律學(xué)界一直處于爭論狀態(tài)，矛盾焦點主要集中在對醉駕行為定罪是否要有“情節(jié)”的要求。筆者同意觀點三，對甲不能適用《刑法》第13條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以危險駕駛罪定罪處罰，理由主要有二：一是從醉駕入刑的立法本意來看，不以“情節(jié)”作為定罪標(biāo)準(zhǔn)。我國的酒文化源遠流長，長期以來雖然有《道路交通安全法》的規(guī)制，但公眾對酒后駕車危害性的認(rèn)知不足，以致近年來因醉駕導(dǎo)致的重大交通事故頻發(fā)，公眾對于醉駕入刑的呼聲越來越高。為回應(yīng)司法需求，我國立法機關(guān)對刑法條款進行了修正，正式確定危險駕駛罪。對醉駕行為定罪是否需要 “情節(jié)”限定，立法機關(guān)態(tài)度分明。在《刑法修正案（八）》一審稿中，危險駕駛罪條文表述為“在道路上醉酒駕駛機動車的，或者在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，處拘役，并處罰金”。在二審稿中修改為目前表述，即“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)嚴(yán)重的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金”，明確消除了從文字解釋上可能產(chǎn)生的歧義。而且，在立法過程中有專家建議，對醉駕行為“如果再增加規(guī)定‘情節(jié)嚴(yán)重’等限制條件，具體執(zhí)行中難以把握，也不利于預(yù)防和控制此類犯罪，建議維持草案的規(guī)定，立法采納了這個意見”。［2］可見，對于醉駕行為，立法本意較為嚴(yán)苛。二是從醉駕行為的性質(zhì)上看，其屬于抽象危險犯，除非有優(yōu)勢證據(jù)證明行為人的行為不存在任何抽象危險，否則不能出罪。醉駕行為屬于危險犯，這一點已成共識。按照學(xué)界觀點，危險犯又分為具體危險犯和抽象危險犯，“具體的危險犯中的危險，是在司法上以行為當(dāng)時的具體情況為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險；抽象的危險犯中的危險，是在司法上以一般的社會生活經(jīng)驗為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險。大體可以認(rèn)為，抽象的危險，是一種類型性的危險?！保?］“醉酒駕駛機動車作為一種犯罪構(gòu)成是危險犯，而且是抽象危險犯?！保?］筆者認(rèn)為，對抽象危險犯的出罪，嫌疑人承擔(dān)著更大的舉證責(zé)任。在檢察機關(guān)證明嫌疑人行為按照一般社會生活經(jīng)驗存在危險性時，嫌疑人必須提出優(yōu)勢證據(jù)證明其行為不具有依據(jù)一般社會生活經(jīng)驗判斷的危險性，才不構(gòu)成犯罪。就本案而言，雖然甲系隔夜飲酒，血液酒精含量略高于醉酒標(biāo)準(zhǔn)，但對自己飲酒和酒后不得開車有明確的認(rèn)識，并且其在允許社會車輛通行、居民較為集中的的居住小區(qū)內(nèi)與其他機動車發(fā)生交通事故，造成了對方車輛的損失，根據(jù)一般社會生活經(jīng)驗判斷，其行為具有危險性，且無情節(jié)顯著輕微危害不大的情形(如在人跡罕至的荒野郊外醉駕等)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。

從目前的司法實踐來看，檢察機關(guān)對于醉駕案件的執(zhí)法尺度把握較嚴(yán)。在《刑法修正案（八）》實施之初，最高人民檢察院即表態(tài)，“對于檢方來說，醉駕案件只要事實清楚、證據(jù)充分一律起訴。”［5］以某基層檢察院為例，從2011年8月該院受理公安機關(guān)移送審查起訴的第一起醉駕案件以來，對全部20起醉駕案件均作出起訴決定，并全部獲得法院的有罪判決。有數(shù)據(jù)顯示，“醉駕入刑兩年來，全國因酒后駕駛導(dǎo)致的交通事故呈明顯下降趨勢。據(jù)統(tǒng)計，2012年5月1日至2013年4月30日，全國因酒后駕駛導(dǎo)致交通事故起數(shù)同比下降了12.4%。其中，因醉酒駕駛導(dǎo)致交通事故起數(shù)、死亡人數(shù)和受傷人數(shù)，同比分別下降35.2%、21.1%和34.7%。 ”［6］可見，“醉駕入刑”對遏制嚴(yán)重交通違法行為、預(yù)防重大交通安全事故作用明顯，在這個過程中，檢察機關(guān)嚴(yán)格按照法律規(guī)定對醉駕案件予以起訴的做法十分必要。

注釋：

［1］趙秉志、袁彬：《“醉駕入刑”熱點問題探討》，載《刑法論叢》2011年第3期。

［2］黃太云：《<刑法修正案（八）>解讀（二）》，載《人民檢察》2011年第4期。

［3］陳興良：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社 2009年版，第77-78頁。

［4］張明楷：《危險駕駛罪及其與相關(guān)犯罪的關(guān)系》，載《人民法院報》，2011-05-11。

［5］參見《最高檢表態(tài)只要證據(jù)充分醉駕一律起訴》，載《北京晚報》，2011-05-24。

［6］史競男、鄒偉：《公安部：醉駕入刑兩周年成效顯著 酒駕減少近四成》，http://news.xinhuanet.com/legal/2013-05/02/c_124651668.htm，訪問日期：2013-05-02。