馬強(qiáng)

（北京市密云縣人民法院，北京101500）

論生育權(quán)
——以侵害生育權(quán)的民法保護(hù)為中心

馬強(qiáng)

（北京市密云縣人民法院，北京101500）

生育權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，具有歷史性、沖突性和發(fā)展性的特點(diǎn)。生育權(quán)由男女享有，以生育利益為客體。其內(nèi)容包括生育請(qǐng)求權(quán)、生育決定權(quán)、生育方式選擇權(quán)和生育保障權(quán)。錯(cuò)誤出生之訴、不當(dāng)妊娠之訴以及因事故、暴力行為造成他人生殖能力或生育過程損傷，甚至導(dǎo)致喪失生育能力的糾紛，應(yīng)當(dāng)按照侵害生育權(quán)處理。

生育權(quán)；錯(cuò)誤出生；不當(dāng)妊娠

縱觀各國法律，鮮有將生育權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利加以規(guī)定的，所生之糾紛，多按侵權(quán)之訴處理，但究竟受害人何種權(quán)利受有侵害，則語焉不詳。我國侵權(quán)責(zé)任法也沒有將生育權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利加以規(guī)定，但《人口與計(jì)劃生育法》、《婦女權(quán)益保障法》規(guī)定了生育權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。生育權(quán)應(yīng)否作為一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利加以保護(hù)，業(yè)已成為理論界關(guān)注的話題。1近年來，訴至法院的與生育權(quán)相關(guān)的糾紛增多，諸如醫(yī)院未盡孕檢結(jié)果告知義務(wù)導(dǎo)致殘疾嬰兒出生，嬰兒父母能否基于生育權(quán)侵權(quán)獲得賠償；本不愿意生育孩子之母親，因醫(yī)生的過失，致使絕育手術(shù)失敗而意外懷孕，母親可否起訴醫(yī)院侵害其生育權(quán)；夫或妻一方不同意生育，對(duì)方能否尋求侵權(quán)法上的救濟(jì)；男性死刑犯是否享有生育權(quán)等。這些案件的審理已經(jīng)成為審判實(shí)踐中的難題。2法官僅僅依據(jù)《人口與計(jì)劃生育法》、《婦女權(quán)益保障法》的相關(guān)規(guī)定，無法對(duì)當(dāng)事人的生育權(quán)予以侵權(quán)法上的保護(hù)，已經(jīng)成為一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。平等民事主體之間發(fā)生的私權(quán)糾紛，如果不借助于民法保護(hù)而尋求于其他法律，很難說私權(quán)法律保護(hù)體系是完整的。本文對(duì)生育權(quán)的有關(guān)問題作些探討，結(jié)合侵權(quán)法理論和審判實(shí)踐，對(duì)生育權(quán)的民法保護(hù)問題發(fā)表些管見。

一、生育與生育權(quán)

生育權(quán)的含義與對(duì)生育一詞的理解有不可割舍的關(guān)系。生育是一個(gè)古老的概念，從不同的角度，對(duì)生育可以做不同的定義。在醫(yī)學(xué)上，是指自然人以自然規(guī)律或人工授精的方法受孕、懷胎、分娩，以及通過無性生殖的方法繁衍撫育后代。3在法學(xué)上，它是指受孕、

足月懷胎和分娩的全過程。4既然生育是一個(gè)過程，那么，對(duì)受孕、懷胎和分娩進(jìn)行控制和支配的權(quán)利就稱為生育權(quán)。

生育為人之本能，與人類的起源、發(fā)展結(jié)伴而行，有人類以來，就產(chǎn)生了生育制度。研究結(jié)果表明：人類生育制度經(jīng)歷了自然生育、生育義務(wù)和生育權(quán)利三個(gè)階段。5在自然生育階段，人們并不了解性與生育的關(guān)系，不可能有意識(shí)地通過避孕來節(jié)制生育，生育處于無規(guī)范、無控制的狀態(tài)，既非權(quán)利，也非義務(wù)，是基于人的本能的不加節(jié)制的性活動(dòng)的結(jié)果。在生育義務(wù)階段，由于生產(chǎn)力發(fā)展水平比較低，個(gè)體必須依靠群體才能更好地生存，并且人口越多，抵抗自然災(zāi)害、猛獸或來自其他部落的侵襲能力就越強(qiáng)，因此，人口越多越好，而當(dāng)時(shí)的醫(yī)療條件差，嬰兒的死亡率很高，人口增長(zhǎng)緩慢，統(tǒng)治者經(jīng)常采取各種措施來鼓勵(lì)生育。在此階段，生育是一種義務(wù)。6在生育權(quán)利階段，人類由農(nóng)耕文明進(jìn)入工業(yè)文明后，隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，社會(huì)生產(chǎn)率大幅提高，社會(huì)化大生產(chǎn)對(duì)人口的依賴度大大減少，相反，大量存在的人口成為社會(huì)的沉重負(fù)擔(dān)，有的國家不得不采取措施控制人口的增長(zhǎng)。與此同時(shí)，隨著社會(huì)保障體系的建立和完善，養(yǎng)兒防老等觀念逐漸被摒棄，人們生育的迫切性大為降低，加之醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步，生育成為一個(gè)人們可以選擇的問題，人們?cè)谏c否、生育的數(shù)量和生育的時(shí)間等方面都享有自由；在這種條件下，生育逐步由義務(wù)演變成權(quán)利。當(dāng)人類生育制度發(fā)展到生育權(quán)利階段時(shí)，作為一項(xiàng)權(quán)利的生育權(quán)產(chǎn)生了。

生育權(quán)的形成較生育制度為晚，作為一項(xiàng)權(quán)利，它具有以下三個(gè)特點(diǎn)。首先是歷史性。生育作為一項(xiàng)權(quán)利，是人類社會(huì)發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。在自然生育和生育義務(wù)階段，生育不是權(quán)利，而是責(zé)任、義務(wù)7。只有當(dāng)生育制度發(fā)展到生育權(quán)利階段，人們充分享有了生育自由，生育權(quán)才得以產(chǎn)生。因此，研究生育權(quán)，不能脫離它的歷史性。其次是沖突性。源于法律和道德的因素，多數(shù)情況下，生育權(quán)是通過男女締結(jié)婚姻實(shí)施性行為實(shí)現(xiàn)的，男女雙方是生育權(quán)的共同權(quán)利主體。由于二元主體的存在，同一權(quán)利可能會(huì)在不同的權(quán)利主體之間產(chǎn)生兩項(xiàng)完全相反的權(quán)利內(nèi)容，一方的權(quán)利實(shí)現(xiàn)必須以對(duì)方義務(wù)的履行為基礎(chǔ)，這種權(quán)利的相互性，使得生育權(quán)成為一項(xiàng)極易發(fā)生沖突的權(quán)利，當(dāng)夫妻雙方不能就生育問題達(dá)成一致意見時(shí)，沖突不可避免地發(fā)生。最后是發(fā)展性。這主要表現(xiàn)為在不同時(shí)期、不同國家或地區(qū)，生育權(quán)的內(nèi)容并不相同。例如，上個(gè)世紀(jì)七、八十年代，我國為控制人口的增長(zhǎng)，實(shí)行一對(duì)夫妻一個(gè)孩子的人口政策，體現(xiàn)在生育權(quán)上，就要限制生育的數(shù)量；而同一時(shí)期的蘇聯(lián)，仍在為減少無子女和只有一個(gè)孩子家庭而努力，進(jìn)而鼓勵(lì)生育。一個(gè)國家人口的再生產(chǎn)應(yīng)當(dāng)與社會(huì)各方面的發(fā)展相協(xié)調(diào)，不同國家、不同時(shí)期對(duì)生育權(quán)的內(nèi)容作出限制，正是人口與社會(huì)協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展的具體體現(xiàn)。

二、生育權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容

（一）生育權(quán)性質(zhì)探微

生育權(quán)是什么性質(zhì)的權(quán)利，理論界眾說紛紜。概括起來，有憲法權(quán)利說、人權(quán)說、配偶權(quán)說、身份權(quán)說和人格權(quán)說。8筆者認(rèn)為，從性質(zhì)上講，生育權(quán)是一種人格權(quán)。

首先，人格權(quán)是以主體依法固有的人格利益為客體的，以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)人格平等、人格尊嚴(yán)、人身自由為目標(biāo)的權(quán)利。9人格權(quán)所體現(xiàn)的基本價(jià)值就在于對(duì)上述價(jià)值的維護(hù)和實(shí)現(xiàn)。10生育行為既是人作為高等動(dòng)物生物機(jī)能的表現(xiàn)，又是個(gè)人生命延續(xù)和家族存續(xù)的象征，因此，生育權(quán)是自然人體現(xiàn)人之為人本性的基本權(quán)利，11與生俱來。生育權(quán)的核心是生育自由，即權(quán)利主體自主決定生育與否、子女人數(shù)和子女間隔。這種自由表現(xiàn)為權(quán)利主體按照自己的意志為生育行為而不受他人約束的狀態(tài)，這顯然是一種人格利益——

權(quán)利主體對(duì)生育行為自我決定的人格利益。盡管自然人生育權(quán)的行使要受到一國人口政策等的限制，但自然人都享有生育自由，既使是國家，也不能以立法的形式禁止或者強(qiáng)制生育。并且，這種自由，人人平等享有，享有者以外的人和組織都負(fù)有不得侵害權(quán)利人生育權(quán)的義務(wù)。生育權(quán)的這種支配性和對(duì)世性表明：生育權(quán)是自然人對(duì)其生育或不生育的自由這一“生育利益”予以支配而享有的權(quán)利。盡管生育權(quán)的行使要受國家人口政策等的限制，多數(shù)情況下權(quán)利的行使與婚姻關(guān)系有關(guān)，但這不能改變生育權(quán)的人格權(quán)性質(zhì)。

其次，我國憲法第49條規(guī)定，夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)。根據(jù)權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一性理論，負(fù)擔(dān)義務(wù)必然享有權(quán)利，據(jù)此，生育權(quán)是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利之一，但這不能排斥其成為一項(xiàng)民事權(quán)利。不可否認(rèn)，憲法是所有民事權(quán)利的最高法律淵源，從這個(gè)意義上說，生育權(quán)是一項(xiàng)憲法性權(quán)利。但應(yīng)看到，憲法作為國家根本大法，其所規(guī)定的權(quán)利均為基本權(quán)利，義務(wù)主體主要是國家；憲法調(diào)整國家與公民以及國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，并不調(diào)整公民之間的關(guān)系，所以，憲法上的權(quán)利，實(shí)質(zhì)上是為國家設(shè)定某種職責(zé)。正如有的學(xué)者所言：“憲法基本權(quán)利規(guī)范，旨在保障人民免受國家權(quán)力濫用的侵害，其富有針對(duì)國家的性質(zhì)而非針對(duì)人民的性質(zhì)。憲法基本權(quán)利規(guī)范，只是關(guān)乎國家權(quán)力的行使，對(duì)私人之間，無任何效力而言?！?2而現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的生育權(quán)之侵權(quán)，恰恰發(fā)生在公民之間或公民與法人之間，很顯然，按照憲法的規(guī)定，無法對(duì)生育權(quán)予以保護(hù)。退一步說，如果認(rèn)為生育權(quán)是憲法性權(quán)利而否認(rèn)其民事權(quán)利屬性，那么，有權(quán)利必有救濟(jì)，而憲法條文抽象性、原則性的特點(diǎn)，決定了不可能對(duì)生育權(quán)遭受侵害的情況設(shè)定各種救濟(jì)手段，也不可能對(duì)各種侵害生育權(quán)的具體行為作出詳細(xì)列舉。“憲法雖然規(guī)定人權(quán)保障或具體人格權(quán)保障，但何謂人格或人格權(quán)，仍須加以明確化，不規(guī)定在民法，將人格權(quán)的內(nèi)容巨細(xì)靡遺地規(guī)定在憲法中并不適宜。”13就我國而言，解釋憲法的權(quán)力屬于全國人大常委會(huì)，法院沒有解釋和適用憲法的權(quán)力，故憲法規(guī)范不構(gòu)成裁判規(guī)范，不能在民事訴訟中直接適用，在我國目前憲法訴訟機(jī)制缺失的情況下，將生育權(quán)作為一項(xiàng)憲法性權(quán)利予以保護(hù)是不夠的，必須充分把握生育權(quán)私權(quán)的本質(zhì)屬性，通過民法將生育權(quán)轉(zhuǎn)化為一種獨(dú)立的民事權(quán)利，建立生育權(quán)的民法保護(hù)體系，才能使權(quán)利保護(hù)落實(shí)到司法層面?？傊?，憲法關(guān)于生育權(quán)的規(guī)定具有宣示性質(zhì)，具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由民法規(guī)定。

最后，生育權(quán)不是身份權(quán)?！懊穹ㄉ仙矸菰普?，謂基于親屬法上之相對(duì)關(guān)系之身份，有一定身份后得享有之權(quán)利也?！?4人格權(quán)與身份權(quán)的本質(zhì)區(qū)別在于身份權(quán)是由一定的身份關(guān)系所派生出的權(quán)利，身份是權(quán)利產(chǎn)生的前提，沒有某種身份地位，不可能取得身份權(quán)利。15生育權(quán)是自然人與生俱來的權(quán)利，與身份地位并無關(guān)涉。不可否認(rèn)，依照國際上普遍通行的法則，生育權(quán)主要是以組成家庭夫妻共同生育的形式來實(shí)現(xiàn)，但這并不意味著生育權(quán)的取得取決于夫妻關(guān)系，就民法層面而言，生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)與生育權(quán)的取得是性質(zhì)不同的兩回事。當(dāng)今社會(huì)，各國法律均承認(rèn)非婚生育，認(rèn)同自然人享有依法通過人工授精受孕、懷胎、分娩，以及以無性生殖的方法繁衍后代的權(quán)利。這些事實(shí)也充分證明：生育權(quán)是與自然人身份特別是夫妻關(guān)系無關(guān)的一項(xiàng)人格權(quán)。

（二）生育權(quán)的主體特征

生育權(quán)的主體是指能夠?qū)ι^程進(jìn)行控制和支配的人，包括男性和女性。有的學(xué)者認(rèn)為，生育權(quán)為女性所獨(dú)有，男性不享有生育權(quán)，其依據(jù)是《婦女權(quán)益保障法》第47條和《母嬰保健法》第19條的規(guī)定。筆者認(rèn)為，在對(duì)生育過程進(jìn)行控制和支配方面，婦女起著決定性的作用，但這并不能成為男性不享有生育權(quán)的理由。男性有生育的功能，在現(xiàn)今

醫(yī)學(xué)條件下，離開男性生殖細(xì)胞的介入，女性單方不可能實(shí)現(xiàn)生育，同理，男性生育后代的愿望也只有通過女性的配合和協(xié)助才能實(shí)現(xiàn)。因此，男性與女性一樣，平等地享有生育權(quán)。此點(diǎn)也得到了相關(guān)法律的肯認(rèn)。《人口與計(jì)劃生育法》第17條規(guī)定“公民有生育的權(quán)利，也有依法實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)”，這里的公民既包括女性，也包括男性，既包括成年人，也包括未成年人，既包括夫妻，也包括非婚男女?！秼D女權(quán)益保障法》和《母嬰保健法》是專門針對(duì)婦女權(quán)利的保護(hù)而制定的，法律適用的主體是婦女，保護(hù)的對(duì)象是婦女的權(quán)利，不可能對(duì)男性的權(quán)利作出規(guī)定，因?yàn)椤秼D女權(quán)益保障法》和《母嬰保健法》沒有對(duì)男性生育權(quán)作出規(guī)定就否認(rèn)男性的生育權(quán)，難謂公允。

當(dāng)然，筆者主張男女均享有生育權(quán)，并不否認(rèn)男女生育權(quán)的差別。婦女在生育過程中的天然作用，決定了女性是生育活動(dòng)的主要承擔(dān)者，其在懷孕、生育、哺乳過程中獨(dú)自承擔(dān)著比男性更多的義務(wù)。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，女性應(yīng)當(dāng)在生育方面享有大于男性的權(quán)利，正因如此，《婦女權(quán)益保障法》第51條規(guī)定：“婦女有按照有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由?！被谠撘?guī)定，女性自主墮胎是對(duì)自己身體的一種處分，是對(duì)不生育的一種自由選擇，如果夫妻之間未達(dá)成“要孩子”的合意，那么妻子無論是自主避孕還是墮胎，都不構(gòu)成對(duì)丈夫的侵權(quán)。同時(shí)，若不顧及女方意志強(qiáng)行滿足男方的生育意愿，就有可能構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸或家庭暴力。在婚姻內(nèi)部，無論是依據(jù)法律或者道德要求，生育后代應(yīng)當(dāng)通過夫妻雙方的合作來實(shí)現(xiàn)，不允許夫妻一方在他方不愿意生育的情形下通過其他途徑懷孕生育。16這充分證明：生育權(quán)是一項(xiàng)極易發(fā)生沖突的權(quán)利，夫妻雙方如果無法就生育問題達(dá)成一致，產(chǎn)生糾紛訴至法院，一方不能對(duì)對(duì)方請(qǐng)求侵權(quán)法上的救濟(jì)，法院也不能判決強(qiáng)制一方滿足對(duì)方的生育要求。于此情形，只能提起離婚訴訟，通過離婚，雙方解除婚姻關(guān)系，重新尋求生育利益的平衡。

與其他人格權(quán)的權(quán)利主體不同，生育權(quán)的權(quán)利主體具有二元性——男女雙方均是生育權(quán)的主體，權(quán)利主體二元性的特征決定了生育權(quán)的行使必然涉及內(nèi)外雙重法律關(guān)系。（1）權(quán)利主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這是指男女之間因生育子女所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一方的權(quán)利構(gòu)成對(duì)方的義務(wù)，但此種義務(wù)在多數(shù)情況下不具有強(qiáng)制執(zhí)行性，一方不履行義務(wù)，不構(gòu)成侵權(quán)，對(duì)方不能訴請(qǐng)法院判令強(qiáng)制執(zhí)行。例如，生育請(qǐng)求權(quán)和生育決定權(quán)即屬此類。（2）權(quán)利主體作為一個(gè)整體與其他義務(wù)主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。生育權(quán)作為一項(xiàng)對(duì)世權(quán)，權(quán)利主體以外的任何人都是義務(wù)主體，都負(fù)有不得侵害權(quán)利主體生育權(quán)的義務(wù)，違反此項(xiàng)義務(wù)，構(gòu)成生育權(quán)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。

（三）生育權(quán)的客體特征

生育權(quán)的客體是自然人享有的生育利益，即生育自主的利益。此種利益不是財(cái)產(chǎn)利益，而是一種無法以金錢的價(jià)值尺度衡量的精神利益，其不僅是一種法益，也體現(xiàn)了社會(huì)道德的要求，侵害它，會(huì)產(chǎn)生精神損害的賠償后果。生育利益作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格利益與其他人格利益相區(qū)別，其雖與身體權(quán)和健康權(quán)有聯(lián)系，但不應(yīng)包含在身體權(quán)和健康權(quán)之內(nèi)。侵害自然人的生殖器官但未導(dǎo)致生育能力喪失的，損害的是個(gè)人的身心健康或身體的完整利益，造成對(duì)健康權(quán)或身體權(quán)的侵害。如果此種侵害導(dǎo)致喪失生育能力，則構(gòu)成生育權(quán)侵權(quán)。

（四）生育權(quán)的內(nèi)容特征

生育權(quán)的內(nèi)容也就是權(quán)利主體所享有的權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。生育權(quán)從本質(zhì)上講是權(quán)利，以權(quán)利為中心；在現(xiàn)代社會(huì)，生育權(quán)的享有和行使不僅涉及自身家庭，還涉及國

家和民族的人口利益，因此，生育權(quán)強(qiáng)化了權(quán)利主體的“責(zé)任”因素，包括對(duì)孕育生命的母體負(fù)責(zé)、對(duì)未來生命的身心健康負(fù)責(zé)、對(duì)社會(huì)其他生命的生存負(fù)責(zé)，是合權(quán)利義務(wù)為一體，融合了法律意義、生物性質(zhì)以及家庭倫理道德的綜合性人格權(quán)。它包括以下內(nèi)容。

其一，生育請(qǐng)求權(quán)。生育請(qǐng)求權(quán)是指權(quán)利主體有請(qǐng)求對(duì)方幫助自己生育的權(quán)利。根據(jù)生育的自然屬性，完成生育的過程必然要求有男女自然的結(jié)合。選擇自然生殖方式生育子女的，有權(quán)向?qū)Ψ教岢鐾ㄟ^性交受孕生育的意思表示；選擇人工生殖方式的，有權(quán)向?qū)Ψ秸?qǐng)求同意借助人工生殖方式生育子女。男女雙方有權(quán)共同向精子（或卵子）的生產(chǎn)者或所有者、有關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、代孕者、法律規(guī)定的審批機(jī)構(gòu)提出意思表示。17

其二，生育決定權(quán)。其是指權(quán)利主體有權(quán)決定是否生育。生育決定權(quán)由男女（主要是夫妻）共同享有，以合意行使為前提，一方不行使，不構(gòu)成違約或侵權(quán)。但在不生育問題上，女性具有最終的決定權(quán)，包括決定不要孩子以及為實(shí)現(xiàn)此目的而采取避孕及流產(chǎn)措施，女方的不生育決定，系法律賦予女性的專有權(quán)利，18不構(gòu)成侵權(quán)訴因，男方不能以此為由提起侵權(quán)之訴。明確女性的生育最終決定權(quán)，有助于審判實(shí)踐中因女性墮胎導(dǎo)致的糾紛的處理。所謂墮胎，就是人工流產(chǎn)，19系防止嬰兒出生的辦法?，F(xiàn)實(shí)生活中，墮胎的理由包括三種：一是優(yōu)生學(xué)上的理由，如胎兒患有疾病、先天缺陷等；二是道德上的理由，如亂倫、女性被強(qiáng)奸等；三是個(gè)人方面的理由，如經(jīng)濟(jì)上的原因、嬰兒出生時(shí)機(jī)不成熟、女性不愿意生育等。在早期鼓勵(lì)生育的政策下，墮胎被視為違法行為，但在節(jié)制生育的政策下，隨著性道德標(biāo)準(zhǔn)的改變，立法趨勢(shì)及學(xué)說均主張合法化。例如，我國臺(tái)灣地區(qū)“優(yōu)生保健法”第9條規(guī)定：“懷孕婦女經(jīng)診斷或證明有左列情事之一者，得依其自愿，施行人工流產(chǎn)：（1）本人或其配偶患有礙優(yōu)生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。（2）本人或其配偶之四親等以內(nèi)之血親患有礙優(yōu)生之遺傳性疾病者。（3）有醫(yī)學(xué)上理由，足以認(rèn)定懷孕或分娩有招致生命危險(xiǎn)或危害身體或精神健康者。（4）有醫(yī)學(xué)上理由，足以認(rèn)定胎兒有畸形發(fā)育之虞者。（5）因被強(qiáng)制性交、誘奸或與依法不得結(jié)婚者相奸而受孕者。（6）因懷孕或生產(chǎn)將影響其心理健康或家庭生活者?！奔热粔櫶儆谂陨龥Q定權(quán)的內(nèi)容，女性決定墮胎，不論理由是否正當(dāng)，都是行使生育權(quán)的具體表現(xiàn)，男方不得以未經(jīng)自己同意為由提起侵權(quán)之訴。對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》也持這一主張，該解釋第9條規(guī)定，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請(qǐng)求損害賠償?shù)?，人民法院不予支持?/p>

其三，生育選擇權(quán)。生育選擇權(quán)包括生育數(shù)量選擇權(quán)、生育質(zhì)量選擇權(quán)和生育方式選擇權(quán)。生育數(shù)量選擇權(quán)是指決定子女?dāng)?shù)量的權(quán)利，包括生育的時(shí)間、子女的間隔等。生育質(zhì)量選擇權(quán)即通過優(yōu)生優(yōu)育，確保健康嬰兒的出生。當(dāng)前，保證健康嬰兒的出生已經(jīng)成為各國一項(xiàng)應(yīng)予維護(hù)的基本公共政策，優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)的賦予是法律提供給公民用于落實(shí)國家提高國民素質(zhì)公共政策的手段。我國《母嬰保健法》第9條、第10條、第18條、第20條對(duì)有可能產(chǎn)下殘障嬰兒的情形規(guī)定了預(yù)防措施，其可視為對(duì)這一公共政策在立法中的進(jìn)一步落實(shí)。生育方式選擇權(quán)是指男女雙方依法享有選擇自然生育方式或人工生殖技術(shù)方式生育子女的權(quán)利。生育選擇權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)接受國家對(duì)個(gè)體生育權(quán)的合理干預(yù)，要受到法律規(guī)定的限制。一是數(shù)量限制。人口過快增長(zhǎng)是當(dāng)今世界面臨的一個(gè)十分嚴(yán)重的問題，聯(lián)合國人口基金會(huì)曾指出，如不立即采取堅(jiān)決行動(dòng)控制人口，保持消費(fèi)與發(fā)展的平衡，人類在本世紀(jì)中葉時(shí)將無法得到持續(xù)發(fā)展。大多數(shù)國家對(duì)此都采取了控制人口數(shù)量的政策，有的國家還上升為法律，我國《憲法》和《人口與計(jì)劃生育法》均將計(jì)劃生育規(guī)定

為夫妻的共同義務(wù)，通過計(jì)劃生育控制人口數(shù)量。二是質(zhì)量限制。人口再生產(chǎn)不僅要有數(shù)量的限制，而且還要有質(zhì)的要求，優(yōu)良素質(zhì)嬰兒的出生無論對(duì)家庭還是社會(huì)均有正面的意義。男女雙方有權(quán)采取醫(yī)療措施禁止患有遺傳性疾病或者有嚴(yán)重缺陷的胎兒出生，以提高人口素質(zhì)。三是生育方式的限制。法律不允許對(duì)嬰兒的性別進(jìn)行選擇，以維護(hù)男女性別比例的均衡狀態(tài)；基于道德、倫理等因素，無性生殖方式即克隆人技術(shù)為法律所嚴(yán)禁。

其四，生育保障權(quán)。生育保障權(quán)是指男女在生育過程中獲得國家提供的生育保障的權(quán)利，其包括孕產(chǎn)期和哺乳期不被解雇權(quán)、產(chǎn)期休假權(quán)、工作期間哺乳權(quán)和孕期特殊勞動(dòng)保護(hù)權(quán)以及享受生育保險(xiǎn)的權(quán)利。

三、生育權(quán)侵權(quán)的類型化研究

前文已述及，生育權(quán)涉及雙重法律關(guān)系，權(quán)利主體以外的第三人不履行法律規(guī)定的義務(wù)時(shí)，將構(gòu)成生育權(quán)侵權(quán)。就審判實(shí)踐而言，生育權(quán)侵權(quán)糾紛主要表現(xiàn)為以下類型。

（一）錯(cuò)誤出生

所謂錯(cuò)誤出生，又稱“不當(dāng)出生”，是指因醫(yī)生的過失未能發(fā)現(xiàn)胎兒存在畸形或其他殘疾，致使有缺陷的嬰兒出生。由此產(chǎn)生的損害賠償訴訟，在英美等國家稱為“錯(cuò)誤出生之訴”。此類案件的處理，不僅在我國頗有爭(zhēng)議，即使在國外也有分歧：在美國，對(duì)此類案件，可提起錯(cuò)誤出生損害賠償之訴，20德國則認(rèn)為這是違反醫(yī)患合同的必然損害后果，按照違約之訴予以處理。其已成為比較法的熱門研究課題。21縱觀我國已經(jīng)判決的案件，總括而言有如下幾種處理結(jié)果。

其一，按照醫(yī)療事故損害賠償處理。如云南省昆明市中級(jí)人民法院審結(jié)的云南平安中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院與陳武鳳、劉勇醫(yī)療損害賠償上訴案，22終審法院認(rèn)為：由于上訴人平安醫(yī)院在為被上訴人陳武鳳進(jìn)行B超檢查時(shí)存在未對(duì)胎兒上肢進(jìn)行檢查的過失，該醫(yī)療過失行為直接導(dǎo)致了作為生育機(jī)構(gòu)的上訴人平安醫(yī)院未能及時(shí)探察和發(fā)現(xiàn)胎兒的有關(guān)肢體發(fā)育狀況并將該情況及時(shí)告知被上訴人陳武鳳、劉勇，進(jìn)而導(dǎo)致被上訴人陳武鳳、劉勇亦未能及時(shí)根據(jù)胎兒的肢體發(fā)育狀況對(duì)是否繼續(xù)生育進(jìn)行適時(shí)、理性的決定和選擇，最終導(dǎo)致被上訴人陳武鳳、劉勇不得不接受殘疾嬰兒的出生。上訴人平安醫(yī)院在醫(yī)療服務(wù)過程中的過錯(cuò)行為侵犯了被上訴人陳武鳳、劉勇的生育知情權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)。

其二，按照違約之訴處理。如倪某、涂某訴高郵市婦幼保健所生育殘疾兒童賠償案。23原告認(rèn)為被告未盡檢查義務(wù)，違反合同約定，致使有缺陷的孩子出生，向法院起訴。法院確認(rèn)被告未正確履行合同，應(yīng)承當(dāng)違約責(zé)任。此見解也為最高法院民一庭所主張，該庭認(rèn)為，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)在進(jìn)行產(chǎn)前醫(yī)學(xué)檢查過程中因未盡勤勉和忠誠義務(wù)導(dǎo)致檢查結(jié)論失實(shí)，使信賴該項(xiàng)檢查結(jié)果的相對(duì)人生育缺陷嬰兒，蒙受純粹財(cái)產(chǎn)上的損害，構(gòu)成加害給付，則醫(yī)院違反了合同約定，應(yīng)承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。24

其三，不構(gòu)成侵權(quán)，駁回訴訟請(qǐng)求。如原告張志斌訴被告漳州市醫(yī)院案，案情與云南平安中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院與陳武鳳、劉勇醫(yī)療損害賠償案基本相同。一審法院認(rèn)為：漳州市醫(yī)院對(duì)張志斌的產(chǎn)前檢查未明確診斷出胎兒左上肢肢體殘缺，服務(wù)質(zhì)量存在瑕疵，但張志斌、趙躍輝主張漳州市醫(yī)院B超產(chǎn)前檢查未明確診斷胎兒左上肢殘缺，構(gòu)成對(duì)其健康生育選擇權(quán)的侵害，向漳州市醫(yī)院主張返還全部醫(yī)療費(fèi)用、賠償精神損失費(fèi)10萬元、女嬰殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)及殘疾生活自助費(fèi)的請(qǐng)求于法無據(jù)。醫(yī)生對(duì)產(chǎn)婦提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)建議，必須是在產(chǎn)前診斷明確的前提下，張志斌也只有在產(chǎn)前對(duì)胎兒已明確診斷情況下才享有健康生育選擇權(quán)，張志斌產(chǎn)前診斷未明確胎兒肢體殘疾，因此，也不存在健康生育選擇權(quán)被侵犯的

前提。據(jù)此，依照《母嬰保健法》第18條的規(guī)定，判決駁回張志斌、趙躍輝的訴訟請(qǐng)求。25

由于在此類案件中一般事先存在醫(yī)患合同，理論上原告可以選擇違約之訴或侵權(quán)之訴。26但就判決觀之，主張按照侵權(quán)處理者為眾，究其原因，按照違約處理，分別在程序法和實(shí)體法上存有障礙：一是殘障嬰兒的父親無法取得原告的身份。實(shí)踐中，到醫(yī)院進(jìn)行孕檢與醫(yī)院建立合同關(guān)系的，是孕婦，孕婦之丈夫不可能成為該產(chǎn)前檢查合同的當(dāng)事人，一旦殘障嬰兒出生，基于合同的相對(duì)性原理，嬰兒的父親無法基于合同向醫(yī)院起訴，醫(yī)院因過失行為導(dǎo)致殘障嬰兒出生給父親造成的損害在合同之訴中無法解決；二是精神損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求無法得到支持。在保證健康嬰兒出生已經(jīng)成為我國一項(xiàng)基本公共政策、醫(yī)學(xué)水平已經(jīng)能夠探明胎兒健康狀況的情形下，任何一對(duì)夫妻都不希望生育殘障嬰兒。殘障嬰兒的出生違背了夫妻的意愿，所造成的痛苦，并非身體侵害，27并且這種違背意愿的侵害是醫(yī)院的過失造成的，這種精神上的痛苦理應(yīng)得到慰藉，但基于合同法，精神損害賠償無法成為違約之訴的賠償范圍。

雖然此類糾紛按照侵權(quán)處理已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，但是，于錯(cuò)誤出生糾紛情形，究竟何種權(quán)利受到了侵害，時(shí)至今日，學(xué)界尚未達(dá)成一致意見，有的認(rèn)為侵害了夫妻的知情權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)，有的認(rèn)為侵害的是夫妻的民事權(quán)益。此類案件的處理，難以有一致見解的原因，是因?yàn)楝F(xiàn)行法律沒有對(duì)生育權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利加以規(guī)定，基于本文前面的探討，醫(yī)院基于過失導(dǎo)致殘障嬰兒出生，侵害了受害人的生育質(zhì)量選擇權(quán)即優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)，醫(yī)院應(yīng)對(duì)自己的過失行為承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。

審判實(shí)踐中，在確定原告可獲得的賠償時(shí)，對(duì)原告的精神損害賠償一般予以支持，但對(duì)物質(zhì)性損害賠償，特別是殘障嬰兒的撫養(yǎng)費(fèi)、教育費(fèi)，則多有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，對(duì)錯(cuò)誤出生案件的物質(zhì)性損害賠償，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定在“與新生兒殘障相關(guān)”的額外經(jīng)濟(jì)損失范圍內(nèi)，具體包括：（1）因嬰兒殘障，需要付出的額外的撫養(yǎng)費(fèi)、教育費(fèi)和護(hù)理費(fèi)；（2）為治療殘疾支付的醫(yī)療費(fèi)；（3）殘障嬰兒的殘疾輔助器具費(fèi)。

（二）不當(dāng)妊娠

不當(dāng)妊娠是指由于醫(yī)生的過失，致使絕育手術(shù)失敗、開避孕藥處方不當(dāng)或者提供錯(cuò)誤的避孕建議，導(dǎo)致不愿意生育孩子的母親意外受孕。28審判實(shí)踐中，錯(cuò)誤出生之訴、不當(dāng)妊娠之訴多有發(fā)生，比較法上，與之相關(guān)聯(lián)的，還有錯(cuò)誤生命之訴。三者雖然都是因?yàn)獒t(yī)生過失導(dǎo)致的損害賠償案件，但卻是迥然不同的訴訟。

“錯(cuò)誤出生”的英文為Wrongful Birth，“不當(dāng)妊娠”的英文為Wrongful Conception。錯(cuò)誤出生與不當(dāng)妊娠的根本區(qū)別在于父母對(duì)生育子女的態(tài)度不同，在前者，父母并非不愿意生育子女，而是不愿意生育不健康的子女；在后者，則是父母基于各種原因，不愿意生育子女；在前者，出生的嬰兒是殘疾兒；在后者，出生的嬰兒通常身體健康?！板e(cuò)誤生命”的英文為Wrongful Life,在錯(cuò)誤出生的情況下，如果損害賠償?shù)恼?qǐng)求是由殘障嬰兒以自己的名義提出，這種情形被稱為“錯(cuò)誤生命之訴”。它與錯(cuò)誤出生的區(qū)別在于主張損害賠償?shù)闹黧w（原告）是殘障嬰兒，而非他的父母。由于錯(cuò)誤生命之訴的原告是殘障嬰兒，其損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求已經(jīng)超出了父母生育權(quán)的保護(hù)范圍，故本文對(duì)之不作討論。

不當(dāng)妊娠之訴，各國的處理結(jié)果迥異。美國有35個(gè)州認(rèn)可不當(dāng)妊娠訴訟，肯定了原告的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。德國則不承認(rèn)侵權(quán)法上的請(qǐng)求權(quán)，主張按照契約上的請(qǐng)求權(quán)處理。而法國不承認(rèn)不當(dāng)妊娠能夠作為法律上的訴因。29盡管我國立法和理論界對(duì)不當(dāng)妊娠之訴這一問題關(guān)注較少，但審判實(shí)踐中此類糾紛已經(jīng)發(fā)生。30筆者認(rèn)為，此類糾紛，同樣是

由于醫(yī)生的過失行為引起，構(gòu)成違約與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，就侵權(quán)責(zé)任而言，醫(yī)生的過失行為侵害了原告的生育決定權(quán)，應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)暮蠊?/p>

與錯(cuò)誤出生之訴不同，不當(dāng)妊娠之訴的原告“不期而遇”地獲得了一個(gè)健康的孩子，雖然原告不希望要孩子，但一名健康嬰兒的出生，其給父母帶來的快樂和利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于精神上和物質(zhì)上的負(fù)擔(dān)，將孩子出生視為“一種對(duì)家庭或父母的負(fù)擔(dān)”或者“非自愿出生的孩子由他人提供撫養(yǎng)費(fèi)”有悖我國的傳統(tǒng)人倫道德觀念，并且日后孩子知曉因自己的出生父母曾經(jīng)獲得過精神損害賠償金以及自己的撫養(yǎng)費(fèi)系由醫(yī)院承擔(dān)的這些事實(shí)，會(huì)影響父母子女間的親情維系。據(jù)此，筆者認(rèn)為，不當(dāng)妊娠之訴的損害賠償，應(yīng)僅限于物質(zhì)性損害賠償，并且物質(zhì)性損害賠償應(yīng)當(dāng)以因懷孕、分娩本身所造成的損失為限，包括：（1）因?yàn)閼言屑胺置渌Ц兜尼t(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)；（2）因?yàn)閼言屑胺置洚a(chǎn)生的誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)；（3）進(jìn)行二次避孕支出的費(fèi)用。當(dāng)然，如果因?yàn)楹⒆映錾鷮?dǎo)致父母違反計(jì)劃生育政策遭受罰款，則該罰款應(yīng)當(dāng)視為物質(zhì)性損害賠償由侵權(quán)人（醫(yī)院）承擔(dān)。

（三）因事故、暴力行為造成他人生殖能力或生育過程損傷，甚至導(dǎo)致喪失生育能力

此類糾紛，比較典型的是醫(yī)療機(jī)構(gòu)在進(jìn)行相關(guān)手術(shù)時(shí)因過失導(dǎo)致患者患上不育癥或永久喪失生育能力31，以及交通事故的肇事方傷害孕婦，致其流產(chǎn)。此類糾紛的共性是，侵權(quán)行為侵害了受害人的生理健康，同時(shí)也侵害了受害人的生育利益。由于一個(gè)侵權(quán)行為同時(shí)侵害了兩個(gè)人格權(quán)的客體——健康權(quán)和生育權(quán)的客體，實(shí)踐中對(duì)此類糾紛的處理意見不一。有的按照健康權(quán)侵權(quán)處理，32有的按照生育權(quán)侵權(quán)處理。筆者認(rèn)為，于此情形，一個(gè)侵權(quán)行為符合了兩個(gè)人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，產(chǎn)生了兩個(gè)民事責(zé)任，構(gòu)成了民事責(zé)任競(jìng)合，但這兩個(gè)民事責(zé)任是相互沖突、不能相互吸收或同時(shí)并存的；由于兩個(gè)民事責(zé)任的相互沖突，侵權(quán)人最終只能就其所實(shí)施的一個(gè)侵權(quán)行為承擔(dān)一個(gè)民事責(zé)任。

健康權(quán)是公民以其身體的生理機(jī)能的完整性和保持持續(xù)、穩(wěn)定、良好的心理狀態(tài)為內(nèi)容的權(quán)利，33其客體包括生理健康和心理健康，就生理健康而言，其主要在于維持人體生命活動(dòng)的生理機(jī)能的正常運(yùn)作和功能的完善發(fā)揮。生殖器官是人體的有機(jī)組成部分，為人體機(jī)理作用的發(fā)揮所不可或缺，保持生殖器官及功能的完整性，無疑是保證自然人身體健康的完整性，雖然依照法律規(guī)定，侵害健康權(quán)，受害人可以獲得物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，但生殖器官的主要功能，是滿足自然人生命倫理的需求和生理愉悅，繁衍后代。此種需求和愉悅，除非當(dāng)事人自愿放棄（如“丁克”家庭自愿不生育子女），其構(gòu)成人生完滿最重要的組成部分，損害生殖器官導(dǎo)致不孕不育，固然構(gòu)成健康權(quán)的侵權(quán)，但終極損害的是自然人的生育利益；肇致受害人無子女之痛苦，此種痛苦，遠(yuǎn)非一般身體健康權(quán)受有侵害所能比，損害身體健康僅僅是原因，損害生育利益才是結(jié)果。據(jù)此，筆者認(rèn)為，對(duì)損害生殖器官導(dǎo)致不孕不育的侵權(quán)行為，按生育權(quán)受有損害處理更為妥適，對(duì)受害人精神慰藉更周全。因事故或侵權(quán)行為導(dǎo)致孕婦生育過程終止的，亦同此理。

注：

1在眾多有關(guān)生育權(quán)的研究成果中，楊立新教授從立法的角度將生育權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以研究。詳見楊立新主編：《中國人格權(quán)法立法報(bào)告》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第474-476頁。

2相關(guān)案例包括云南省昆明市中級(jí)人民法院審結(jié)的云南平安中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院與陳武鳳、劉勇醫(yī)療損害賠償案，北京市第二中級(jí)人民法院審結(jié)的輸卵管絕育手術(shù)術(shù)后復(fù)孕案，浙江省高級(jí)人民法院裁定審結(jié)的羅鋒殺人案。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第9條規(guī)定：夫以妻擅自中止妊娠侵

犯其生育權(quán)為由請(qǐng)求損害賠償?shù)?，人民法院不予支持；夫妻雙方因是否生育發(fā)生糾紛，致使感情確已破裂，一方請(qǐng)求離婚的，人民法院經(jīng)調(diào)解無效，應(yīng)依照婚姻法第三十二條第三款第五項(xiàng)的規(guī)定處理。該條規(guī)定對(duì)妻子擅自墮胎丈夫享有生育權(quán)侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)作出了否定性回答，但對(duì)丈夫或妻子拒絕生育時(shí)對(duì)方能否尋求侵權(quán)法上的救濟(jì)持回避態(tài)度，只允許其提起離婚之訴，是否準(zhǔn)許離婚，還取決于夫妻感情是否破裂。

3、11、16陳玉玲：《論生育權(quán)的權(quán)利屬性及其侵權(quán)責(zé)任》，《上海政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期。

4[美]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第194頁。

5樊林：《生育權(quán)探析》，《法學(xué)》2000年第9期。

6康柏明、胡建新：《生育權(quán)之法律思考》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第5期。

7甚至在今天，仍有些國家和部族將生育作為夫妻（主要是妻子）的義務(wù)。

8關(guān)于生育權(quán)的性質(zhì)，許多學(xué)者均有詳細(xì)闡述，有關(guān)內(nèi)容請(qǐng)參見康柏明、胡建新：《生育權(quán)之法律思考》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第2期；楊立新主編：《中國人格權(quán)法立法報(bào)告》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第474頁；陳玉玲：《論生育權(quán)的權(quán)利屬性及其侵權(quán)責(zé)任》，《上海政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期。就權(quán)利性質(zhì)言之，我國憲法宣示：國家保護(hù)公民享有的人權(quán)，因此，人權(quán)屬于憲法性權(quán)利；按照民法理論，配偶權(quán)是基于合法婚姻關(guān)系而在夫妻間產(chǎn)生的基本身份權(quán)?；诖耍龣?quán)人權(quán)說和配偶權(quán)說分別能夠被憲法權(quán)利說和身份權(quán)說所涵蓋，故筆者認(rèn)為，關(guān)于生育權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)論，應(yīng)以憲法權(quán)利說、身份權(quán)說和人格權(quán)說為要。

9王利明：《人格權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第12頁。

10楊立新：《人身權(quán)法論》，人民法院出版社2002年版，第89頁；并參見姜新東：《人格權(quán)商業(yè)化利用的不能與可能》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2011年第6期。

12沈巋：《“憲法第一案”司法理論及質(zhì)疑》，《判解研究》人民法院出版社2002年版第1輯。

13謝哲勝等：《中國民法典立法研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第81頁。

14史尚寬：《民法總論》，正大印書館1980年版，第16頁。

15例如，基于合法的夫妻關(guān)系而在夫妻之間產(chǎn)生配偶權(quán)。

17王旭霞：《夫妻生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)與救濟(jì)》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第2期。

18例如，我國《婦女權(quán)益保障法》第41條規(guī)定婦女有按照國家規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。

19《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2005年版，第352頁。

20金福海、邵冰雪：《錯(cuò)誤出生損害賠償問題探討》，《法學(xué)論壇》2006年第6期。

21王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第140頁。

22該案的基本案情是：原告陳武鳳于2004年4月到被告平安中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院產(chǎn)科就診，被告的超聲檢查未發(fā)現(xiàn)胎兒上肢畸形。同年12月，陳武鳳產(chǎn)下胎兒，左前臂及左手缺失。原告陳武鳳、劉勇以被告在B超檢查過程中的過失行為侵害其生育權(quán)為由，向法院提起訴訟，請(qǐng)求判令被告賠償其孩子撫養(yǎng)費(fèi)、假肢費(fèi)、精神損失費(fèi)等。

23高紹安：《中國最新醫(yī)療糾紛典型判例評(píng)析》，中國法制出版社2001年版，第271頁。

24最高人民法院民一庭：《因產(chǎn)前檢查疏失導(dǎo)致缺陷兒出生相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任》，載《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第35集），法律出版社2009年版，第153頁。

25此案二審法院予以改判，支持了張志斌的訴訟請(qǐng)求，二審判決發(fā)生法律效力后，漳州市醫(yī)院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

26張紅：《錯(cuò)誤出生的損害賠償責(zé)任》，《法學(xué)家》2011年第6期。

27當(dāng)然，如果因嬰兒殘疾出生時(shí)必須采取復(fù)雜手術(shù)，則構(gòu)成對(duì)孕婦身體的傷害。

28張雪、王萍、張赫楠：《不當(dāng)妊娠之訴損害賠償問題探討》，《中國衛(wèi)生法制》2011年第1期。

29關(guān)于各國此類案件處理的詳細(xì)見解，參見張雪、王萍、張赫楠：《不當(dāng)妊娠之訴損害賠償問題探討》，《中國衛(wèi)生法制》2011年第1期。

30比較典型的案件是北京市第二中級(jí)人民法院審結(jié)的“輸卵管絕育手術(shù)術(shù)后復(fù)孕案”。同類案例還可參見丁春艷：《錯(cuò)誤出生案件之損害賠償責(zé)任研究》，《中外法學(xué)》2007年第6期。

31如醫(yī)院進(jìn)行闌尾炎手術(shù)時(shí)誤將受害人卵巢切除，致其喪失生育能力；醫(yī)生用錯(cuò)藥物致男方喪失生育能力等。

32歐洲國家法律如奧地利民法典將此類糾紛按照健康損害處理，參見［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001年版，第80-81頁。

33王利明主編：《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社1994年版，第288頁。

（責(zé)任編輯：聞海）

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1005-9512（2013）06-0016-09

馬強(qiáng)，北京市密云縣人民法院院長(zhǎng)，法學(xué)博士，管理學(xué)博士后，研究員，教育部重點(diǎn)科研基地中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心兼職研究人員。