袁 博

（上海市第二中級人民法院，上海200070）

案例一：被告人張某以低價收購舊蘋果手機，再訂購假冒的標有蘋果商標的新手機外殼等配件，然后對蘋果舊手機的主板進行維修，并裝上上述訂購的新手機外殼等配件，完成蘋果舊手機翻新后，再將翻新機作為新的蘋果手機銷售，銷售數(shù)額達80300元。案發(fā)后，一審、二審法院均認定被告人張某的行為構成假冒注冊商標罪。1

案例二：被告人董某尋找、招募了一些模特后，通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布人體模特私拍攝影信息，并招募參與私拍活動的攝影者，租借公寓或預定賓館作為拍攝場地，安排模特分場次供攝影者拍攝。在拍攝過程中要求模特按照攝影者的需要，全裸、半裸、暴露生殖器官以及擺出各種淫穢姿勢，其中部分拍攝采取了“一對一”的私拍模式。案發(fā)后，一審法院認定被告人董某構成組織淫穢表演罪。被告人董某未提出上訴。2

上述兩案具有一個共同點：無論是法院將單純的翻新行為解釋為“假冒商標”，還是將“一對一”私拍活動解釋為“淫穢表演”，都是一種對條文用語通常含義的突破，因此在性質上屬于擴張解釋在推理過程中的運用。事實上，在眾多的疑難刑事案件中，法官面臨的首要問題就是如何正確恰當?shù)剡M行法律解釋，因為適用刑法的過程就是將行為事實與規(guī)范要件相互靠攏、比較的符合性判斷過程，這個推理過程中，由于千差萬別的具體事實與典型化的犯罪行為模式難免存在斷層和抵牾，需要法律解釋作為聯(lián)接二者的橋梁，其中最為常見的就是擴張解釋。擴張解釋的運用是一個令人頗為躊躇的難題：擴張解釋與類推解釋有何本質區(qū)別？如何才能正確地進行擴張解釋并防止類推解釋呢？

一、擴張解釋與類推解釋的思維路徑之辨

擴張解釋的前提是刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義窄，于是擴張字面含義使其符合刑法的真實含義，但這種擴張應當限制在刑法條文的可能含義之內；類推解釋的前提是沒有適當?shù)臈l文可供直接援引，于是在法律條文的可能含義之外進行解釋。兩種解釋方法的思路差異是清晰的，“（類推解釋）是從國家、社會全體的立場來看某一行為的不可允許，然后再設法找出類似的條文以資適用；與此相反，擴張解釋完全是從能否納入法律條文解釋的范圍這一觀點出發(fā)考慮社會生活中的各種行為”。3一語以蔽之，擴張解釋是法的解釋，類推解釋是法的創(chuàng)造?；谶@種區(qū)別，罪刑行法定原則并不禁止擴張解釋但嚴厲禁止類推解釋。

類推解釋與反類推解釋的思維區(qū)別，通過下面的案例可以清晰展現(xiàn)。古羅馬的十二木表法中，曾有這樣的規(guī)定：四腳動物的所有權人就該四腳動物出于其獸性對他人所引起之損害，負賠償損害責任。后來，羅馬滅迦太基，將羅馬此前沒有的鴕鳥帶回，于是出現(xiàn)了鴕鳥致人損害的事實，引發(fā)了是否適用這一規(guī)定的問題。

第一種思維認為，法條的制定者在立法時只是對現(xiàn)實中發(fā)生過或者可能發(fā)生的動物損害事實進行了歸納，而經(jīng)驗事實中沒有出現(xiàn)過獸性較大的兩腳動物，立法者沒能預見到鴕鳥這類動物致人損害事實的出現(xiàn)，所以才將“四腳動物”列入法條。從規(guī)范目的的角度來看，該法條的目的是為了促使動物飼養(yǎng)者盡到善良管理之義務并對受到損失的一方予以經(jīng)濟上的補償，所以鴕鳥也符合該條文的目的，應當擴張解釋為“四腳動物”；此外，根據(jù)“舉輕以明重”的邏輯解釋方法，如果造成損害的小狗屬于“四腳動物”的語義范圍，那么將比小狗獸性更兇猛的鴕鳥擴張解釋進來也是合乎情理的。

第二種思維認為，鴕鳥只有兩只腳，如果要適用法條的話需要進行法律解釋。對鴕鳥能否擴張解釋為“四腳動物”，需要評判“四腳動物”的通常含義和公眾的接受程度。從語義寬度來看，鴕鳥屬于動物但只有兩條腿，顯然超出了“四腳動物”所能涵蓋的最遠射程；從公眾可預測性的角度，將鴕鳥納入“四腳動物”的詞義范圍，就會得出“鴕鳥是四腳動物”這一有悖常理的結論，4讓公眾既無法信服，也失去了法的安定性和可預測性。所以，鴕鳥不應被擴張解釋為“四腳動物”。

第一種思維是遵循類推解釋的思維路徑，第二種思維是遵循擴張解釋的思維路徑。兩種解釋的路徑差異，在于類推解釋以價值判斷取代語義判斷，重視規(guī)范目的的保護，以保護法益的必要性來論證語義突破的正當性。這種邏輯實質上是一種無限制或者限制界限模糊的目的導向的解釋論。規(guī)范目的本身的確非常重要，在法律解釋方法中起著根本性和決定性的作用。但是對規(guī)范目的的解釋一旦失去必要的限度就會滑向類推解釋，從而走向問題的反面，導致荒謬的結論。例如，警察張某意圖搶劫，在向受害人表露了自己的軍警身份后實施搶劫。張某是否有搶劫罪中“假冒軍警”的加重情節(jié)呢？有學者認為，冒充不等于假冒，而是包括了假冒與充當，而且軍警人員顯示真實身份搶劫比冒充軍警人員搶劫具有更大的社會危害性和刑罰必要性，因此軍警人員顯示真實身份搶劫的，應當認定為“冒充軍警人員”搶劫。5具體來說，真實軍警人員與冒充軍警人員均借助軍警身份對被害人進行心理壓制以排除反抗，同時嚴重地損害了國家機關的形象，因而從法益保護的規(guī)范目的上構成實質相同。6上述論證過程強調了社會危害性和刑罰必要性，“具有更大的社會危害性”的表述也體現(xiàn)了“舉輕以明重”的邏輯推理，但是得出的結論顯然是令人驚訝的，聯(lián)想到“鴕鳥是四腳動物”的推理模式，確有相似之感。盡管刑法上的語義與生活中的語義在內涵上并不完全一致，但是相互之間仍然存在某種邏輯上的承繼或者情理上的關聯(lián)。將真實身份的軍警論證為“冒充軍警人員”，超越了“冒充”的最大語義范圍，甚至完全悖離了該詞的應有含義，7無論法理上的論證多么縝密或者充分，也難以令公眾信服，因為，如果“一般人對某種（解釋的）結論大吃一驚，則意味著這種解釋結論超出了國民的預測可能性”，8而國民的預測可能性正是罪刑法定的核心要義。

二、擴張解釋與類推解釋的界限：“語義最遠射程”與“國民的預測可能性”

通過前文的論述，大致可以得出這樣的結論：擴張解釋與類推解釋并非界限分明，擴張解釋對語義的擴張進行到一定程度就會演變?yōu)轭愅平忉專瑩Q言之，二者的差異僅體現(xiàn)在程度上。中外學界關于刑法解釋的限度目前主要有三種學說：犯罪定型說主張刑法解釋的限度應局限于條文所預定的犯罪定型之內；法文語義說主張以語言可能的意義作為刑法解釋的限度，擴張解釋只能在條文可能具有的最寬含義內進行；預測可能性說主張以一般人的預測可能性作為檢驗擴張解釋合理性的基準。9可見，就法條語義的解釋而言，后兩種學說給出了兩個啟示性的標準，即“語義最遠射程”和“國民的預測可能性”。

“語義最遠射程”標準又被稱為“刑法條文可能具有的最寬含義”，主張擴張解釋應當以語義“射程”為限，超出射程之外即不屬于擴張解釋；擴張解釋可以超出刑法規(guī)定用語的應當含義，但不能超出刑法規(guī)定用語的可能含義。10換言之，刑法解釋是否屬于擴張解釋，是以該解釋是否超過刑法通常的、普遍的、一般的含義為標準來劃分的。對于一個行為而言，其處罰的必要性越高，將其解釋為犯罪的可能性越大，其離刑法用語的核心含義距離越遠，解釋為犯罪的可能性越小。換言之，“解釋的實質的容許范圍，與實質的正當性（處罰的必要性）成正比，與法文通常語義的距離成反比”。11但是，如果行為超過了刑法用語可能具有的含義，則無論處罰的必要性有多高，也不得做入罪處理。12在罪刑法定原則的制約下，處罰的必要性不能成為實施刑罰的充分理由，即使犧牲處罰的必要性，也要保障民眾基于預測可能性自由行動的權利。13

“國民的預測可能性”標準是指，如果一般人能得出如下結論：“如果那種行為按照這項條文加以處罰的話，那么這種行為按照相同條款受到處罰也是理所當然的”，14那么就認為符合國民的預測范圍?！皣竦念A測可能性”源自罪刑法定原則。在古代社會，盛行類推及比附援引，“刑不可知，威不可測”；在現(xiàn)代社會，遵循罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪。15為了保障人權和國民的自由行動，必須事先明確規(guī)定犯罪與刑罰，使得國民能夠根據(jù)成文刑法預測自己行為的性質和后果，這就是成文法主義。除了體現(xiàn)罪刑法定之外，“國民的預測可能性”的價值還在于它將生活邏輯的規(guī)則引入了法律解釋，即要求法律解釋要考慮普通民眾的生活經(jīng)驗與社會的一般常理，倡導刑法的“常識化解釋”16。具體來說，司法者在個案中的刑法解釋，不但要依照形式邏輯、刑事法理以及法律意識對抽象的刑法規(guī)則進行一般化的解構，而且應當根據(jù)生活邏輯和常情常理、經(jīng)驗知識對刑法規(guī)范的含義進行解釋與辨明，以彌補規(guī)范解釋的不足。17

以上兩個標準相互獨立，但又互相補充和影響，當使用某個標準出現(xiàn)不確定結論時，可以參考另一個標準進行判斷。比如，攜帶一只兇猛的狼狗搶奪，狼狗可否解釋為“兇器”呢？對于兇器，其典型語義包括匕首、槍支、鐵管、菜刀等等，狼狗屬于“兇器”語義核心范圍之外，是否屬于語義最遠射程之內難以判斷，因為人們在探尋兇器這一詞語的真實含義時，習慣于將自己熟悉的含義視為“該當”的含義，并趨向于認為刑法所描述的含義僅限于自己熟悉的含義，18這時候，語義判斷就難以得出結論。如果借助“國民的預測可能性”標準，就會有柳暗花明的效果：顯然，在一般人看來，放縱一只兇猛的狼狗去撲咬受害人，其手段的威懾效果和兇殘程度遠遠超過一把匕首，所以將狼狗解釋為“兇器”不會超出國民的預測范圍，也完全可以令公眾信服，屬于合理的擴張解釋。又比如，行為人為了泄憤將公司股票低價拋出，這種行為是否構成故意損害財物罪呢？換言之，故意低價拋售股票的行為能解釋為“損害”財物嗎？將低價拋售行為解釋為“損害”，似乎難以判斷是否在“國民的可預測范圍”之內，因為公眾對財物損害的行為一般都停留在物理性的損壞，對于這種價值上損害的評價難以探究。因此，必須轉而探尋“語義最遠射程”。考察中外案例中通行的對“損害”的定義，可以發(fā)現(xiàn)，目前“損害”的含義已經(jīng)發(fā)展為“使公私財物受到破壞，從而部分地喪失價值或使用價值”，19由此，可以得出將低價拋售行為解釋為“損害”屬于合理的擴張解釋的結論。

三、擴張解釋思維路徑的構造：規(guī)范目的語義檢驗法

必須澄清的是，盡管前文對濫用規(guī)范目的進行類推解釋進行了批評，但并沒有否認規(guī)范目的的價值和作用，事實上，規(guī)范目的是刑法解釋方法里最為重要的價值，具有根本的指導意義。20擴張解釋需要條文語義對基于規(guī)范目的的解釋進行必要地限制，這是維護法安定性的需要，但這仍然改變不了規(guī)范目的在法律解釋中的重要地位。正如德國學者耶林所言，“解釋法律，必先了解法律所欲實現(xiàn)何種目的，以此為出發(fā)點，加以解釋，始能得其要領。目的解釋為法律之最高準則”。21

“法理念是以三個基本價值的緊張關系表現(xiàn)出來的，這三個基本價值是正義、合目的性和法的安定性?！?2刑法解釋的目的首先是為了實現(xiàn)對法益保護的規(guī)范目的，即刑法需要實現(xiàn)的功利價值，這就是合目的性；而在實現(xiàn)目的的過程中對條文語義的擴張又必須受到罪刑法定原則的約束，即用形式的正義制約實質的正義，這就是法的安定性；兼顧人權保障和法益保護，這就是法的正義。正如德國學者羅可克辛所言：“正確的解釋，必須永遠同時符合法律的文言與法律的目的，僅僅滿足其中一個標準是不夠的?！?3但是，作為實質正義的“合目的性”與作為形式正義的“法的安定性”二者之間顯然存在此消彼長的緊張關系，在解釋刑法時，如何消解二者之間的緊張沖突，就成為永恒的課題?；诒Ｗo法益的目的對刑法進行的目的解釋是必要和經(jīng)常出現(xiàn)的，然而目的解釋的過程中就難以避免對條文詞義的擴張，在這種擴張過程中產(chǎn)生的解釋究竟是擴張解釋抑或是類推解釋，需要接受前文所述的“語義最遠射程”和“國民的預測可能性”標準的檢驗，總之，不能離開刑法目的去做解釋，但是必須將解釋范圍限定在刑法用語所可能具有的含義之內。換言之，語義不僅是一切解釋的出發(fā)點，更是一切解釋的終點。任何解釋，不管其出于何種刑事政策上的目的考慮，都不能超過刑法用語的“可能語義”范圍。

通過上面的論述，我們可以大致勾勒出一種擴張解釋的思維路徑：首先依據(jù)案件事實尋找擬適用的刑法條款，根據(jù)該條款虛擬一個最為典型的案例，將案件事實與典型案例進行比對找出相同點和不同點，將不同點與法條用語的含義范圍進行比照。如果詞義有多種選擇，那么就要看是否符合規(guī)范目的，如果不符，可以得出禁止擴張解釋的結論；如果符合，還要看是否突破語義的最遠射程或者國民的預測范圍，如果沒有，就可以進行擴張解釋，從而與類推解釋得以區(qū)別。以典型案例作為比較基準的原因，首先是“立法者在規(guī)定犯罪構成要件時，并不通觀所有案例的整體性，也不滿足于是非曲直思維方式的抽象普遍性，浮現(xiàn)在立法者腦海中的是典型的個別案例，是最常發(fā)生的或引人注目的案例”；24其次是“根據(jù)認知語言學、家族相似性原理,刑法概念不是特征范疇,而是以典型原型為核心事實所建立起來的原型范疇。所以,刑法概念都有明確的核心和不明確的邊緣,無法用共同的語義特征來描述內部所有成員。在考察進行刑法解釋的樣本是否歸屬于某刑法概念時,必須將該樣本和典型原型進行實質性的對比,根據(jù)其相似度確定其是否屬于該概念”。25

四、擴張解釋在刑事審判推理中的應用示例

（一）規(guī)范目的的核心作用——利用假幣展示信用是否構成使用假幣罪

示例一：張某與他人簽訂經(jīng)濟合同時為展示自身的經(jīng)濟實力，將總面額為20萬元的假幣冒充真幣出示給合同對方。張某的行為是否構成使用假幣罪？

第一步，按照前文歸納的方法，首先找到該案例最接近的法條：刑法第172條規(guī)定的使用假幣罪，即明知是偽造的假幣而使用的行為。第二步，建造一個適用該法條的典型案例：張某與他人簽訂經(jīng)濟合同時，將總面額為20萬元的假幣冒充真幣支付給合同對方。第三步，比較問題案例與典型案例的異同。兩者相同點均是在合同行為中使用了假幣。兩者不同點在于：問題案例中利用的是貨幣的“價值尺度”功能；典型案例中利用的是貨幣的“支付手段”功能。第四步，運用解釋工具進行分析。首先，從語義出發(fā)進行分析。問題案例中的張某從貨幣的“價值尺度”、“信用擔?！钡蓉泿诺墓δ芊矫鎸賻胚M行了利用，換言之，從字面含義來看，張某似乎也實施了“使用”假幣的行為。那么，張某的行為是否能擴張解釋為“使用”呢？接下來要考察規(guī)范目的，使用假幣罪的本質在于對國家的貨幣管理制度和金融流通秩序的破壞，而問題案例中的行為并沒有將貨幣置于流通領域，張某可能構成合同詐騙罪，卻不構成使用假幣罪，因而張某的行為不能擴張解釋為“使用”。得到否定結論后，分析過程到此為止，不需要再進行語義最遠射程和國民預測可能性的驗證。值得強調的是，規(guī)范目的在擴張解釋中具有核心的作用和根本的價值，其決定性作用在出罪解釋時得到了典型體現(xiàn)：當某個行為不符合規(guī)范目的時，即使在字面上符合條文的通常含義，也不應當入罪，這就是“有利于犯罪嫌疑人”的刑法解釋原則。例如，行為人為自己吸食而攜帶少量毒品乘坐公共汽車。按照語義解釋的方法，上述行為符合刑法第347條關于“運輸毒品罪”條文的字面含義，因此成立該罪。但是，由于行為人攜帶毒品的目的是為了自己吸食，沒有觸犯“運輸毒品罪”所保護的法益，并且數(shù)量較少，屬于雖然符合法定形式規(guī)定但是沒有處以刑罰必要的行為，不值得評價為犯罪。只有在入罪解釋時，規(guī)范目的才必須受到條文語義的嚴格限制，這是人權保障的需要，原因在于“刑法的解釋雖然必須依據(jù)目的論而進行，但不允許舍棄后一目的（保護國民權利）”，26并且被限制的事實本身并不能改變規(guī)范目的貫穿始終的核心作用。

（二）語義解釋對目的解釋的限制作用——網(wǎng)絡裸聊行為能否構成傳播淫穢物品牟利罪

示例二：方某注冊QQ號后以向網(wǎng)友發(fā)信息的形式招徠網(wǎng)友聊天，在要求網(wǎng)友給自己的賬號匯入款項后即提供裸聊色情服務，裸聊范圍達20余個省份300余人，取得網(wǎng)友匯款達25000元。方某裸聊的行為構成傳播淫穢物品牟利罪嗎？

本示例適用法條為：刑法第363條規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪，即以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。該法條適用的典型案例可創(chuàng)建為，方某將自己的裸體制作成視頻并刻制成光盤，再招徠網(wǎng)友購買，在要求網(wǎng)友給自己的賬號匯入款項后即將光盤寄給網(wǎng)友，獲利金額達25000元。示例和典型案例的相同點是都以牟利為目的；出售的裸聊服務或者裸體光盤都具有“淫穢”性質；獲利金額均超過傳播淫穢物品牟利罪的下限。其不同點在于問題案例中方某傳播的是即時的網(wǎng)絡視頻畫面，典型案例中方某傳播的是錄有裸體視頻的光盤。

從語義出發(fā)，“淫穢物品”是指具體描寫性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、圖片及其他淫穢物品?？梢?，裸聊畫面并不屬于“淫穢物品”的核心詞義所指代的對象——書刊、影片、錄像帶、圖片，那么，是否屬于邊緣部分“其他淫穢物品”呢？這就需要考察規(guī)范目的。從目的法益來看，裸聊行為使人類的部分性行為公開化，違背了人類的性羞恥感，損害了社會正常的性道德觀念，侵害了社會風尚中的善良性風尚和性道德，27其社會危害性與傳統(tǒng)的傳播有載體形式的淫穢信息相比有過之而無不及，因而應當將裸聊即時網(wǎng)絡畫面信息納入“淫穢物品”范圍。那么，對規(guī)范目的的解釋是否合理呢？這可以通過語義的最遠射程或者國民的預測范圍進行檢驗。從語義上看，“淫穢物品”一詞可能具有的含義包括記載淫穢內容的有形物質載體和無形物質載體。有形載體包括書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片等，無形載體包括視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片等。無論是什么形式，都要求淫穢內容具有某種附著的載體。裸聊屬于電子信息的即時傳輸，并不符合語義的最寬范圍，因為在裸聊過程中，一旦裸聊者穿上衣服，所有之前沒有固定的視頻信息會立即消失而不復存在。公安機關通過技術手段錄制的視頻文件,并不代表其原始的存在形態(tài),不能作為淫穢物品處理。因此，正如有日本學者指出的那樣,將作為電子信息存在的圖像數(shù)據(jù)自身看作一種淫穢圖像或淫穢物品的觀點是不正確的，因為將這種圖像數(shù)據(jù)解釋為刑法上的“物”超越了解釋應該遵循的界限。28如果將這種電子信息流的傳播也認定為淫穢物品，就顯然突破了“物品”一詞的國民可預測范圍，因為按照同樣的邏輯，一個賣淫女和網(wǎng)友面對面地裸聊或者一個狂熱的球迷沖入球場裸奔，也構成傳播淫穢物品罪，而這顯然是荒謬和令公眾難以接受的。必須指出的是，盡管一個詞的通常的意義是在逐漸發(fā)展的和在事實的不斷出現(xiàn)中形成的，例如盜竊罪中“財物”一詞對“無形財產(chǎn)”就經(jīng)歷了一個從排斥到包容的語義演變過程，但在法官裁判具體案件的時候，某個具體詞語的含義仍是相對確定的，這也是語義解釋得以存在的基礎。

（三）語義解釋對目的解釋的驗證作用——毒品換購槍支是否構成販賣毒品罪

示例三：劉某將一把自制手槍以人民幣3500元出售給鄭某，鄭某未帶現(xiàn)金，遂提議以冰毒4克交換，劉某同意。鄭某的行為構成販賣毒品罪嗎？

本示例適用法條為：刑法第347條規(guī)定的販賣毒品罪，即故意販賣毒品的行為。與該法條相契合的典型案例可創(chuàng)建為：鄭某將4克的冰毒以3500元的價格出售給劉某。該典型案例與示例的相同點是均為有償交換以出售毒品；其不同點在于問題案例是出讓毒品以換取槍支，典型案例是出讓毒品以獲得對價金額的人民幣。

從語義出發(fā)，“販賣”是指銷售或者為銷售而購買。那么，問題案例中的“互易”是否包含在“販賣”的語義范圍之內呢？顯然，互易并不屬于販賣一詞的核心含義。從規(guī)范目的來看，刑法為什么懲罰販賣毒品的行為而不懲罰吸食毒品的行為呢？原因在于，販賣毒品罪侵害的是國家對毒品的管理制度，販毒行為會不斷地刺激毒品的生產(chǎn)、加工、運輸、買賣和消費，導致毒品產(chǎn)業(yè)的膨脹和毒品的蔓延；而自我吸食毒品行為主要屬于自我消費，只會危害吸毒者自身。因此，販賣毒品侵害法益的核心就在于它對社會不特定多數(shù)人的身心健康造成危害并且妨害了國家對麻醉藥品和精神藥品的管制，使毒品處于失控狀態(tài)。29那么本案中的互易行為是否會侵犯目的法益呢？顯然，問題案例與典型案例的不同只是體現(xiàn)在出售毒品的一方（獲得的是人民幣還是槍支，是否構成收買槍支罪），但是毒品的流向結果卻是一致的：毒品通過接收毒品的一方流入社會。從這個角度來看，行為人將毒品流入社會后獲取了經(jīng)濟上或者物質上的利益（如槍支），與賣出毒品換取金錢的傳統(tǒng)販賣模式具有相同（甚至更嚴重）性質與程度的法益侵害性。那么，將毒品與槍支的“互易”解釋為“販賣”是否超出詞義的最寬范圍或者超出國民的預測范圍呢？事實上，販賣的核心語義是以貨幣為媒介的買賣關系，而互易是省略了貨幣媒介的物品交易關系，二者均為物品交易的一種形式。在人類社會早期，在貨幣還沒有產(chǎn)生的時候，同樣存在物品買賣形式，甚至在近代或者現(xiàn)代社會，當某個國家通貨膨脹嚴重和正常的供貨市場出現(xiàn)短缺的時候，由于對貨幣的保值功能失去信任，為了取得生活必需品的民眾或者為了販賣緊俏物資的黑市商人也會廣泛地采取以物易物的物品買賣形式。即使在日常生活中，這樣的例子也屢見不鮮：一個販賣水果的批發(fā)商正在販賣蘋果，另一個前來購買蘋果的進貨商缺乏資金卻有閑置的貨箱，而水果商正好需要購入貨箱，進貨商于是用貨箱抵充了購入蘋果的貨款。可見，無論從歷史發(fā)展還是從社會生活觀察，物品買賣關系并不排斥貨幣之外物質利益的交換，將“互易”解釋為“販賣”并沒有超出詞義的最寬范圍。從國民的預測可能性來觀察，典型的買賣行為是買方支付價款和賣方交付貨物兩種行為的有機結合，錢款和貨物構成了雙方的對價需求。在以毒品沖抵部分槍支價款的非法交易過程中，盡管毒品不是直接的支付價款，但在交易雙方看來，提供毒品的一方明顯是將該毒品作為部分現(xiàn)金的對價支付給出賣槍支一方，而出賣槍支一方顯然也是將對方的毒品作為槍支的對價來接受的。雙方的行為完全符合買賣關系的本質特征，只是行為雙方共同省略了毒品變現(xiàn)的中間環(huán)節(jié)。盡管鄭某沒有將毒品轉換為錢款再用全額現(xiàn)金購買槍支，但鄭某用毒品抵充部分購槍錢款的行為，使得毒品的黑市價值得到了體現(xiàn)，并在轉換中謀取了其個人需要的利益。司法實踐已經(jīng)肯定了毒品等違禁品可以計算數(shù)額，在法律上具有定價的可能，在實際上具有變現(xiàn)或者抵價的能力。本案中，鄭某作為以毒品折抵部分購槍費用的一方，根據(jù)毒品非法交易的市場價格，進行折算后按照相應數(shù)量交付對方，從而以毒品代替了本應由自己支付的購槍現(xiàn)金。如果認為販賣的要素在于有償轉讓和牟取對價利益，30那么將互易解釋為販賣就沒有超出一般民眾的預測可能性的范圍。因此，綜合以上分析，鄭某的行為構成販賣毒品罪。

五、結 語

法官必須總是在法律文本各種可能的含義之間加以選擇，而這種根據(jù)特定規(guī)則進行的創(chuàng)造性活動，就被人們稱之為解釋。31“使規(guī)范與事實進入對應關系，解釋規(guī)范、剪裁事實并且目光不斷往返于規(guī)范與事實之間，從而形成結論”，32這就是刑法解釋的樣態(tài)。刑法發(fā)展史已經(jīng)證明，忽視安定性追求妥當性的刑法實質解釋會帶來司法的恣意和對自由的踐踏，而片面追求安定性的刑法解釋又不能實現(xiàn)保護法益的目的。33法律乃公正善良之樹，刑法解釋既要合乎理性又要實現(xiàn)公平。實現(xiàn)規(guī)范目的固然是刑法解釋的動因，但是天理和人情也不只是可有可無的參考因素。刑法解釋不但要將目光往返于規(guī)范與事實之間，還要往返于事實與情理之間、規(guī)范與常識之間。法律合乎天理，天理不外人情，這才是實現(xiàn)了形式正義、實質正義和民情天理三位一體的理想的擴張解釋。

注：

1具體案例參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2010）深福法知刑初字第3號刑事判決書及廣東省深圳市中級人民法院（2011）深中法知刑終字第207號刑事裁定書。

2具體案例參見最高人民法院《刑事審判參考》第85期第770號案例。

3陳興良：《罪刑法定的當代命運》，《法學研究》1996年第12期。

4、6黃繼坤：《刑法類推解釋如何得以進行——刑法演繹推理中的類推解釋》，《現(xiàn)代法學》2011年第5期。

5張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第717頁。

7、17梁根林：《刑法適用解釋規(guī)則論》，《法學》2003年第12期。

8、12張明楷：《罪刑法定原則與法律解釋方法》，載《華東刑事司法評論》（第三卷），第22頁，第21頁。

9龔振軍：《刑法解釋限度新論——以日本刑法學說為主要切入點》，《當代法學》2010年第2期。

10李?；郏骸缎谭ń忉屨摗?，中國人民公安大學出版社1995年版，第115頁。

11[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會1998年第3版，第85頁。

13、28[日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第12頁，第23頁。

14[日]西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色——日本法學家論日本刑事法》，李海東等譯，法律出版社、日本成文堂1997年版，第125-126頁。

15陳興良：《形式解釋的再宣示》，《中國法學》2010年第4期。

16王鈞：《刑法解釋的常識化》，《法學研究》2006年第6期。

18杜宇：《刑法解釋的另一種路徑：以“合類型性”為中心》，《中國法學》2010年第5期。

19王作富主編：《刑法分則實務研究》（中）（第3版），中國方正出版社2007年版，第1183頁。

20張?zhí)K：《以法益保護為目的的刑法解釋論》，《政治與法律》2011年第4期。

21梁慧星：《民法解釋學》，臺北五南圖書出版公司1999年版，第293頁。

22[德]拉得布魯赫：《法學入門》，碧海純一譯，東京大學出版會1973年版，第33-34頁。

23 張明楷：《實質解釋論的再提倡》，《中國法學》2010年第4期。

24齊文遠、蘇彩霞：《刑法中的類型思維之提倡》，《法律科學》2010年第1期。

25王政勛：《范疇理論與刑法解釋立場》，《法律科學》2009年第6期。

26[日]町野朔：《刑法總論講義案1》（第2版），信山社1995年版，第69頁。

27蔣小燕：《淫穢物品犯罪研究》,中國人民公安大學出版社2005年版,第7頁。

29孫萬懷：《互易毒品行為的刑法性質評析》，《法律科學》2009年第2期。

30劉艷紅、梁云寶：《互易毒品行為定性“相對說”之提倡——兼與孫萬懷教授商榷》，《法律科學》2011年第1期。

31[德]克勞斯·羅克欣：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第84-85頁。

32張明楷：《刑法理念與刑法解釋》，《法學雜志》2004年第7期。

33蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運用》，《中國法學》2008年第5期。