孫 山

對于學術研究而言，確定的思維方法可以使學術活動高效、有序、正當，理論上能產生出更多的優(yōu)秀作品，沒有確定的思維方法，材料就永遠只是材料，學術成果如同沙堡一般，潮起潮落間了無蹤跡。確定的思維方法既然如此重要，我們又如何來明晰它？泛泛而談當然不能解決問題，本文從知識產權法的角度來加以分析，并期待文中的探討確實有益于問題的解決。

一、直面對象本身——法律的本質與法律思維的特征

認識一種思維，首先須認清其所思維對象的本質，思維對象的本質決定了思維的屬性。拋開對象的本質而奢談思維方法，是舍本逐末；沒有對思維對象本質的分析，對思維屬性的研究是不能深入的。面對思維對象，我們在展開具體思維時應當把握思維的基本特征，而這些可以作為思維時的基本原則的基本特征，又是由思維對象的本質所決定的。明確了思維對象的本質，我們就能明確思維的基本特征，進而認清這種相對應的思維的屬性。學習、研究法學者，首先須明白法律思維為何物，這個大前提明確之后，具體研究活動的展開方有意義，才能獲得積極的效果①有學者曾經指出：“法治實際上是一種思維方式”。參見鄭成良：《論法治理念與法律思維》，載《吉林大學社會科學學報》2000年第4期。這一論斷是精當?shù)摹?。關于法律思維的現(xiàn)有研究成果大致集中在以下幾個方面的論證：第一，法律思維的定義；第二，法律思維的特征；第三，法律思維的特性是由職業(yè)決定的，而非由于法律人掌握與眾不同的思維方式②對此，可參見鄭成良：《論法治理念與法律思維》，載《吉林大學社會科學學報》2000年第4期；馬新福、關明凱：《法律思維的三個視角》，載《吉林師范大學學報（人文社會科學版）》2003年第5期；陳金釗：《法律思維及其對法治的意義》，載《法商研究》2003年第6期；陳金釗、范春瑩：《日常生活的法律性：法律思維與日常思維的關系》，載《求是學刊》2006年第4期；葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（第1輯），中國政法大學出版社2002版；林喆：《法律思維學導論》，山東人民出版社2000年版。。本文僅就法律思維的特征展開分析。

已有研究成果在很多方面為我們的認識廓清了迷霧，但仍有不足之處。具體而言，它們所說的種種法律思維的特征，其實是關于法律思維的一些相對抽象的規(guī)則，未觸及法律的本質，也就很難得出思維可作為基本原則的基本特征。在法學研究中，原則與規(guī)則之間有著明顯的區(qū)別③例如，李可認為原則與規(guī)則之間有如下11個方面的區(qū)別：發(fā)生和消亡機制、規(guī)制的客體、事項維度、邏輯結構、內容、表述、建構的基礎、適用、對于行為主體的要求、規(guī)范沖突的解決方式及其后果和承載的價值。參見李可：《原則和規(guī)則的若干問題》，載《法學研究》2001年第5期。，最主要的，就在于原則的適用是一種價值考量，不可以直接應用，而規(guī)則的適用是一種事實判斷，能夠對號入座。按照這個標準考察有關法律思維的特征論述，便可以說明為何以往學者的相關論述都集中在對思維規(guī)則的描述上。先看鄭成良先生的論述：“與政治思維方式、經濟思維方式和道德思維方式相比，法律思維方式具有諸多特殊之處，其中至少有以下六個方面屬于至為重要的區(qū)別，即，以權利義務為線索、普遍性優(yōu)于特殊性、合法性優(yōu)于客觀性、形式合理性優(yōu)于實質合理性、程序問題優(yōu)于實體問題和理由優(yōu)于結論。”④鄭成良：《論法治理念與法律思維》，載《吉林大學社會科學學報》2000年第4期。仔細考察鄭先生的這六個特征，我們會發(fā)現(xiàn)除以權利義務為線索的特征之外，其他的關于法律思維的特征，其實都是法律適用的規(guī)則的描述，都可以通過事實判斷加以體現(xiàn)，無需價值判斷即可得出結論⑤至于以權利義務為線索這一特征，這是法律思維的構造的特征，不能作為法律思維的基本原則，因而并非法律思維的基本特征。。而謝暉先生提出的“規(guī)范性”、“追求客觀效果性”、“講求邏輯”、“是經驗的”、“講求微觀分析”、“司法視角”、“知識性思維”等法律思維的特征⑥參見謝暉：《法律思維特征之我見》，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（第1輯），中國政法大學出版社2002年版。，除“規(guī)范性”和“講求邏輯”外，都無法作為法律思維的基本原則而發(fā)揮作用。法律是一種功能性的存在，法律思維的基本特征必須具有基本原則的作用：不能作為具體的裁判規(guī)則直接適用，但可以在規(guī)則闕如、規(guī)則沖突及規(guī)則有漏洞或規(guī)則適用違反法的目的等情況下通過價值考量來間接適用。如果原則過于具體，原則與規(guī)則就無法區(qū)別了；如果處于同一層次的原則眾多，就不足以稱為原則了。謝暉先生所總結的其他特征，既不能作為基本原則而作價值考量，又與“規(guī)范性”和“講求邏輯”不在同一層面，因此不足以作為法律思維的基本特征。行文關系，不再就其他學者的相關論述進行具體分析。

上述學者為什么能對法律思維的特征有如此的誤讀，本文認為，這與他們忽視法律的本質，也就是法律思維對象的本質，有著直接的關系。要想明晰法律思維的特征，我們必須直面對象本身——法律，舍此，則不可能得出有意義的結論。無論是任何一種關于法的定義，它都必須在以下三個方面作出承認：法律是一種規(guī)范，而且是行為規(guī)范而非思想規(guī)范；法律是一種工具，用來實現(xiàn)公共目的和政策目的；法律盡可能地要以合邏輯的方式出現(xiàn)，最終要建立完美的法律體系。這三點，直接反映著法律的本質，因此，可以作為法律思維的屬性，也就是基本特征。按照王澤鑒先生的觀點，法律思維就是指“依循法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律?！雹咄鯘设b：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第4頁。王先生所說“依循法律邏輯”，指的就是法律的體系化特征；而“價值取向的思考、合理的論證，解釋適用”則標明了法律的工具性特點；王先生雖然將法律最后點出，但未就行為規(guī)范的本質作出說明，略有不足。因此，基于對法律本質的上述認識，本文認為，法律思維是一種規(guī)范性思維、工具性思維和體系化思維。

二、規(guī)范性思維

所謂規(guī)范性思維，即要求我們在面對法律時，把握法律行為規(guī)范的本質：首先，須承認并尊重現(xiàn)有規(guī)范，不隨意更改現(xiàn)有規(guī)范的公私法屬性和它的立法目的；其次，在確定現(xiàn)有規(guī)范的適用范圍時要明確只將行為作為規(guī)范對象；第三，在適用現(xiàn)有規(guī)范時應努力窮盡規(guī)范，依規(guī)范的公私法屬性而定各種救濟手段的適用順序；第四，在改變發(fā)展現(xiàn)存規(guī)則時必須有充分理由。

（一）在承認并尊重現(xiàn)有規(guī)范的前提下，不隨意更改現(xiàn)有規(guī)范的公私法屬性及其立法目的

法律思維是針對法律這種行為規(guī)范的思維，若在適用之前即不承認并尊重現(xiàn)有規(guī)范，法律思維本身也就不可能存在，皮之不存毛將焉附。法律人首先須對現(xiàn)有規(guī)范保持相當?shù)男判?，有此信心方才有法治實現(xiàn)的希望。定性分析是定量分析的前提，法學研究亦不能例外，研究、適用規(guī)范時我們須先判定現(xiàn)有規(guī)范的公私法屬性。自羅馬法以來，關于公私法劃分標準的學說紛雜，并無定論，以至于一些學者認為此種分類并無多少實際意義，屬于“一件過了時的精致古董”⑧李曉明：《私法的制度價值》，法律出版社2007年版，第777頁。。但是，結論的真?zhèn)慰偸且騿栴}而定，而問題的提出有相應的時間和地域范圍限制。我國當前發(fā)展中所遭遇的諸多困境，不是因為“私”提得太多，恰恰相反，是回避、淡化公私之分所造成的，公私法的劃分對于現(xiàn)階段的中國而言意義重大⑨參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第15～17頁。。最近幾年來，部分學者提出“知識產權私權的公權化趨向”的觀點，通過這一表述說明政府權力介入因素的增強，具體體現(xiàn)為“國家授予”、“社會公益”等方面⑩參見馮曉青、劉淑華：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，載《中國法學》2004年第1期；李永明、呂益林：《論知識產權之公權性質——對“知識產權屬于私權”的補充》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2004年第4期。。這種誤讀根源在于混淆了知識產權制度中的目的與手段，本末倒置。不論對公私法的劃分采取何種學說，知識產權的私權屬性都是不言而喻的，“國家授予”等現(xiàn)象的存在都服務于當事人私權的實現(xiàn)?對于這種學說的批判，可參見孫海龍、董倚銘：《知識產權公權化理論的解讀和反思》，載《法律科學》2007年第5期；吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識— —兼評“知識產權公權化”理論》，載《社會科學》2005年第10期。。類似于“知識產權私權的公權化趨向”的新概念運動，不但與邏輯相悖，更會為公權力肆意干預私權提供了突破口，對計劃經濟向市場經濟的轉軌產生破壞性的影響。規(guī)范性思維，是時刻明確規(guī)范的公私法屬性的思維。

規(guī)范的屬性決定了規(guī)范的立法目的，知識產權保護的指導思想、保護手段和保護強度，取決于知識產權的公私權屬性的確定。公法體現(xiàn)了社會生活要求集中、管理的方面，重心在于規(guī)定公民與國家的關系，規(guī)定政府及官員的權力、責任和義務；私法則體現(xiàn)了社會生活本身不受國家權力任意干涉，在這方面國家權力需要“放”開，讓社會生活主體根據(jù)自身需要作出選擇的、非集中的自由原則?參見孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內在結構》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第4期。。也就是說，公法是公共事務完成之法，私法是個體利益實現(xiàn)之法，私法中政府的出現(xiàn)服務于私權的實現(xiàn)。但是，羅馬不是一天建成，我們也不可能跑步進入法治社會。經濟體制的轉軌是一個長期的過程，計劃經濟體制的影響也是長期的，有關部門在確定立法目的時總是自覺不自覺地將管理作為私法的立法目的，這種定位與改革開放的精神背道而馳。

目前我國正在對《商標法》進行第三次修改，而此次修改的重點，就是清理計劃經濟體制影響下對《商標法》的錯誤定位——行政管理法——所產生的種種既不符合理論的邏輯要求，也不適應市場經濟發(fā)展特色規(guī)定。現(xiàn)行《商標法》第1條將“加強商標管理”作為《商標法》的首要立法目的，其直接影響就是立法機關把大量內容繁瑣的程序規(guī)范規(guī)定到其中，顛倒了實體規(guī)范與程序規(guī)范之間的關系，混淆了其作為民法實體法的法律性質。而且，出于管理的便利考慮，《商標法》實行自愿注冊原則，保護的重點是注冊商標，所有法律條款都是圍繞注冊商標而設立的，至于不便管理的未注冊商標的“在先使用者的利益，未予以應有的考慮”?高盧麟：《中國的商標制度和商標法修改》，載《知識產權》2002年第2期。。這種權利取得模式的選擇，使得未注冊商標的保護成為制度設計與理論研究的難題。從我國商標保護的規(guī)范變遷中不難發(fā)現(xiàn)，“我國采取這種嚴格的‘未注冊不保護’的原則，在一定程度上是將商標作為管理對象的邏輯延伸”?鄧宏光：《中國經濟體制轉型與〈商標法〉的第三次修改》，載《現(xiàn)代法學》2010年第2期。，始終是將商標作為政府手中的有限資源加以分配使用，變形式上的自愿注冊為實質上的強制注冊。正如劉春田教授所指出的，“我們工作中出現(xiàn)的大量矛盾和挑戰(zhàn)、問題與失誤，往往不是源自對商標法具體規(guī)定的不熟悉，不是對商標法律條文的違反，也不是執(zhí)法、司法人員的職業(yè)操守問題，而是源于對商標法宗旨意識上的模糊，源于對商標權作為私權的誤讀、誤解。”?劉春田：《民法原則與商標立法》，載《知識產權》2010年第1期。《商標法》所欲實現(xiàn)的“加強商標管理”的立法目的背后所體現(xiàn)的管理思維，“在一定程度上是貫徹計劃經濟的產物”?李雨峰、王玫黎：《論商標法的立法目的——對我國新商標法第一條的質疑》，載《池州師專學報》2002年第4期。，與商標的性質相悖，不符合法治原則?！渡虡朔ā返牡谌涡薷模欢ㄒζ瞥L期計劃經濟體制影響下政府將商標作為有限資源實施分配的慣性思維，給未注冊商標以應有的保護。這不僅是邏輯的要求，也是現(xiàn)實的需要。

（二）法律是行為規(guī)范而非思想規(guī)范

這一論斷本是我們這個時代的共識，封建社會的“原心定罪”、“腹誹”與文革時期“狠斗私字一閃念”、“靈魂深處鬧革命”等思想犯已經被當代中國的法律所拋棄，但其流毒卻沒有從根本上肅清，時時影響著我們的立法活動與司法實踐。在關于立法目的的表述中，立法者自覺不自覺地強調了思想規(guī)范，這既違背了法律的本質，又不可能達到立法的目的，實際上是將法律的功能與立法目的相混淆了。我國《著作權法》第1條中所謂“鼓勵”與“促進”的規(guī)定，實際上就是要將思想納入該法的調整范圍。任何立法的目的都是要維持穩(wěn)定的秩序，穩(wěn)定是第一要務，至于這種秩序是好是壞，對社會發(fā)展產生促進還是延緩作用，都應該位于秩序之下，這只是立法的功能，功能是獨立于秩序的。回到著作權制度的問題上來，“鼓勵”和“促進”只是著作權的功能之一，保證完整的產業(yè)鏈形成才是著作權制度的目的所在。法律乃利益平衡之器，有完整的產業(yè)鏈之后這些相關行為就會不斷持續(xù)，相關利益就會不斷產生，這種穩(wěn)定的秩序持續(xù)之時，立法的目的也就得到了實現(xiàn)?？疾煳覈糯膱D書出版與文化發(fā)展的歷史可以得出這樣一個認識：因為沒有形成完整的產業(yè)鏈，所以古代中國沒有產生出近代西方意義上的著作權制度。著作權制度僅僅是著作權制度，就是為了保護完整的產業(yè)鏈，形成一種穩(wěn)定而有效的特定產品——也就是作品——生產與分配的秩序。著作權制度實施后相關權利人獲得了相應的收益，他們可能會將之作為動力及資本進行再創(chuàng)造，在實現(xiàn)個人利益最大化的過程中順帶實現(xiàn)了“鼓勵”和“促進”，但“鼓勵”和“促進”絕不是他們的目的；但他們也有可能過分利用這種法定的壟斷，躺在權利上睡覺，與“鼓勵”和“促進”永遠再見；他們同樣有可能將已有權利的邊界無限拓展，以致影響到后來者的投入，徹底粉碎立法者的“鼓勵”和“促進”的美夢。嚴格意義上講，任何一種立法的目的都可以而且應當用來作法律解釋的基本原則，但功能則不能，因為立法的目的對于法律制度而言是應然的，而功能則是或然的，若依功能對規(guī)范進行解釋，則解釋將成為任意出法入法的工具。回到該條中，如果著作權人在作品完成之后拒絕作品面世供他人閱讀，我們是否可以“鼓勵”和“促進”為依據(jù)，請求或要求他公開自己的作品？如果不能，這樣的立法目的有何法律上的意義與價值？如果能，這種立法目的與《商標法》所展現(xiàn)出來的管理思維又有何異？任何一種制度的目的都是秩序，發(fā)展方向的質問超越了制度的目的，這樣的疑問只能留給制度的功能來回答。我們需要的是調整創(chuàng)作行為的法律規(guī)范，思想管理不應成為法律規(guī)范的立法目的。從《著作權法》的條文可見，“法律形式可以在短時間內進行移植，而法律思想?yún)s很難移植，它是在反思中發(fā)展變化的。”?沈敏榮：《法律解釋中的五大悖論》，載《政法論壇》2000年第4期。

（三）在適用現(xiàn)有規(guī)范時應努力窮盡規(guī)范，依規(guī)范的公私法屬性而定各種救濟手段的適用順序

法律，即以程序解決利益相關方的行動安排，以國家強制力保證實現(xiàn)這種解決方式。而法治，就是以公力救濟取代私力救濟，以國家面對個人的方式來避免個人直接沖突。所謂私力救濟，“指當事人認定權利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權利，解決糾紛，包括強制和交涉”?徐昕：《為什么私力救濟》，載《中國法學》2003年第6期。。原始社會的同態(tài)復仇，發(fā)生在個人與個人或群體與群體之間，除非個體或群體滅絕，否則永無休止之日。這種不確定狀態(tài)，影響著社會關系的穩(wěn)定，沒有穩(wěn)定的社會關系，社會是不可能得到快速發(fā)展的。法律的出現(xiàn)，就是要將這種私力救濟限制在盡可能小的范圍內，通過代表全體人民意志的國家，以國家權力的形式，進行個體間種種利益的再分配。這種處理方式抹去了個人意志的痕跡，消解了原始社會中大量的個人與個人之間的直接沖突，社會生活趨于規(guī)范。公力救濟這種糾紛解決方式符合程序正義，有利于吸收不滿、排除恣意、強化服從、通過程序實現(xiàn)實體正當化?參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第3～86頁。。法律的法制史告訴我們，“從私力救濟向公力救濟演進體現(xiàn)了文明進步，但國家資源和能力有限，公力救濟無法也不必完全排斥私力救濟。私力救濟不可能、也不打算取代公力救濟，它只在一定范圍內發(fā)揮補充替代功能”?徐昕：《為什么私力救濟》，載《中國法學》2003年第6期。。因此，我們在適用法律時只有在窮盡現(xiàn)有規(guī)則仍無法解決糾紛后才能加以私力救濟，私力救濟是我們的最后防衛(wèi)手段，這是“補充替代”的必然之意。我們之所以反對江民公司的KV300邏輯鎖事件和微軟的黑屏計劃，就是因為這些行為的實質是在沒有用盡我國的現(xiàn)有法律規(guī)范之前，就通過技術手段實施私力救濟，違背法治的基本原則?對此問題的研究，可參見蘇喆、朱婷婷、焦明明：《自力救濟，還是權利濫用？——評微軟“黑屏事件”》，載《知識產權》2009年第2期等。。

同樣，我們適用法律時應當根據(jù)規(guī)范的公私法屬性而定各種救濟手段的適用順序。在法治社會中，一切應依法行事，法律規(guī)范在社會生活中具有最高權威，始終處于優(yōu)先適用的位置。較之司法程序，行政程序的個人意志性更強，隨意性更大，確定性更小，更難作出精確的預測。所以，行政程序在法治社會中并不具有天然的合理性。私法領域中，當司法程序與行政程序對相同事項均作出規(guī)定時，應當優(yōu)先適用司法程序，以防止公權力對私權的隨意干涉。但是，我國《著作權》、《商標法》和《專利法》都規(guī)定了主管部門的行政執(zhí)法職能，這在各國立法中是非常罕見的。對知識產權進行司法保護是各國通例，只有包括美國在內的少數(shù)國家在海關邊境措施、國際貿易等特殊領域有限度地引入了帶有較強貿易保護色彩的行政保護。不少學者認為，“行政執(zhí)法是我國知識產權執(zhí)法的一大特點，它具有效率高、反應快、執(zhí)法成本較低的好處”?張玉敏：《知識產權法制三十年》，載《法學雜志》2009年第2期。類似觀點還可見莫于川：《新技術革命與知識產權行政保護制度創(chuàng)新論要》，載《中國人民大學學報》1999年第4期等。，形成了知識產權行政保護與司法保護“雙軌制”的中國特色?參見劉峰：《我國知識產權侵權救濟實務的“雙軌制”》，載《電子知識產權》2008年第3期。。不難發(fā)現(xiàn)，“知識產權的行政保護是私權公權化價值取向下的當然選擇”?王秀哲：《知識產權的私權性與行政保護》，載《學術論壇》2009年第10期。。知識產權執(zhí)法活動為什么在現(xiàn)實生活中屢受詬病，其根源就在于我國相關的司法程序同樣能實現(xiàn)行政執(zhí)法所要解決的問題，而且能得到更好的解決。行政保護程序中，作為私權主體的知識產權所有人的利益與需求被忽視，而他們恰恰是最了解權利內容和最積極于權利保護的參與者。同司法保護一樣，行政執(zhí)法的目的也是為了保護私權，沒有私權主體的積極參與，行政執(zhí)法不但缺乏正當性，其合法性也成疑問：“在矢言建設社會主義法治的同時，卻公然并行建立起一個不經法律程序就可以剝奪民事主體的財產權利、干涉他人人身自由權利的所謂‘行政執(zhí)法體系’，實在不可思議”?劉春田：《民法原則與商標立法》，載《知識產權》2010年第1期。?！禩RIPS協(xié)定》要求我們提供必要的行政執(zhí)法以解決知識產權問題，這絕不是對我國法治狀況的認可，更不是因為行政執(zhí)法符合現(xiàn)代法治的理念與制度構造，而是經濟大國為實現(xiàn)其自身利益最大化而作出的關于加入WTO的交換條件?？上б恍┭芯空邊s將行政執(zhí)法當做中國特色的東西加以堅持、弘揚，這種結果是非?？上У?。我們的一些研究者對于公權力保持著異常的信任，缺乏起碼的警惕性，這種現(xiàn)象本身值得警惕。

（四）改變發(fā)展現(xiàn)存規(guī)范必須有充分理由

任何一種制度存在并發(fā)揮作用之后，都會對社會生活產生影響，社會公眾會因制度的作用而形成一定的行為模式與思維定式，這種模式與定式一旦形成之后，就很難再做改變。任何制度的生成和發(fā)展都需要成本，批判固然困難，建設尤其不易。因此，我們面對法律時不能盲目批判，只推倒規(guī)范，破而不立。在提出新的規(guī)范時，我們應當做到：原有規(guī)范已在相當程度上不適用；新規(guī)范既能解決原有規(guī)范所能處理的問題，也能解決原有規(guī)范不能處理的問題，還能解決未來可預期的新問題；不能隨意提出只適用于解決新問題的種種特設，更不能在沒有充分理由的情況下放棄舊制度，采用新學說。這本是提出新學說的基本規(guī)則，可惜很多研究者不甚明了，侵害知識產權的歸責原則之爭就是例證。

對于侵害知識產權的行為應當采取何種歸責原則，不少學者認為應當同時適用過錯原則與無過錯原則?參見鄭成思：《侵害知識產權的無過錯責任》，載《中國法學》1998年第1期。，主張“針對主張適用無過錯責任原則，針對債權主張適用過錯責任原則”。也有學者認為“行為人主觀上有過錯”是侵權的構成要件之一，往往同時認為“并不是承擔所有的侵權責任都以當事人主觀上有過錯為前提條件”?參見韋之：《著作權法原理》，北京大學出版社1998年版，第141頁。，另有學者主張采用過錯推定說?參見吳漢東：《試論知識產權的“物上請求權”與侵權賠償請求權——兼論〈知識產權協(xié)議〉第45條規(guī)定之實質精神》，載《法商研究》2001年第5期。。還有部分學者認為，侵害知識產權行為的歸責原則應當采用過錯歸責原則，而非無過錯原則?參見姚歡慶：《知識產權侵權行為歸責原則研究》，載《浙江社會科學》2001年第4期；張玉敏：《侵害知識產權民事責任歸責原則研究》，載《法學論壇》2003年第3期。。但是，只要考察大陸法系各國立法，就能發(fā)現(xiàn)，歸責原則本意是指損害賠償?shù)臍w責原則?有學者考察發(fā)現(xiàn)無論從侵權法的發(fā)展史來看，還是從侵權法的理論來看，侵權行為的歸責原則應當只是就損害賠償請求權而言的，即只有損害賠償責任作為確定侵權行為歸責原則的依據(jù)，并非以其他民事責任的承擔作為確定歸責原則的依據(jù)。同注釋。，只涉及損害賠償請求權的實現(xiàn)，與物上請求權等請求權無關。堅持無過錯責任的學者立論的重要立法依據(jù)——《TRIPS協(xié)定》，并不能用來證明他們的觀點。該協(xié)議第45條第2款?該款規(guī)定：“司法部門應有權責令侵權者向權利所有人支付費用，其中可以包括合理的律師費。在適當?shù)那闆r下，即使侵權者不知道或沒有正當理由應該知道他從事了侵權活動，締約方也可以授權司法部門，責令其返還所得利潤或支付預先確定的損害賠償費”。所使用的術語“可以”足以表明該款屬于選擇性條款，而從美國等發(fā)達國家的立法以及《TRIPS協(xié)定》的要求來看，侵害知識產權賠償責任的歸責原則都應當是過錯責任原則?參見張玉敏：《侵害知識產權民事責任歸責原則研究》，載《法學論壇》2003年第3期。。而一些學者之所以能得出無過錯責任的結論，與我國《民法通則》中對“民事責任”章的創(chuàng)新規(guī)定是分不開的?將所有的責任方式都集中列舉到同一個條款之中，沒有區(qū)分物上請求權與損害賠償請求權。，他們延續(xù)了《民法通則》中對“責”的擴大解釋?參見鄭成思：《民法與知識產權》，載《中國知識產權報》2001年5月23日第3 版。，但這種無根基的獨創(chuàng)從面世以來就備受質疑。歸根結底，還是因為《民法通則》的創(chuàng)新并無充分理由，在邏輯上甚至存在比原有理論更多難以解決的問題，很難稱得上是一種進步。

在我國《著作權法》起草過程中，對著作權是否可以繼承這一問題也曾爭論較大。反對者主張，我們是社會主義國家，子女不應該依賴父母的勞動成果過日子，應當自食其力?參見沈仁干：《從“鐵路警察，各管一段”說起——憶〈中華人民共和國著作權法〉起草過程中爭議較大的問題》，載《中國版權》2008年第5期。。否認著作權乃至其他知識產權的私權屬性，這是我們在未來的法制建設過程中應當極力避免的。在沒有充分理由證明著作權不屬于私權的情況下，絕不能隨意將之排除出可被繼承的權利。不尊重歷史，就不可能尊重現(xiàn)實，而尊重現(xiàn)實則是法律的生命力所在。

三、工具性思維

所謂工具性思維，就是要明確法律只是實現(xiàn)立法目的的一種方式而已，尚有其他模式可以幫助立法目的的達成；法律優(yōu)劣程度的考察標準是目的的實現(xiàn)程度，不單追求理論的圓滿；為實現(xiàn)立法目的，在法律不能自洽的情況下，可以通過相關價值的考量，變通規(guī)范的執(zhí)行。

（一）法律只是實現(xiàn)立法目的的一種方式

這是講如何定位工具的問題。工具只是實現(xiàn)目的的可選項，為達成特定目的，可以選用多種工具，通過多種途徑求得成功，工具沒有唯一性，更不能取代目的本身。法律的目的是什么，是為了實現(xiàn)社會生活的有序，依照法律生活并非社會生活有序的唯一可能版本，法律之外，尚需道德、習慣、宗教等社會生活方式來補充依法律生活的不足。這本是老生常談，然而，由于選擇法治后長期實行依法律生活而引起的路徑依賴，許多研究者已經忘記了其他的可能選項，將法律視為生活的當然選擇，甚至以為生活就是為了法律本身。

在知識產權的研究中，一些學者將知識產權制度上升到無上的高度，認為沒有知識產權制度人類就無法擺脫蒙昧狀態(tài)，除了知識產權制度之外沒有任何制度能促進科技進步、文化發(fā)展。所以，他們只關注知識產權制度的發(fā)展，并試圖將任何一種思想方面的發(fā)展和進步都通過知識產權制度加以規(guī)范，民間文學藝術作品保護模式的爭論即源于此。民間文學藝術作品的立法保護在理論上苦難重重?一些學者盡管認為民間文學藝術與一般知識產權客體在客體范圍、創(chuàng)新的要求、主體、保護期限等方面存在差別，但仍在不做任何回應的情況下主張利用現(xiàn)行的版權法律框架對民間文學藝術作品給予全面保護。參見：趙蓉、劉曉霞：《民間文學藝術作品的法律保護》，載《法學》2003年第10期。：沒有確定的權利主體；缺乏明確的權利內容。而對民間文學藝術作品予以設權模式的保護，不但不會促進此類作品的利用與創(chuàng)作，甚至會導致此類作品的消亡，違背了保護權利的立法目的?一些學者主張將民間文學藝術作品的權利主體設定為國家或由文化部門代管。參見趙蓉、劉曉霞：《民間文學藝術作品的法律保護》，載《法學》2003年第10期；張廣生：《試論民間文學藝術作品的著作權保護》，載《中國法學》1992年第3期；行政程序的設置將不可避免地提高利用相關作品的成本，而部門利益的存在更會惡化這種趨勢，這種毫無邏輯的做法只能使相關作品的利用越來越少，直至消亡。。正是基于上述原因，一些學者長期期盼的民間文學藝術作品的著作權保護辦法至今沒有出臺，《著作權法》第6條?該條內容為：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定”。始終都是一條具文而已。其實，制度所能給的激勵，包括經濟和名譽，只是部分人創(chuàng)作的動力，文學藝術以及科技中的部分進步，本不適用制度的保護?“我們不能將傳統(tǒng)文化保護的正當性完全建立在所謂激勵創(chuàng)新的基礎上，否則我們會把傳統(tǒng)文化的知識產權保護引向歧路”。崔國斌：《中國知識產權熱點評論》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡·第六輯》，清華大學出版社2005年版，第100頁。，如果將之納入其中予以規(guī)范，反而造成了被規(guī)范對象的消亡。面對民間文學藝術作品的保護，我們首先需要解決的實際上是文化維持與延續(xù)的問題，而不是創(chuàng)新與發(fā)展?同注釋，第99～103頁。。拿知識產權制度來解決民間文學藝術作品的發(fā)展，只能是南轅北轍。

藥品專利保護與貧困國家的公共健康之間的沖突就是一個明顯的例子：《TRIPS協(xié)定》規(guī)定各締約方應當給藥品以專利權保護，且保護期限不得少于20年。發(fā)達國家為保護國內醫(yī)藥生產商的利益，將防治艾滋病和防治肺結核的藥品予以專利保護，定價畸高，廣大發(fā)展中國家，尤其是非洲的一些艾滋病高發(fā)區(qū)，根本無力購買相關藥品，只能眼睜睜地失去生命?根據(jù)世界衛(wèi)生組織2003年的統(tǒng)計，絕大多數(shù)的藥品專利掌握在發(fā)達國家制藥公司手中，發(fā)達國家的藥品銷售占全球總銷售量的90%，但全球1400萬死者中有90%是發(fā)展中國家的居民。參見黃玉燁：《藥品專利保護與權利限制》，載《電子知識產權》2003年第10期。。這就是制度的異化。而發(fā)展中國家利用《實施TRIPS協(xié)定與公共健康多哈宣言第6段的決定》中的相關規(guī)定，通過強制許可以利用上述藥品，實際上就是明確了法律制度的工具本性。而對比同時期其他發(fā)展中國家, 可以發(fā)現(xiàn)我國的藥品專利保護制度在構建和實施上過于嚴格，沒有充分利用《TRIPS協(xié)定》給予發(fā)展中國家的彈性空間?參見呂巖峰、徐唐棠：《TRIPS協(xié)定之下的中國藥品專利保護立法》，載《當代法學》2006年第3期。。我們應當放棄對制度的迷夢，從所謂的“法律信仰”中清醒過來。

（二）法律優(yōu)劣程度的考察標準是目的的實現(xiàn)程度，不單追求理論的圓滿

這是講如何認識和評價工具的問題。多伊奇承認，“科學活動的目的是為了更好地理解世界，是從問題出發(fā)尋求解釋”?［英］戴維·多伊奇：《真實世界的脈絡》，梁焰、黃雄譯，廣西師范大學出版社2002年版，譯者序部分。。自然科學的理論是為解釋問題而生，社會科學亦不例外，評判法學理論及在一定理論指導下所產生的法律規(guī)范，考察標準是問題的解決程度，即目的在多大程度上被達成。法律只是一種工具而已，工具須以目的為指向，目的實現(xiàn)了，工具的使命也就完成，自身也就得到了證成，除此之外，無需其他的考量因素。立法者在設計具體制度時，當然滲入了具體的邏輯，但這種邏輯的出現(xiàn)，都是為實現(xiàn)立法目的而設，立法目的有時與邏輯相悖，所以，制度中常常出現(xiàn)不合邏輯的具體規(guī)定。此時，應當遵從規(guī)范的力量還是服從邏輯的要求？當然應當遵從規(guī)范的力量。完美的邏輯不能當然帶來完美的結果，實現(xiàn)既定目的才是制度的評判標準。邏輯上的完美畢竟只是一種理想狀態(tài)，理想狀態(tài)就是把所有干擾項都排除掉，在給定的條件下得出預定的結果。然而現(xiàn)實生活不允許我們把所有干擾項都排除掉，甚至部分排除掉也是不可能的。故而，法律的工具性的考察，無法以邏輯為輔助標準，只能將目的的實現(xiàn)程度作為唯一標準。

按照官方說法，“《民法通則》總結老區(qū)經驗將賠禮道歉這樣一種具有道德性的責任承擔方式納入了法律范疇”?顧昂然等：《中華人民共和國民法通則講座》，中國法制出版社2000年版，第245頁。?！吨鳈喾ā防^承了這一做法，在第47和第48條中對賠禮道歉的適用作出了規(guī)定。但是，賠禮道歉不足以作為一種責任方式出現(xiàn)。首先，賠禮道歉與責任方式的邏輯不符?對此可參見崔建遠：《絕對權請求權抑或侵權責任方式》，載《法學》2002年第11期；崔建遠：《債法總則與中國民法典的制定——兼論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的定位》，載《清華大學學報（哲學社會科學版）》2003年第4期等。，無法成為責任方式之一。對于法律規(guī)范的有效運作而言，強制力不是萬能的，但沒有強制力的法律規(guī)范則是不可想象的。必須注意到，審判實踐中適用賠禮道歉的案件并不多，適用效果也一般?參見丁建軍：《淺談民事責任中的賠禮道歉》，載《法律適用》1997年第2期。。法律是行為規(guī)范而非思想規(guī)范，但賠禮道歉則“超出了現(xiàn)代社會中可以施加司法強制的事項的范圍，試圖對人的內心世界進行強制”?周友軍：《我國侵權責任形式的反思》，載《法學雜志》2009年第3期。。而作為一種懲罰性民事責任方式，由于人身性的存在?對此的分析可參見付翠英：《論賠禮道歉民事責任方式的適用》，載《河北法學》2008年第4期。，賠禮道歉不能被強制執(zhí)行，其作用與價值非常有限。

其次，賠禮道歉缺乏可操作性。一些學者認為，賠禮道歉的法律化對于防止市場規(guī)則在市民法中的過度膨脹，從而造成民法去道德化的惡果實屬必要，作為責任承擔方式的賠禮道歉，在內容上應有其形式上的規(guī)定?參見黃忠：《賠禮道歉的法律化：何以可能及如何實踐》，載《法制與社會發(fā)展》2009年第2期。。但是，“一種無力強制執(zhí)行的責任形式是否還能稱之為責任？”[50]王涌：《私權的分析與建構》，中國政法大學1996年博士論文，第161～162頁。在我國司法實踐中，法院一般都是在被告自愿的基礎上在調解中適用賠禮道歉，極少適用判決，而在被告拒不道歉的情況下，目前常見的做法是由法院以被告的名義刊登道歉聲明，然后由被告支付此項費用[51]參見丁建軍：《淺談民事責任中的賠禮道歉》，載《法律適用》1997年第2期。。因此，一些學者認為，“司法實務部門已經通過其創(chuàng)造性工作而賦予賠禮道歉以強制力”[52]黃忠：《賠禮道歉的法律化：何以可能及如何實踐》，載《法制與社會發(fā)展》2009年第2期。。這種想法是不切實際的。法院不能強制被告悔改，只能替代被告作出相應聲明，“根本不能實現(xiàn)賠禮道歉責任方式的功能”[53]付翠英：《論賠禮道歉民事責任方式的適用》，載《河北法學》2008年第4期。，因此不能稱之為賠禮道歉的強制執(zhí)行。缺乏操作性的賠禮道歉影響法律的權威。

再次，賠禮道歉的適用無助于立法目的的實現(xiàn)。信用經濟是市場經濟運轉的基礎，賠禮道歉會使被告人處于道德上的劣勢地位，隨之而來的負面影響會間接影響他的信用與商譽。法院啟動訴訟程序不是為了制造糾紛，而是為了解決糾紛。國人的“面子情結”會驅使他在訴訟活動中寧可多賠錢也不愿意作任何形式的賠禮道歉。這也是法院之所以一般只能以判決形式強制被告賠禮道歉，而被告通常拒絕認可此類判決的原因。一旦被告不認可判決結果，類似于郭敬明被判抄襲后拒不道歉和宋祖德被判侵權后仍然寫博客質疑法院公正性的事件的發(fā)生就不可避免了。賠禮道歉對于糾紛的解決不是必須之舉，強制性的賠禮道歉不但不能解決糾紛，反而會強化被告的對抗心理，加劇當事人之間的矛盾。訴訟程序不是萬能的，不能寄希望以單純的判決化解所有沖突[54]而將賠禮道歉作為責任方式就是“法治萬能主義的一種表現(xiàn)”。參見周友軍：《我國侵權責任形式的反思》，載《法學雜志》2009年第3期。。將賠禮道歉作為民事責任的承擔方式既不合民法學理論的邏輯，也混淆了道德與法律的界限，更有礙立法目的的實現(xiàn)，是無意義的道德說教，應予廢止。

（三）為實現(xiàn)立法目的，在法律不能自洽的情況下，可以通過相關價值的考量，變通規(guī)范的執(zhí)行

法律從來就不是無缺的，也永遠不可能制定完美，這是從拿破侖制定民法典以來就得出的深刻認識。法典雖不完美，卻仍需要借助于法典來對社會生活作出規(guī)范，因為各國法典都明確規(guī)定而且現(xiàn)實也要求我們必須作出處理：法官不得以法無明文規(guī)定拒絕審判[55]如法國《民法典》第4條。。不完美的法典如何實現(xiàn)立法的目的？靈活運用法律的工具本性，通過解釋等一系列方法填補法律的漏洞與闕如。工具以實現(xiàn)目的為唯一的考察標準，只要有利于目的實現(xiàn)，工具就可以在一定程度上變通適用，這就是工具的生成功能：法律在實現(xiàn)目的的過程中，發(fā)展了法律本身。而當法律規(guī)范中發(fā)生相互矛盾之時，就可以根據(jù)立法的目的，判斷適用何種規(guī)范。只要我們認清了法律的工具本性，所謂的創(chuàng)造性司法之類的問題就可以得到合理的解釋。

在我國，對反不正當競爭法的部門法屬性爭議較大，對該問題的不同回答直接影響到該法的適用，而作為其核心內容，一般條款的理論來源與法律依據(jù)對于確定該法的屬性意義重大。對同屬舶來品的反不正當競爭法的考察必須回到西方的歷史與語境之中。法國依其《民法典》第1382、1383條以判例方式形成事實上的反不正當競爭法，以公序良俗原則的違反作為規(guī)制的要件。1896年德國制定《反不正當競爭法》時并未規(guī)定一般條款，僅對當時常見和典型的不正當競爭行為作了封閉式的列舉規(guī)定。對于那些《反不正當競爭法》未禁止但違反商業(yè)道德的競爭行為，該法難以調整，只能通過《民法典》第826條類推適用。頻繁向民法典找法，對于司法實踐極不便利。因此，在1909年修訂該法時，于第1條中增加了一般條款[56]該條內容為：“行為人在商業(yè)交易中以競爭為目的而違反善良風俗，可向其請求停止行為和損害賠償”。，使用了與其《民法典》第826條同樣的措辭：善良風俗。統(tǒng)計表明，“德國司法實踐約三分之一的不正當競爭糾紛時以行為人違反一般條款為由，要求行為人承擔民事責任”[57]Rittner, Wettbewerbs- Kartellrecht, 6. Auflage 1999, S. 32轉引自邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版，第36頁。。一般條款的立法淵源，足以說明反不正當競爭法的部門法屬性：反不正當競爭法源于民法中的不法行為法[58]國內學界通常所謂“侵權行為”者，在德國《民法典》中用語為“Unerlaubte Handlung”，法國《民法典》中為“délit，”本意均為“不法行為”，“權利”是否被侵，被侵的是否為“權利”，在所不問。具體參見孫山：《侵權行為概念辨正》，載《前沿》2010年第24期。，規(guī)制各種侵害未上升為權利的法益的不法行為，屬于不法行為法的特別法[59]反不正當競爭法一般條款的適用范圍只限于存在競爭關系的商業(yè)活動中，缺少競爭關系情況下，法律關系的主體由商人還原為市民，適用民法中不法行為法一般條款，因此屬于不法行為法的特別法。。以類似于公序良俗的民法基本原則作為一般條款，各國的反不正當競爭法在調整私法上主體間的利益分配時始終保持著開放性，創(chuàng)造性司法是必需的。

作為保護未上升為權利的法益的典型立法，反不正當競爭法作用的發(fā)揮離不開一般條款的應用。反觀我國《反不正當競爭法》，由于立法時相關研究未能深入，導致對一般條款的重要性認識不夠，該法的一般條款漏洞明顯，缺乏應有的開放性，無法發(fā)揮應有的作用。該法第2條中所謂“違反本法規(guī)定”[60]該條內容為：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會秩序的行為?！保x十分模糊，由此產生對該條第2款是否屬于一般條款的爭議。具體而言，主要有三種觀點：否定說、肯定說（即“一般條款”說）和折中說（即有限的“一般條款”說）。否定說認為該款并非一般條款，該款所說的“違反本法規(guī)定”，特指違反本法第2章所列舉的11種行為，才能被認定為不正當競爭行為，此外不允許執(zhí)法部門認定其他形式的不正當競爭行為[61]參見陳立驊、劉昭昭、楊建、呂明：《中華人民共和國反不正當競爭法解讀》，中國政法大學出版社1993年版，第14頁；謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀——反不正當競爭法研究》，法律出版社2005年版，第31頁。?？隙ㄕf認為該款屬于一般條款，該法意義上的不正當競爭行為不僅包括第2章所列舉的11種，還包括依據(jù)該款認定的其他不正當競爭行為[62]如邵建東先生即從現(xiàn)實的需要出發(fā)，主張應將該款認定為一般條款：“有必要將第二條第二款認定為一條對不正當競爭作質的定性的一般條款，以及時制止現(xiàn)實生活中發(fā)生的各類不正當競爭行為，并對將來可能出現(xiàn)的不正當競爭作出預防，除了存在這一必要性外，將第二條第二款規(guī)定解釋為一般條款也是符合《法》的立法宗旨的，在方法上也是可行的?！鄙劢|：“《反不正當競爭法》中的一般條款”，載《法學》1995年第2期。。折中說則認為該款系有限的一般條款，也即存在“封閉性”的一般條款[63]參見王先林：《我國〈反不正當競爭法〉的封閉性與一般條款的完善》，載《中國工商管理研究》2003年第8期；王先林：《試論誠實信用原則與反不正當競爭法——兼論我國〈反不正當競爭法〉封閉性之克服》，載《政法論壇》1996年第1期。，它對于不同的不正當競爭行為具有不同的意義：對于擬予行政處罰而反法未曾列舉的不正當競爭行為，按照該款確定為不正當競爭行為沒有意義；對于受害人請求民事賠償，而反不正當競爭法又未列舉的不正當競爭行為，法院可依據(jù)該款規(guī)定，根據(jù)個案情況加以確認。否定說根本無視私人利益，只從管理的便利程度確定保護與否，這種錯誤認識的根源即在于將反不正當競爭法定位為經濟法，以管理思維取代服務思維。所以，“此種觀點在理論上，特別是在實踐中已經日漸摒棄”[64]謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀——反不正當競爭法研究》，法律出版社2005年版，第24頁。。折中說貌似合理，但在確定反不正當競爭法的部門法屬性時仍搖擺不定，不可能從根本上解決問題。反不正當競爭法屬于民法，其一般條款必須具備開放性，否則，我們在面對各類未被列舉的不法行為時就會束手無策，坐視當事人利益受損害。即便現(xiàn)有的條文有邏輯上的不足，我們也要將之解釋為一般條款，以此來實現(xiàn)反不正當競爭法的立法目的。20世紀90年代出現(xiàn)的商標和域名搶注的怪象，就是忽略一般條款的發(fā)展功能[65]當時部分法院拒絕通過判決對上述搶注行為予以禁止的理由之一，就是反不正當競爭法無明文規(guī)定，亦不能適用該法第2條。、無視法律的工具性特征的惡果。法律不能自洽時，可以通過考量相關價值，積極地解釋條文，變通規(guī)范的執(zhí)行以實現(xiàn)立法目的。

四、體系化思維

規(guī)范性思維與工具性思維，涉及的都是處理結果的合法性問題，制度要獲得合理性，則需借助于體系化思維。所謂體系化思維，首先是指法律規(guī)范需要形成體系，具備穩(wěn)定性和可預期性；其次，法律的體系只是一種趨勢，是一個不斷向前的過程，是“化”。

（一）法律要形成體系，具備穩(wěn)定性和可預期性

所謂工具性思維，實際上是對相關行為人特定行為的事后調整，缺乏穩(wěn)定性與可預期性；而沒有形成體系的規(guī)范，人們也無法清楚把握它以便作出預判，雖有穩(wěn)定性但無可預期性：“蓋非經體系化，不能科學地思考或處理問題，并檢證自思考或處理問題之經驗中，所取得的知識”[66]黃茂榮：《法學方法論與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第421頁。。所以，只有對規(guī)范加以體系的處理，我們才能根據(jù)法律對未來的生活作出合理的安排。體系這個過程中需要邏輯發(fā)揮作用，規(guī)范的配置應當盡量符合邏輯的要求，獲得形式上的合理性，同時要顧及現(xiàn)實狀況，充分考慮法律的工具本性，獲得實質上的合理性?？梢哉f，體系以邏輯為指導，但不以邏輯為取向。體系的目的是為了讓他人能產生合理的預期，能夠得出確定的結論。正如一些學者所指出的，“體系化可以約束法律活動中的恣意妄為，使法不至于淪為赤裸裸的利益爭斗的結果，最大限度地保障其具有說服力”[67]李?。骸墩撝R產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第23頁。。所以，兼具穩(wěn)定性與可預期性的規(guī)范體系是法律的生命力所在。

反觀我國知識產權制度的引進，就會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有制度的體系還沒有能夠真正形成。我們既引入了作者權體系，又使用了版權體系的若干概念和制度，這種便宜行事的混合使用，直接破壞了體系的完整性，使得我們在處理具體問題時，處處遭遇理論的難題與實踐的悖論。我國《著作權法》在將著作權分為著作人格權和著作財產權的同時，又在多處規(guī)定著作人格權可以與實際作者分離，包括法人作品、視聽作品和某些職務作品。也就是說，我國既承認著作人格權，又違反人格權的專屬性。尤其是在法人作品之權利歸屬的問題上將法人“視為作者”，是典型的版權體系的做法，這種拿來主義的態(tài)度給理論和實踐都帶來了困難[68]參見李?。骸墩撝R產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第31～32頁。。盲目作制度引進而不作體系化處理，其結果就是馬與驢的結合體——騾子，固然能合二者的優(yōu)點，實踐中可以有效處理爭議，然而這種制度本身卻沒有生育能力，也就是說沒有可預見性。制度的引進必須時刻關注體系的生成。

（二）法律的體系只是一種趨勢，是一個不斷向前的過程

體系是法治的追求，然而體系是對既有事物和將有事物的完整安排，這就決定了體系對于法治而言是可欲而不可得的。例外的出現(xiàn)是無限的，而觀察的主體——我們自己的生命卻是有限的，我們的觀察能力是有限的，我們的觀察手段更是有限的，我們只能以有限的努力去完成無限的進程。所以，從可能性（也就是充分性）上講，好的制度應當是“體系化”的，是一個不斷完善的過程。同時，制度是人為的，立法者會因時勢的變化而將某些事項強行歸入一種制度中加以規(guī)范。這種主動選擇有其當然的合理性，法律的工具本性使然。

一些學者以我國《反不正當競爭法》中的中國特色及過渡性立法條文為依據(jù)，主張反不正當競爭法屬于經濟法：“客觀地講，反不正當競爭法所規(guī)范的客體——不正當競爭行為是一種具有雙重屬性的行為，它既是一種侵犯他人民事權利的行為，又是一種破壞正常市場競爭秩序的行為。但是，作為規(guī)制市場競爭秩序的法律，反不正當競爭法同時又具有公法的屬性，反不正當競爭法規(guī)制市場競爭秩序，無疑能夠起到保護社會公共利益的作用。尤其是在一些制定反不正當競爭法較晚的國家，例如中國，反不正當競爭法都帶有強烈的國家干預特征?！盵69]孫穎：《論反不正當競爭法對知識產權的保護》，載《政法論壇》2004年第6期。不正當競爭行為固然具有雙重屬性，但它絕不是侵犯他人民事權利的行為，而只是侵犯了他人的未上升為權利的法益。反不正當競爭法所保護的，仍然是民事法益，調整手段也以民事責任為主，主體也是平等的民事主體，因此，從邏輯上講，反不正當競爭法不具有公法的屬性，是徹底的私法。我國《反不正當競爭法》中設定了行政責任并采用了行政執(zhí)法與司法處理的雙軌制，間雜經濟法的內容，非常具有中國特色。這種選擇是一種現(xiàn)實的無奈，我們不能忽視這樣的立法背景，更不能將之作為制度的必然發(fā)展方向，拘泥于此種時代局限而止步不前。體系化需要一個長期的歷史過程，反不正當競爭法的發(fā)展亦然。

結 語

規(guī)范性思維、工具性思維和體系化思維，這是法律思維的三個基本特征，不可偏廢。它們之間是有序排列的關系：面對法律規(guī)范我們首先應當堅持規(guī)范性思維，尊重并善用規(guī)范；規(guī)范不敷使用時或規(guī)范的適用影響立法目的的實現(xiàn)時，把握法律的工具本性，變通適用具體規(guī)范以實現(xiàn)立法目的；法律需要給人穩(wěn)定的預期，所以在制定規(guī)范和變通適用規(guī)范時，應當堅持體系化的思維，以期獲得一個合理的制度。長期以來，一些研究者缺乏一種明確的法律思維，導致研究問題、解決問題時過于隨意，無路徑可循。法治的目標是什么，就是合理的秩序，而沒有明確的法律思維，我們就無法真正實現(xiàn)法治。