文◎張和林邵棟豪

聚眾斗毆罪轉化犯中轉化主體范圍的界定

文◎張和林*邵棟豪*

案名：周某某、金某某故意殺人罪案

【基本案情】

周某某與金某某踢球發(fā)生爭執(zhí)。周某某及郭某糾集紀某、譚某、仲某某和燕某等10余人，金某某及汪某糾集盛某某（持鐵棒）、梁某（持西瓜刀）、常某某和商某（持彈簧刀）等10余人，雙方約定晚上11點到某村莊后僻靜處理論，繼而發(fā)生聚眾斗毆。周某某一方的仲某某和燕某被他人用銳器（類單刃刀具）刺破心臟和肺部繼而失血性休克而死亡，譚某受輕傷。法院終審認定被告人周某某、金某某、紀某、譚某違反法律規(guī)定，聚集多人進行斗毆，并致兩人死亡。其中，周某某和金某某為首要分子，其行為均已構成故意殺人罪；紀某、譚某是積極參加者，其行為均已構成聚眾斗毆罪。周某某提出上訴，理由是：自己一方的仲某某、燕某的死亡結果是金某某一方人員所為，金某某應承擔故意殺人罪的刑事責任，周某某因不能預見對方人員攜帶兇器參與斗毆而致人死亡，因而不應承擔故意殺人罪的刑事責任。

【裁判理由及法理評析】

該案定罪量刑所圍繞的核心問題是轉化犯中轉化主體范圍的界定?！缎谭ā返?92條第2款聚眾斗毆罪立法技術的粗疏導致理論的爭議不斷和實踐的判決各異。刑法是涉及公民生命權、健康權等基本權利的法律，因而，尊重立法本意和保障公民基本權利應該成為解釋條文的基本準則。最高審判機關所采納的理論觀點和認可的司法判例雖不具有強制力，但卻具有極強的參考功能。

《刑法》第292條的聚眾斗毆罪只處罰首要分子和積極參加者，對其他一般參加者則不予刑法處罰。第2款又規(guī)定，“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰?！边@是聚眾斗毆罪轉化犯的規(guī)定。應當說，該條文關于聚眾斗毆行為的轉化之規(guī)定較為原則，因而也引起理論上的諸多爭議，主要存在三種觀點：分別是“全案轉化說”、“首要分子和實施者轉化說”以及“部分轉化說”。根據(jù)“全案轉化說”，“所有參加聚眾犯罪的人員均應對他人的傷亡后果負責，全案轉化為故意殺人或故意傷害罪……如果僅將直接實施殺害、傷害行為的犯罪成員以轉化犯對待，而對其他共同犯罪人仍以聚眾斗毆罪處罰，無疑于承認行為人具有不同的犯罪故意，并進而否認了聚眾斗毆的共同犯罪性質?！保?］“首要分子和實施者轉化說”認為，“鑒于聚眾斗毆的特殊性，根據(jù)責任主義原則，只應對直接造成死亡的斗毆者和首要分子認定為故意殺人罪，對其他參與者不宜認定為故意殺人罪?！保?］“部分轉化說”認為，“在聚眾斗毆中，部分成員或其中某個成員實施了超出全體成員故意犯罪范圍的犯罪行為，致人重傷、死亡的，應堅持罪責自負的原則，由具體實施行為的人承擔故意殺人或故意傷害罪的刑事責任，僅將直接實施加害行為的人轉化定罪?！保?］

應該說，全案轉化說和部分轉化說都走了極端，全案轉化說缺陷有二，一是誤解了聚眾斗毆罪共同犯罪的性質，二是錯誤的將《刑法》第292條第2款的法律擬制理解為注意規(guī)定。聚眾斗毆罪是必要共同犯罪形態(tài)，從理論上說，必要共同犯罪要求各共同犯罪人的罪名統(tǒng)一；但在轉化犯的情況下，也不應違背責任原則，即只能對具體行為人以及對具體行為人有支配和控制作用的人進行轉化。而部分轉化說則是僵化理解了聚眾斗毆罪的共同犯罪性質，忽略了必要共同犯罪內部也應受到共犯犯罪支配理論的“約束”的基本觀點。因而，認為在聚眾斗毆致人重傷、死亡案件中主張僅具體行為人轉化的觀點沒有準確理解共犯犯罪支配理論中組織犯對實行犯的控制作用。

《刑事審判參考》第82集刊載了南京市建鄴區(qū)法院法官汪敏的論文，題目是《聚眾斗毆罪轉化犯罪若干問題的探討》。最高審判機關認可了該文章的基本觀點，即在轉化犯問題上，有限采用上述第三種觀點，并以此為基礎適當擴展，主要內容是：第一，首要分子明確反對其他參與人造成對方人員重傷、死亡結果的，對直接致人重傷或者死亡的實施者按照聚眾斗毆罪的轉化犯處理，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰，對首要分子和其他積極參加者按照聚眾斗毆罪定罪處罰。第二，首要分子在組織犯罪過程中重傷、殺人的故意不明顯，其他積極參加者致人重傷或者死亡的，對直接致人重傷或者死亡的實施者和首要分子按聚眾斗毆罪的轉化犯處理，以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰，其他積極參加者則按聚眾斗毆罪定罪量刑。第三，雙方都構成聚眾斗毆罪，一方致對方人員重傷、死亡的，對方的首要分子不應按轉化犯處理。因為首要分子的行為與本方人員的重傷、死亡結果之間沒有相當因果關系，因而不應對他方人員造成本方人員的重傷、死亡結果承擔刑事責任。上述觀點也是最高審判機關在聚眾斗毆罪問題上首要分子是否轉化的基本觀點，也是對上述兩種觀點的有力反駁。而對“首要分子和實施者轉化說”的采納正是準確理解和把握共犯犯罪支配理論的精髓之所在。

從最高人民法院認可的上述觀點可以看出，本案中，金某某作為一方的首要分子，未明確要求其他參與人不得造成對方人員重傷或者死亡結果，因而其應當與直接致人重傷或者死亡結果的實施者共同成立轉化犯，以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰；而周某某作為對方的糾集者和首要分子，其行為與對方造成本方人員的重傷、死亡結果之間沒有相當因果關系，故不應對他方人員造成本方人員的重傷、死亡結果承擔刑事責任。本判決所體現(xiàn)的雙方首要分子均隨著直接致人重傷、死亡的實施者而全部轉化的觀點不僅難以自圓其說，而且違背刑法立法本意。如果按照判決書的觀點，以第一款第（四）項的“持械聚眾斗毆的”為例，當一方持械而對方未持械時，則未持械的雙方首要分子也都要加重處罰，即法定刑升格。悖論也由此出現(xiàn)，未持械的斗毆者要與持械的斗毆者一并適用升格的法定刑，則無疑是鼓勵先前未持械的一方也持械參加斗毆，因為持械者與未持械者的法定刑都要升格，在雙方均持械的情況下，斗毆行為的社會危害性顯然比一方持械時的社會危害性顯然更大，但法定刑卻相同，這顯然違背刑法立法本意，造成這種狀況的原因是由于將首要分子不當定位于“持械”造成的。與此類似，當一方的首要分子明確反對本方的積極參加者致人重傷、死亡時，本方的首要分子和對方的首要分子都不成立轉化犯，即都不能以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，而只能以聚眾斗毆罪定罪處罰。

從本案判決結果看，一、二審法院都過分關注于哪一方主動挑起聚眾斗毆的事端，這顯然有舍本逐末之嫌，進而影響到對轉化犯的認定，事實上，何方挑起爭端并不是聚眾斗毆罪的本質特征，更不是轉化為故意傷害罪和故意殺人罪的基本條件。

注釋：

［1］劉德法：《論聚眾犯罪的轉化犯問題》，載《北方法學》2010年第1期。

［2］張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第934頁。

［3］黃曙：《聚眾斗毆罪的認定》，載《中國刑事法雜志》1998年第6期。

*廣東省人民檢察院［510623］