陳興良

（北京大學法學院,北京100084）

口袋罪是我國刑法學界對于某些構成要件行為具有一定的開放性的罪名的俗稱。在1979年刑法中，被認為存在三大口袋罪，即投機倒把罪、流氓罪和玩忽職守罪。在1997年刑法中，基于罪刑法定原則，對三大口袋罪進行了適當?shù)姆纸?，除了保留玩忽職守罪的罪名以外，流氓罪與投機倒把罪這兩個罪名都被取消。然而，口袋罪的問題在我國刑法中并沒有徹底解決。從目前的情況來看，以危險方法危害公共安全罪成為一個正在崛起的口袋罪，在司法實踐中被廣泛適用。如何遏制口袋罪司法適用的強烈沖動，成為捍衛(wèi)我國刑法中的罪刑法定原則的一個重大問題。

一、以危險方法危害公共安全罪的形成及其適用范圍不斷擴張的現(xiàn)狀

傳統(tǒng)的三大口袋罪已經成為歷史，本文不再花過多的筆墨進行評論。在此，筆者擬就目前司法實踐中較為突出的口袋罪即以危險方法危害公共安全罪的形成過程略加描述。

在1979年刑法第105條（放火、決水、爆炸或者以其他危險方法破壞工廠、礦場、油田、港口、河流、水源、倉庫、住宅、森林、農場、谷場、重要管道、公共建筑物或者其他公私財產、危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑）與第106條（放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑）就有關于以其他危險方法危害公共安全的表述。也許當初立法者并沒有考慮將其設立為單獨的罪名，否則很難理解在第105條的規(guī)定中沒有出現(xiàn)投毒一詞，但第106條的規(guī)定中卻出現(xiàn)了投毒一詞，而當時投毒罪是一個獨立罪名。那么，如果遇有投毒行為，足以危害公共安全，但尚未造成嚴重后果的，能否依照第105條論罪呢？對此，高銘暄教授認為，回答是肯定的。因為該條所說的其他方法，邏輯上可以包括投毒。1由此可見，以其他方法危害公共安全是一個概然性規(guī)定，擔負著承接遺漏事項的使命。此后出現(xiàn)的姚錦云案，是第一次適用以其他危險方法危害公共安全的規(guī)定定罪的案例。姚錦云系北京汽車司機，為泄私憤，駕駛汽車在天安門廣場向人群沖撞，撞死五人，撞傷十九人（其中十一人為重傷）。對于該案，北京市中級人民法院以“用駕駛汽車的危險方法致人重傷、死亡罪”的罪名，依照刑法第106條的規(guī)定，判處姚錦云死刑，剝奪政治權利終身。此后，在司法實踐中又出現(xiàn)了以工業(yè)酒精兌水后冒充白酒進行銷售，造成重大人員傷亡的案例，對此司法機關也是依照以其他危險方法危害公共安全的規(guī)定予以定罪。例如《最高人民法院公報》1985年第3期同時刊登了左成洪等以制造、販賣有毒酒的危險方法致人死亡案和李榮輝以制造、販賣有毒酒的危險方法致人死亡案。在李榮輝案中，最高人民法院認為：被告人李榮輝、鄧國勁、王平等，無視國法，不顧人民生命安危，明知工業(yè)用酒精加水兌成酒食用對人體有危害，卻故意大量兌制出售，造成多人中毒死亡、傷殘的嚴重后果，其行為嚴重危害了公共安全，實屬罪行特別嚴重，情節(jié)特別惡劣的犯罪分子，必須依法嚴懲。最高人民法院認為四川省重慶市中級人民法院和四川省高級人民法院對該案認定為以制造、販賣有毒酒的危險方法致人死亡罪，依照刑法第106條第1款判處，定罪準確。2最高人民法院的以上意見認可了上述案例的定罪，尤其是對于制造、銷售這一明顯不具有手段對公共安全的危害性而只有結果對公共安全的危害性的經濟行為認定為危害公共安全的其他方法。當然，在當時以其他危害方法危害公共安全的犯罪還不是一個統(tǒng)一的罪名，而是根據(jù)行為人實際使用的危險方法確定罪名。對此，我國學者也持肯定的見解，認為這樣做既反映了這種犯罪的特征，以區(qū)別于其他犯罪，符合罪名的內在要求；同時，也有利于積累經驗，一旦條件成熟，就可將某種常見的危險方法通過立法上升為一種獨立罪名。3由此可見，當時更多地是把以其他危險方法危害公共安全的規(guī)定當作一個補漏性的條款，而不是一個獨立罪名。此后，隨著立法機關頒布了有關單行刑法，設立相關罪名，使以往按照以其他危險方法危害公共安全的規(guī)定定罪的行為轉化為以其他獨立罪名定罪的行為。例如1993年全國人大常委會《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）設立了生產、銷售有毒有害食品罪，《決定》的內容被1997年刑法所吸納。至此，以工業(yè)酒精兌水后冒充白酒進行銷售，造成重大人員傷亡的行為不再按照以其他危險方法危害公共安全的規(guī)定定罪，而是以生產、銷售有毒有害食品罪論處。例如發(fā)生在1996年的李榮平等生產、銷售有毒有害食品案，云南省曲靖地區(qū)中級人民法院認為：被告人李榮平等人，為了牟取暴利，無視國法，置廣大消費者的生命健康安全于不顧，用甲醇大量兌制毒酒銷售，致使192人因飲用毒酒而發(fā)生甲醇中毒，其中35人死亡，5人重傷，152人輕傷、輕微傷，其行為已構成生產、銷售有毒有害食品罪。4可見，隨著刑事立法的發(fā)展，以其他危險方法危害公共安全的規(guī)定范圍也逐漸收縮。

1997年刑法修訂后，原刑法第105條（危險犯）與第106條（實害犯）變更為第114條與115條，但其基本內容并沒有發(fā)生重大變化。只是在2001年12月29日《刑法修正案（三）》對其條文表述方式進行了修改，刪去了原條文所列舉的事關公共安全的具體犯罪對象，使刑法第114條關于危險犯的表述與第115條關于實害犯的表述統(tǒng)一起來，并將投毒修改為投放危險物質，對危險物質進行了列舉。值得注意的是，在1997年刑法修訂以后，“兩高”關于罪名的司法解釋就將以其他危險方法危害公共安全的規(guī)定概括為以危險方法危害公共安全罪，由此產生了我國現(xiàn)行刑法中第一個不確定罪名。這里的不確定罪名是相對于確定罪名而言的，確定罪名是指法律對罪名概念的內容作了明白、確切的表述。不確定罪名是指法律并未對該罪名的內容直接作出明白、確切的表述，而需要人們結合有關的規(guī)定進行分析、推理，才能得出該罪名的內容性質與主要特征。關于這種不確定罪名，我國學者指出：不確定罪名盡管其內容不確定、不明晰，但它同樣是對某一犯罪行為特征的概括，不失為刑法規(guī)定的一種方式。不確定罪名的設立是基于社會生活的復雜性。然而，由于其不確定性，也暗含著在分析、推定其內容時作出錯誤推定的可能性，因而在刑事立法中盡可能地避免該方式的采用。5然而，在此后的司法實踐中以危險方法危害公共安全罪適用的頻率卻越來越高，罪名的外延越來越寬，由此形成口袋罪。其中，以下三種情況以以危險方法危害公共安全罪論處，引起廣泛爭議。

一是投寄虛假炭疽菌行為的定性。上海曾經發(fā)生過肖永靈投寄虛假炭疽菌案，上海市第二中級人民法院對本案審理后認為，被告人肖永靈通過向政府新聞單位投寄裝有虛假炭疽桿菌信件的方式，以達到制造恐怖氣氛的目的，造成公眾心理恐慌，危害公共安全，其行為構成了以危險方法危害公共安全罪，公訴機關指控的罪名成立。上海市第二中級人民法院于2001年12月18日以（2001）滬二中刑初字第132號刑事判決書對肖永靈做出有罪判決，認定其行為觸犯了刑法第114條的規(guī)定，構成以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑4年。6對于本案，我國學者明確指出：法院將“投寄虛假的炭疽桿菌”的行為解釋為刑法第114條中的“危險方法”，這既不符合此種行為的性質，也不符合刑法第114條的立法旨趣，已經超越了合理解釋的界限，而具有明顯的類推適用刑法的性質。7可以說，肖永靈案是錯誤適用刑法第114條關于以危險方法危害公共安全罪的典型案例，其所暴露出來的問題足以引起我們深思。在肖永靈案判決作出的11天后，即2001年12月29日，全國人大常委會通過的《刑法修正案（三）》就增設了故意傳播虛假恐怖信息罪，肖永靈的行為正是典型的故意傳播虛假恐怖信息行為，而非以危險方法危害公共安全的行為。通過肖永靈案可以看到，在以危險方法危害公共安全罪的適用上，第115條的實害犯出現(xiàn)重大偏差的可能性較小，第114條的危險犯出現(xiàn)重大偏差的可能性則較大。其實，就肖永靈案而言，不僅其結果不具有對于公共安全的危險性，而且其行為也不具有對于公共安全的危險性。當然，肖永靈案只是個案，隨著《刑法修正案（三）》增設了故意傳播虛假恐怖信息罪，此類問題隨之而解決。

二是盜竊窨井蓋行為的定性。在城市管理中，丟失窨井蓋是常見的，其中大部分窨井蓋被他人盜竊。根據(jù)我國當時刑法規(guī)定，盜竊罪要達到一定的數(shù)額標準才能定罪，如果未能達到這一數(shù)額標準則不能定罪。窨井蓋本身價值不大，而且一次性盜竊窨井蓋的數(shù)量也不會太多。在這種情況下，就出現(xiàn)了盜竊窨井蓋如果數(shù)額沒有達到盜竊罪的定罪標準的行為無法定罪的情形，對此有些地方司法機關就套用以危險方法危害公共安全罪，由此出現(xiàn)了輕罪不能定而定重罪的奇怪現(xiàn)象。例如，孫大慶50歲，來自河南桐柏縣。2008年10月曾因犯盜竊罪被勞動教養(yǎng)過一年。2010年8月，在鄭州打工時，孫大慶結識了一名40歲拾荒者，在聊天中，孫大慶得知其平時出去弄點廢銅、廢鐵一類的賣錢。于是，他想起了附近的拆遷工地，也想弄點廢品，賣些錢花。20日凌晨，孫大慶蹬著人力三輪車來到了拆遷工地，找尋了三個小時卻一直沒有收獲，不想空手而回，就打起了腳下窨井蓋的主意。于是，選擇了枝葉較多，容易遮擋路燈，光線昏暗的路段，趁著月色，在行人、非機動車、機動車都會經過的慢車道上一連撬起了三個正在使用的窨井蓋，孫大慶把窨井蓋裝載上三輪車，用自帶的篷布蒙上正準備離開，正好經過的公安巡邏車前來盤問，民警們發(fā)現(xiàn)了篷布下的窨井蓋，隨即孫大慶被帶到了派出所。河南省鄭州市二七區(qū)人民法院審理認為，孫大慶竊取正在使用中的公共交通通道上的市政公共設施，足以危害不特定多數(shù)人的生命、健康和財產安全，所幸尚未造成嚴重后果，其行為已構成了危害公共安全罪，依據(jù)刑法第114條之規(guī)定，判決被告人孫大慶有期徒刑三年。8這是一個十分典型的案例，被告人盜竊窨井蓋的行為數(shù)額沒有達到盜竊罪的定罪標準，而被以以危險方法危害公共安全罪定罪。在司法實踐中，對于盜竊窨井蓋的行為定罪時首先考慮是否構成以危險方法危害公共安全罪，這已經成為一種定罪思維。即使盜竊窨井蓋的犯罪數(shù)額達到了數(shù)額較大的標準，如果被告人盜竊窨井蓋的行為危害了公共安全，仍以以危險方法危害公共安全罪論處。這里涉及以其他危險方法危害公共安全罪與盜竊罪等財產犯罪和人身犯罪的關系問題，將在后文探討。

三是醉駕行為的定性。在《刑法修正案（八）》設立危險駕駛罪前，如何處理醉駕造成重大人身傷亡和財產損失的案件，成為司法機關需要面對的問題。對這些案件以交通肇事罪論處，似乎過于輕縱，因此司法機關開始利用以其他危險方法危害公共安全罪處理此類案件。其中最典型的是孫偉銘醉酒駕車造成重大人員傷亡、財產損失案。在本案二審期間，圍繞著孫偉銘行為的定罪控辯雙方展開了辯論。檢方主張構成以危險方法危害公共安全罪，辯方主張構成交通肇事罪。四川省高級人民法院經審查認為，以危險方法危害公共安全罪和交通肇事罪均屬于危害公共安全罪，二者的區(qū)別在于行為人對危害公共安全的后果所持的主觀心態(tài)不同。前者為故意犯罪，行為人對危害后果持積極追求或放任的心態(tài)；后者為過失犯罪，行為人應當預見自己的行為可能造成危害后果，因疏忽大意沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生危害后果?！吧显V人孫偉銘購置汽車后，未經正規(guī)駕駛培訓長期無證駕駛車輛，并多次違章。國家歷來對車輛上路行駛有嚴格的管理規(guī)定。孫偉銘作為受過一定教育、具有安全刑事責任能力的人，明知國家的規(guī)定，仍漠視社會公眾和重大財產安全，藐視法律、法規(guī)，長期持續(xù)違章駕車行駛于車輛、人群密集的公共道路，威脅公眾安全。尤其是在本次醉酒駕車發(fā)生追尾交通事故后，孫偉銘不計后果，放任嚴重后果的發(fā)生，以超過限速二倍以上的速度駕車在車輛、人流密集的道路上穿行逃逸，以致又違章跨越道路黃色雙實線，沖撞多輛車輛，造成四死一傷、公私財產損失數(shù)萬元的嚴重后果。事實表明，孫偉銘對其本次行為可能造成嚴重危害公共安全的后果完全能夠預見，其雖不是積極追求這種結果發(fā)生，但其完全放任這種結果的發(fā)生，其間無任何避免的措施，其行為完全符合刑法關于以危險方法危害公共安全罪的構成規(guī)定，應以以危險方法危害公共安全罪定罪。”為此，四川省高級人民法院于2009年9月8日作出（2009）川刑終字第690號刑事判決，認定被告人孫偉銘犯以危險方法危害公共安全罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身。最高人民法院于2009年9月11日印發(fā)孫偉銘案，并頒布了《關于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》（以下簡稱《意見》）?！兑庖姟分赋觯骸靶袨槿嗣髦坪篑{車違法、醉酒駕車會危害公共安全，卻無視法律醉酒駕車，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡，說明行為人主觀上對持續(xù)發(fā)生的危害結果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意。對此類醉酒駕車造成重大傷亡的，應依法以以危險方法危害公共安全罪定罪。”9《意見》對于統(tǒng)一全國的定罪標準當然具有重要意義，但它的頒布也使以危險方法危害公共安全罪的適用范圍得以拓展。即使在《刑法修正案（八）》設立危險駕駛罪后，仍然存在著適用以危險方法危害公共安全罪的余地。此外，還出現(xiàn)了吸食毒品后駕駛，因產生幻覺造成重大人身傷亡的行為被認定為以危險方法危害公共安全罪，以及疲勞駕駛，因昏睡造成重大人身傷亡的行為被認定為以危險方法危害公共安全罪等情形。

由上可知，以危險方法危害公共安全罪在其適用范圍上呈現(xiàn)出越來越寬的趨勢，正如我國學者指出的，從道路交通秩序領域到市場經濟秩序領域、公民個人權利領域、社會管理秩序領域，以危險方法危害公共安全罪的觸角已經越伸越長。10與此同時，以危險方法危害公共安全罪的拾遺補缺的功能性特征也越來越明顯。它在一定程度上起到了填補刑法漏洞的作用，以便等待立法的跟進。正因為如此，以危險方法危害公共安全罪與罪刑法定原則之間的緊張關系也日益凸顯。在滿足對那些具有嚴重后果，但法律沒有明文規(guī)定的行為進行嚴厲處罰的規(guī)范根據(jù)的同時，罪刑法定原則的公信力大為降低。而且，廣泛地適用以危險方法危害公共安全罪還使危害公共安全罪與人身犯罪及財產犯罪之間的界限發(fā)生混淆，破壞了我國刑法中的罪名體系的內在邏輯結構。

二、口袋罪的形成原因在于其行為要件的開放性并缺乏必要的形式限定——以以危險方法危害公共安全罪為例的展開

以危險方法危害公共安全罪之所以稱為口袋罪，并不是因為其所包含的犯罪行為廣泛，而是因為其缺乏必要的形式限定。從罪名上來看，該罪是以危險方法造成危害公共安全的犯罪，似乎其界限是明確的。但從法條表述上來看，該罪的行為是以“其他危險方法”危害公共安全的犯罪。因此，該罪名中的危險方法實際是放火、決水、爆炸、投放危險物質以外的方法。也正因為如此，以危險方法危害公共安全罪這個罪名并不貼切，容易使人產生其與放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪之間存在法條競合的誤解。因為放火、決水、爆炸、投放危險物質本身都是危險方法。但實際上以危險方法危害公共安全罪與放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪之間是并列關系，而不是從屬關系。這種以“其他”方法或者行為作為一個獨立罪名的行為方式的情形，在我國刑法中可謂絕無僅有。從“其他”方法或者行為的規(guī)定來看，在我國刑法中主要存在以下三種情形。

一是在描述性罪狀中，“其他”方法作為行為方式的補充。例如刑法第263條規(guī)定的搶劫罪，其行為是指以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的行為。這里的其他方法是指對被害人采取暴力、脅迫以外的使被害人處于不知反抗或者不能反抗的狀態(tài)的方法。例如用酒灌醉、用藥物麻醉等方法使被害人處于暫時喪失知覺而不能反抗的狀態(tài)下，將財物當場竊取。這種采取其他方法的搶劫行為，在其他國家刑法中是一種準搶劫罪。例如《日本刑法典》第243條就設立了昏醉強盜罪，其是指使用安眠藥、麻醉藥、酒精而使他人的意識出現(xiàn)暫時性或持續(xù)性障礙而竊取其財物的行為。11在這種情況下，被告人所采取的似乎是一種竊取的手段，但是利用其所造成的被害人不知反抗的狀態(tài)而取得財物，以此在性質上與搶劫罪相同。我國刑法沒有單獨設立此類準搶劫罪，而是在搶劫罪的罪狀中以“其他方法”涵括了準搶劫罪的行為類型。在這一規(guī)定中，“其他”一詞本身雖然具有一定的不確定性，但受到不知反抗或者不能反抗這一搶劫行為的本質特征的限制，并且其行為的類型化程度較高。因此，搶劫罪的其他方法這一概然性規(guī)定并不存在違反罪刑法定原則的困擾。

二是在列舉性的罪狀中，“其他”行為作為專門一項加以規(guī)定。例如刑法第225條非法經營罪，共分四項規(guī)定了非法經營行為，其中第四項規(guī)定：“其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為?！辈煌谧鳛樽匀环傅膿尳僮?，非法經營罪是一種法定犯，其行為的內涵并不穩(wěn)定，而且行為的類型化程度也較低。在這種情況下，雖然存在“嚴重擾亂市場經濟秩序”這一行為性質對“其他”行為的限制，但其他行為的范圍仍然難以確定，只有不斷通過法律規(guī)定或者司法解釋的規(guī)定進行填補。這在一定程度上使非法經營罪成為一個口袋罪。12應該指出，非法經營罪是從1979年刑法的投機倒把罪轉化而來的，相對于投機倒把罪而言，非法經營罪的“口袋”有所限縮。盡管如此，在罪刑法定原則的法律語境中，非法經營罪所具有的口袋罪特征還是受到我國刑法學界的普遍病詬。

三是本文所要重點討論的以危險方法危害公共安全罪，這個罪名是以“其他危險方法”作為其行為特征的。這里的“其他危險方法”與搶劫罪中的“其他方法”不完全相同，而與非法經營罪中的“其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為”的表述較為接近。也就是說，在其他方法或者行為中，添加了用于界定其他方法或者其他行為的內容。這種表述似乎有助于限制其他方法或者其他行為，但實際上的效果卻適得其反。因為其所添加的內容并非該罪所特有，更容易造成根據(jù)該添加的內容進行寬泛的理解的情況。例如，以危險方法危害公共安全罪中的“其他危險方法”，放火、決水、爆炸、投放危險物質當然是危險方法，但我國刑法分則第二章所規(guī)定的危害公共安全罪中所有的犯罪方法在一定意義上也都是危險方法。這樣就會混淆以危險方法危害公共安全罪與其他危害公共安全罪之間的界限。這也正是在我國司法實踐中常將重大的交通肇事犯罪定性為以危險方法危害公共安全罪的深層次原因。非法經營罪的“其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為”也是如此。我國刑法分則第三章是破壞社會主義市場經濟秩序罪，其中規(guī)定的所有犯罪都具有擾亂市場經濟秩序的性質。這種情況下，對“其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為”的認定，不是比照前三項規(guī)定進行同類解釋，而是根據(jù)行為是否具有擾亂市場經濟秩序的性質進行實質判斷，其結果必然是極大地擴張非法經營罪的范圍，使之成為口袋罪。

以危險方法危害公共安全罪與搶劫罪和非法經營罪這兩種情形還存在著一個重大的區(qū)別。上述兩個罪名中的“其他方法”或者“其他行為”是以罪名內的行為方式為參照的。如搶劫罪的其他方法是相對于暴力、脅迫而言的，非法經營罪的其他行為也是與前三項規(guī)定具有性質上的等同性的行為，盡管被歸入的其他行為未必完全符合該犯罪的性質。而以危險方法危害公共安全罪的“其他方法”卻是以罪名外的行為方式為參照的，因此，在一定意義上說以危險方法危害公共安全罪是依附放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪而存在的，其罪名的獨立性都值得質疑。在以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定中，立法者沒有正面描述這種危險方法的具體特征，使其喪失了行為的形式特征，該罪名更多地是依賴“危害公共安全”這一本質特征而存在的。故在以危險方法危害公共安全罪的司法認定中，只有實質判斷而無形式判斷，這就很容易擴張其犯罪的邊界，使之成為一個名符其實的口袋罪。所以，以危險方法危害公共安全罪是我國現(xiàn)行刑法中最為典型的口袋罪。

基于罪刑法定原則，罪名的內容應當具有確定性，也就是構成要件的行為具有確定性，這種確定性恰恰是刑法明確性所要求的。其實，罪名的容量與口袋罪之間并無必然聯(lián)系。在刑事立法中，立法者或者是通過行為方式來界定犯罪，或者是通過結果來界定犯罪：前者為行為犯，后者為結果犯。以行為方式界定犯罪的立法例，這里以盜竊罪為例進行分析。盜竊是一種行為特征，凡是符合這一行為特征的都可以認定為盜竊。在刑法教義學上，盜竊是指違反占有人的意思，將他人所占有的財物轉移至自己占有的行為，通常稱為竊取。13因此，盜竊的界限是明確的，在一般情況下，不會將盜竊與其他財產犯罪相混淆。以結果界定犯罪的立法例，這里以故意殺人罪為例進行分析。故意殺人罪的客觀構成要件表現(xiàn)為非法剝奪他人生命。生命被剝奪的狀態(tài)也就是通常所說的“死”。因此，一種行為只要是能夠引發(fā)他人死亡的結果，就被界定為是殺人行為。這樣，死亡這個結果就為殺人行為提供了界定根據(jù)。因此，符合盜竊罪和故意殺人罪的行為雖然在整個犯罪行為中占有很大的比例，但我們并不會將盜竊罪和故意殺人罪說成是口袋罪?？诖锏幕咎卣魇窃谟诜缸镄袨榫哂虚_放性，因此其犯罪的邊界是模糊的。

其實，口袋罪在古代刑法中已然存在。例如中國古代《唐律·雜律》規(guī)定：“諸不應得為而為之者，笞四十（謂律、令無條，理不可為者。）事理重者，杖八十?！边@里的不應得為，就是法律條文沒有明文規(guī)定，但是，根據(jù)倫理及情理不應該做的事情?！短坡墒枳h》在解釋該規(guī)定的立法本意時指出：“雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡。其有在律在令，無有正條，若不輕重相明，無文可以比附。臨時處斷，量情為罪，庶補遺闕，故立此條?！庇纱?，不應得為罪是整個《唐律》的兜底罪名，凡是法無明文，而且比附不能，但違反情理的行為，都可以入不應得為之罪?？梢?，不應得為罪是典型的口袋罪。盡管在《唐律》的特定語境中，不應得為罪具有其特定的意蘊，14然而，不應得為罪與現(xiàn)代刑法中的罪刑法定原則之間的緊張關系是不言而喻的。現(xiàn)代法治社會，基于罪刑法定原則，刑法規(guī)定類似不應得為罪這樣的罪名是絕對不允許的。甚至條文表述的含混、模糊，都會被認為違反明確性原則而遭宣告無效。例如,《意大利刑法典》第603條將“用使人完全服從自己的方式將他人置于自己權力之下的行為”規(guī)定為犯罪。意大利憲法法院在1981年第96號判決中認為：該條規(guī)定的內容不符合憲法規(guī)定的明確性原則。因為無論從行為或者結果的角度來看，都既無法確定也無法區(qū)分什么樣的行為可能使他人處于完全服從的狀態(tài)，不可能為完全服從制定一個客觀的標準，立法中的“完全”在司法中從未得到證實。15相對于不應得為的規(guī)定，“完全服從”這樣的表述要明確得多，但還被認為是違反明確性原則的。由此可見，在意大利，罪刑法定原則所要求的明確性原則是多么嚴格。

我國1979年刑法存在著類推制度，在這一背景之下，口袋罪或多或少具有其存在的合理性：既然刑法分則沒有明文規(guī)定的行為，只要存在著最相類似的條文，都可以入罪；更遑論刑法條文規(guī)定得含糊一些。1997年刑法廢除類推制度，規(guī)定罪刑法定原則以后，口袋罪存在的合理性蕩然無存。因此，以危險方法危害公共安全罪在我國刑法中的存在是缺乏正當性的。一種缺乏自身獨立的內涵而需要通過與其他犯罪的區(qū)分獲得其內涵的罪名，無論如何也是說不過去的。所能設想的為該罪辯護的理由也許是，以危險方法危害公共安全罪雖然缺乏犯罪的形式界限，但該罪具有危害公共安全這一實質要素，可以根據(jù)這一實質要素進行判斷：只要排除放火、決水、爆炸、投放危險物質等行為而具有危害公共安全性質的行為，都可以認定為以危險方法危害公共安全罪。就此而言，以危險方法危害公共安全罪的內涵仍然是明確的。這樣一種辯解理由，當然是不能成立的。從表面上來看，這一理由似乎具有一定的說服力。例如，搶劫罪中的“其他方法”就是依靠“不知反抗或者不能反抗”這一實質要素加以明確的，不存在界限不清的問題。但需要注意的是，搶劫罪的手段的“不知反抗或者不能反抗”這一特征是搶劫罪所特有的，據(jù)此可以把搶劫罪與其他財產犯罪加以區(qū)隔。而危害公共安全這一實質要素則并非刑法第114條、第115條犯罪所特有，事實上，刑法分則第二章危害公共安全罪都具有危害公共安全的性質。因此，如果根據(jù)危害公共安全這一實質特征作為認定以危險方法危害公共安全罪的規(guī)范根據(jù)，必然會使該罪成為刑法分則第二章危害公共安全罪的“兜底”罪名。應該指出，以危險方法危害公共安全罪是刑法第114條、第115條的“兜底”罪名，但它并不是刑法分則第二章危害公共安全罪的“兜底”罪名。關于這一點，張明楷教授曾經指出：刑法將該罪規(guī)定在第114條與第115條之中，根據(jù)同類解釋原則，它必須與前面所列舉的行為相當；根據(jù)該罪所處的地位，“以其他危險方法”只是刑法第114條、第115條的“兜底”規(guī)定，而不是刑法分則第二章的“兜底”規(guī)定。換言之，對那些與放火、爆炸等危險方法不相當?shù)男袨椋词刮：舶踩?，也不宜認定為該罪。16此言甚是。因此，不能僅以是否危害公共安全作為認定以危險方法危害公共安全罪的根據(jù)，而要將有關行為與放火、決水、爆炸、投放危險物質進行比較，判斷兩者之間是否具有性質上的等同性。只有有關行為與放火、決水、爆炸、投放危險物資等行為性質等同的，才能適用以危險方法危害公共安全罪。

這里涉及我國刑法中的危害公共安全罪與其他人身犯罪、財產犯罪之間的關系。應該說，在其他國家的刑法典中，也都設有相當于我國刑法中的危害公共安全罪，例如日本稱之為公共危險罪。日本學者西田典之指出：所謂公共危險罪是指侵害不特定或者多數(shù)人的生命、身體、財產的犯罪。其特征在于，其中多數(shù)屬于抽象危險犯。17這里的抽象危險犯，是相對于具體危險犯而言的，不僅不需要實害結果，而且不需要具體危險。而我國刑法中的危害公共安全罪大多是具體危險犯，甚至是實害犯。那么，對于危害公共安全罪在立法體例上的抽象危險犯與具體危險犯及實害犯的差別，到底會產生何種實質性的影響呢？這種實質性的影響就是：在危害公共安全罪是抽象危險犯的情況下，危害公共安全罪一般不會與人身犯罪和財產犯罪發(fā)生重合。例如日本刑法中的放火罪可以區(qū)分為抽象危險犯與具體危險犯，具體罪名又分為對現(xiàn)住建筑物等放火罪、對非現(xiàn)住建筑物等放火罪、對建筑物以外之物放火罪。但無論如何，日本刑法中的放火罪是不包括致人重傷、死亡這一結果的。而我國刑法中的放火罪，第114條是具體危險犯，第115條是實害犯。尤其是在放火罪的實害犯中包含了致人重傷、死亡，以及重大財產損失的內容。因此，以抽象危險犯以及具體危險犯為特征的日本刑法中的放火罪，只是與毀壞財物罪之間存在競合關系，與傷害罪、殺人罪等人身犯罪則不存在競合關系。而以具體危險犯以及實害犯為特征的我國刑法中的放火罪，不僅與毀壞財物罪之間存在競合關系，而且與傷害罪、殺人罪等人身犯罪也存在競合關系。在這種情況下，無論是人身犯罪還是財產犯罪，只要危害公共安全就應當以危害公共安全罪論處，使危害公共安全犯罪與財產犯罪、人身犯罪都存在競合關系，由此大大地增加了區(qū)分犯罪之間的界限的難度。只要危害公共安全就應當以危害公共安全罪論處，已經成為我國刑法中的一個定罪規(guī)則，深入到司法人員的大腦之中。其實，危害公共安全的行為未必一定要認定為危害公共安全罪，關鍵在于刑法在危害公共安全罪一章中有無明文規(guī)定。如果危害公共安全的行為在其他分則章節(jié)中已有規(guī)定，就應當按照有關規(guī)定認定，而不是一概認定為危害公共安全罪。例如觸犯生產、銷售有毒有害食品罪的行為，在之前是以危害公共安全罪論處的，在1997年刑法設立了生產、銷售有毒有害食品罪以后，就按照該罪認定。但觸犯生產、銷售有毒有害食品罪的行為也會對不特定的多數(shù)人造成重大人身傷亡和財產損失，在這個意義上也完全可以說具有危害公共安全的性質。但刑法將該罪規(guī)定在刑法分則第三章第一節(jié)生產、銷售偽劣商品罪之中，因此有關行為就不能再以危害公共安全罪論處。

三、以同類解釋規(guī)則嚴格限縮以危險方法危害公共安全罪的司法適用范圍

以危險方法危害公共安全罪作為口袋罪，具有立法上的先天不足，因此在司法適用的過程中，應嚴格限制其入罪條件。這就需要對以危險方法危害公共安全罪的“其他危險方法”進行同類解釋。同類解釋是法解釋學上的一種較為特殊的解釋規(guī)則，在以往關于刑法解釋方法的論述中一般都未涉及。同類解釋是體系解釋的一種具體規(guī)則，體系解釋強調將解釋對象置于整個法律文本體系中進行情境化的理解，對解讀“其他規(guī)定”等這樣一些概然性規(guī)定尤其具有方法論的意義。同類解釋規(guī)則（拉丁語為Eiusdem Generis）,是指如果法律上列舉了具體的人或物，然后將其歸屬于“一般性的類別”，那么，這個一般性的類別，就應當與具體列舉的人或物屬于同一類型。18將這一同類解釋規(guī)則適用于對刑法第114條、第115條的解釋，必然得出以下結論：在放火、決水、爆炸、投放危險物質或者其他危險方法的規(guī)定中，這里的“其他危險方法”應該具有與放火、決水、爆炸、投放危險物質的性質上的同一性。其實，在我國刑法教科書中，學者在解釋其他危險方法時，都是這樣解釋的。例如較早期的刑法教科書指出：“其他危險方法”是指像放火、決水、爆炸、投毒等方法一樣，能夠造成不特定多人死傷或公私財產重大損失的危險方法。19但我國司法實踐中，卻是在“其他危險方法”的認定上與放火、決水、爆炸、投毒等方法的同一性漸行漸遠，而越來越傾向于根據(jù)行為是否具有對于公共安全的危險性來認定以危險方法危害公共安全罪。例如，盜竊窨井蓋的行為，其行為就是盜竊，這是毫無疑問的，那么，為什么可以將這種明顯與放火、決水、爆炸、投毒等方法完全不具有同一性的行為認定為“其他危險方法”呢？我國學者指出：盜竊窨井蓋的行為可以解釋為以危險方法危害公共安全罪中的危險方法。判斷某種方法是否與放火、決水、爆炸、投毒相當?shù)奈ｋU方法，就是看這種方法能否造成與放火、決水、爆炸、投毒相當?shù)奈：Y果。20由此可見，在“其他危險方法”的判斷中，結果的危害性的判斷取代了方法的危險性的判斷，而使“其他危險方法”的判斷發(fā)生了偏失。

這里首先涉及的是對于我國刑法分則第二章危害公共安全罪的罪名體系的理解。危害公共安全罪的罪名排列并不是雜亂無章的，而是具有其內在邏輯的。張明楷教授將危害公共安全罪分為以下五類：一是以危險方法危害公共安全的犯罪，二是破壞公用工具、設施危害公共安全的犯罪，三是實施恐怖、危險活動危害公共安全的犯罪，四是違反槍支、彈藥管理規(guī)定危害公共安全的犯罪，五是違反安全管理規(guī)定危害公共安全的犯罪。21危害公共安全是以上五類犯罪的共同特征，其區(qū)別在于危害公共安全的內容不同。第一類的特征是手段本身具有公共安全的危險性，簡稱手段危險性。第二類的特征是公用工具、設施承載著公共安全，對這些對象的破壞具有公共安全的危險性，簡稱對象危險性。第三類的特征是恐怖活動的組織行為具有公共安全的危險性，簡稱組織危險性。第四類的特征是槍支、彈藥作為工具具有公共安全的危險性，簡稱工具危險性。第五類的特征是責任事故犯罪，事故的結果具有公共安全的危險性，簡稱結果危險性。根據(jù)以上分析，危害公共安全罪的危險性可以區(qū)分為手段危險性、對象危險性、組織危險性、工具危險性和結果危險性。顯然，這五種危險性是有所不同的。不可否認，各種危害公共安全的犯罪之間存在著競合關系。例如，當行為人使用放火的方法破壞交通設施的時候，就存在放火罪與破壞交通設施罪的想象競合。但在一般情況下，可以將不同的危害公共安全罪加以區(qū)分。就以危險方法危害公共安全罪而言，其危險性屬于手段危險性，而這里的手段又是與放火、決水、爆炸、投放危險物質相當?shù)氖侄危虼?，手段是否具有與放火、決水、爆炸、投放危險物質行為的相當性，才是認定以危險方法危害公共安全罪的關鍵之所在。

這里應該指出，手段的危險性與結果的危險性是有所不同的。把盜竊窨井蓋的行為認定為以危險方法危害公共安全罪，其錯誤就在于混淆了手段的危險性與結果的危險性之間的關系。竊取市區(qū)主干道上的地下保護設置物窨井蓋的行為，確實對于過往車輛、行人的人身安全與財產安全造成了重大的隱患，具有結果的危險性。就盜竊行為本身而言，則并不具有對于公共安全的手段危險性，它與放火、決水、爆炸、投放危險物質等危險方法之間的區(qū)分是極為明顯的。如果過分地以結果危險性考量，則會使許多普通的人身犯罪或者財產犯罪被錯誤地認定為以危險方法危害公共安全罪。例如徐敏超以危險方法危害公共安全案，就是一個典型的案例。22

在該案中，云南省麗江市中級人民法院經審理查明：“2007年4月1日16時許，被告人徐敏超受吉林市霧淞旅行社的委派，帶領‘夕陽紅’旅游團一行40人經昆明、大理來到麗江古城四方街游玩，途中因不理解昆明導游（地陪）彭麗萍的工作方法而產生隔閡，加之在古城，被告人擔憂所帶游客走散，便與彭麗萍發(fā)生爭執(zhí)。彭邊哭邊打手機離開后，被告人徐敏超走進古城四方街東大街食品公司門市專營工藝品商店內，問是否有刀，當?shù)曛鞔珏a蓮拿出一把長約22厘米的匕首時，被告人徐敏超即奪過匕首，將寸錫蓮刺傷，后揮動匕首向四方街廣場、新華街黃山下段奔跑300余米，并向沿途游客及路人亂刺，造成20人傷害。經法醫(yī)鑒定：有重傷1人，輕傷3人，輕微傷15人，未達輕微傷1人?！蓖?1月15日中國法醫(yī)學會鑒定中心就徐敏超在作案時的精神狀態(tài)及其責任能力，作出了“被鑒定人徐敏超在作案時患有旅行性精神病，評定為限制（部分）刑事責任能力”的結論。法院判決書詳細分析論證了三個問題。一是被告人徐敏超的行為是否具有危及不特定的多數(shù)人的安全之現(xiàn)實可能性，認為這是判斷其能否構成公共安全罪的關鍵。二是對被告人徐敏超持刀傷人的行為方式是否屬于“其他危險方法”的界定。三是對所造成的危害結果是否超出行為人的預料和控制，即行為人對其行為造成的后果的具體認識，認為其不能左右危害公共安全罪罪名的成立。

以上判決書對涉及該案定性的三個問題的辯駁，確實進行了較為充分的說理，這是值得肯定的。但是，其中的邏輯錯誤與判斷失誤也較為明顯。從邏輯上來說，判決書首先認定被告人的行為具有危害公共安全的危險性，然后再判斷被告人的行為是否具有與放火、決水、爆炸、投放危險物質行為的相當性，這是存在問題的。正確的方法應該是：先判斷被告人的行為是否具有與放火、決水、爆炸、投放危險物質行為的相當性，然后才考量是否具有公共安全的危險性，及以上兩者之間存在邏輯上的位階關系。因為，是否具有與放火、決水、爆炸、投放危險物質行為的相當性，這是一種具有客觀上的可比性的判斷，具有一定程度的形式判斷的特征。之所以說只是一定程度，是因為以危險方法危害公共安全罪的行為本身缺乏形式界定，它是依賴與放火、決水、爆炸、投放危險物質行為的類比而確定其行為特征的。盡管如此，這種類比畢竟還是具有一定的形式根據(jù)的，因而更為可靠。而行為是否具有公共安全的危險性的判斷，完全是一個實質判斷，缺乏規(guī)范標準。在這種情況下，就會使是否具有公共安全的危險性的判斷喪失其規(guī)范限制。例如，是否具有公共安全的危險性判斷中所強調的危及不特定的多數(shù)人的安全，這是所有危害公共安全犯罪的共同特征，除了第一類危害公共安全的犯罪以外，其他四類危害公共安全的犯罪都具有危及不特定的多數(shù)人的安全這一特征，據(jù)此并不能將以危險方法危害公共安全罪與其他危害公共安全的犯罪加以區(qū)分。不僅如此，危及不特定的多數(shù)人的安全甚至也不是危害公共安全的犯罪所壟斷的性質，其他犯罪也可能具有危及不特定的多數(shù)人的安全的特征。例如，從境外將槍支、彈藥走私入境的走私槍支、彈藥行為與在境內運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥行為，在危害公共安全性質上并不存在區(qū)別，但前者被規(guī)定為擾亂市場經濟秩序的犯罪，后者被規(guī)定為危害公共安全的犯罪。因此，根據(jù)行為是否具有危及不特定的多數(shù)人的安全這一特征，也不能將以危險方法危害公共安全罪與其他犯罪加以區(qū)分。只有在其行為具有與放火、決水、爆炸、投放危險物質性質相當?shù)那疤嵯?，再判斷行為是否具有危及不特定的多?shù)人的安全這一特征，才是正確的。除此以外，判決書對持刀傷人的行為方式是一種與放火、決水、爆炸、投放危險物質相當?shù)奈ｋU方法的判斷，也是偏頗的。在放火、決水、爆炸、投放危險物質中，火、水、炸藥、危險物質本身所具有的危險性是與刀子相提并論的。如果持刀向不特定的多人砍殺這樣明顯的殺人行為被認定為以危險方法危害公共安全罪，那么，持槍見人就射擊的行為更應該被認定為以危險方法危害公共安全罪。如此一來，以危險方法危害公共安全罪的“口袋”越來越大，將會吞噬更多的人身犯罪和財產犯罪，成為罪名中的“利維坦”。

對于以危險方法危害公共安全罪的“其他危險方法”的判斷，在司法實踐中也有正確解釋的判例。例如在吳清等以危險方法危害公共安全案中，該案的裁判理由指出：對以“其他危險方法”的界定必須嚴格按照文義解釋和同類解釋規(guī)則進行，以社會大眾對危害程度的一般理解為其外延，以危害公共安全的現(xiàn)實可能性為其內涵。根據(jù)刑法第114條的語境，依文義解釋規(guī)則，“危險方法”是指危害公共安全的危險行為，即行為客觀上必須對不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財產安全產生了威脅，具有發(fā)生危險后果的現(xiàn)實可能性。沒有這種現(xiàn)實可能性，就不是危險行為。這是“危險方法”的內涵。在文義解釋的基礎上，還要按照同類解釋規(guī)則來進行限制解釋。也就是說，“其他危險方法”不是指任何具有危害公共安全可能性的方法，而是在危險程度上與放火、爆炸、投放危險物質等行為相當或超過上述行為危險性的方法。這是對“危險方法”的外延限制。因此那些雖然對公共安全有一定的危險，但還未危及不特定多數(shù)人的生命、健康或重大財產安全的行為，則不宜認定構成本罪。23雖然這一裁判理由在對行為對于公共安全的危險性和行為與放火、決水、爆炸、投放危險物質的相當性的判斷次序上，筆者并不贊同，但該裁判理由還是對于“其他危險方法”的判斷進行了精彩的闡述，這是值得充分肯定的。

綜觀目前的司法實務，在以危險方法危害公共安全罪的“其他危險方法”的判斷上，缺乏的并不是知識與經驗，而是罪刑法定與刑法謙抑的法治理念。

注：

1高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學出版社2012年版，第94頁。

2參見劉樹德：《刑事指導案例匯覽》，中國法制出版社2010年版，第38頁以下。

3參見陳興良、曲新久、顧永忠：《案例刑法教程》（下卷），中國政法大學出版社1994年版，第51頁。

4參見國家法官學院、中國人民大學法學院編：《中國審判案例要覽》（1998年刑事審判案例卷），中國人民大學出版社1999年版，第125頁以下。

5陳興良主編：《刑法各罪的一般理論》（第2版），中國人民大學出版社2007年版，第91頁。

6參見游偉、謝錫美：《“罪刑法定”原則如何堅守—全國首例投寄虛假炭疽桿菌恐嚇郵件案定性研究》，載游偉主編：《華東刑事司法評論》（第3卷），法律出版社2003年版，第256頁。

7參見周少華：《罪刑法定在刑事司法中的命運——由一則案例引出的法律思考》，《法學研究》2003年第2期。

8 http://law.dahe.cn/c/fy/ajkb/2011/0509/3541.html，2012年12月4日訪問。

9參見《最高人民法院公報》2009年第11期，第21頁。

10孫萬懷：《以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，《現(xiàn)代法學》2010年第5期。

11、13、17參見[日]西田典之：《日本刑法各論》（第3版），中國人民大學出版社2007年版，第143頁，第116頁，第221頁。

12參見陳興良：《中國刑法中的明確性問題——以刑法第225條第4項為例的分析》，《中國法學》2010年第5期。

14黃源盛：《唐漢法制與儒家傳統(tǒng)》，第六章，臺北元照出版有限公司2009年版，第213-259頁。

15參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》（注評版），陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第34頁。

16、21張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第610頁，第605頁。

18參見王利明：《法律解釋學導論：以民法為視角》，法律出版社2009年版，第262頁。

19參見高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第377頁。

20參見張亞平：《盜竊窨井蓋行為定性之若干思考》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2006年第3期。

22本案載《人民司法》2008年第16期。

23參見劉德權主編：《中國典型案例裁判規(guī)則精選》（刑事卷），人民法院出版社2010年版，第199-200頁。