李緯華

（國(guó)家法官學(xué)院，北京101100）

2012年12月13日，香港特區(qū)政府律政司司長(zhǎng)袁國(guó)強(qiáng)證實(shí)，律政司已經(jīng)向終審法院提交了書(shū)面陳述，建議終審法院在外傭居港權(quán)案的審理中，考慮根據(jù)《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《基本法》）第158條的規(guī)定，向全國(guó)人大常委會(huì)提請(qǐng)解釋?zhuān)吻?999年6月26日《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項(xiàng)的解釋》（以下稱(chēng)“居港權(quán)解釋”）中有關(guān)全國(guó)人大香港特區(qū)籌委會(huì)第四次會(huì)議于1996年8月10日通過(guò)的《關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第二十四條第二款的意見(jiàn)》（以下稱(chēng)“籌委會(huì)意見(jiàn)”）反映了《基本法》第24條第2款各項(xiàng)立法原意的表述，是否亦構(gòu)成了“居港權(quán)解釋”中對(duì)《基本法》的解釋。

由于律政司的此番舉措異乎尋常，“一石激起千層浪”，加之全國(guó)人大常委會(huì)香港基本法委員會(huì)副主任、律政司前司長(zhǎng)梁愛(ài)詩(shī)2012年10月初評(píng)論香港特區(qū)法院的言論，以及終審法院前常任法官、現(xiàn)非常任法官包致金2012年10月底在其退休儀式上以“暴風(fēng)雨來(lái)臨”形容香港特區(qū)目前實(shí)施“一國(guó)兩制”狀況，使得香港本地政界、法律界的知名人士都對(duì)此事極為關(guān)注，終審法院再次被推到聚光燈下。其中，贊成者認(rèn)為，此舉能?chē)L試徹底解決困擾香港特區(qū)多年的“雙非”嬰兒1與外傭的居港權(quán)問(wèn)題，此舉沒(méi)有破壞香港特區(qū)法治或影響司法獨(dú)立；反對(duì)者認(rèn)為，此舉可能有助于徹底解決“雙非”嬰兒與外傭的居港權(quán)問(wèn)題，但這是政府向法院施壓，嚴(yán)重破壞香港特區(qū)法治，沖擊終審法院權(quán)威，損害高度自治，甚至更可能成為“中央政府透過(guò)釋法干預(yù)香港內(nèi)部事務(wù)的危險(xiǎn)先例”；不表態(tài)者則認(rèn)為，律政司沒(méi)有向外界公開(kāi)書(shū)面陳述的具體內(nèi)容，故不便評(píng)論。2

律政司的提請(qǐng)釋法建議將終審法院推入《基本法》第158條規(guī)定的憲政處境之中。在對(duì)外傭居港權(quán)案的審理中，終審法院必然要在此憲政處境之中對(duì)律政司的提請(qǐng)釋法建議予以回應(yīng)，但做出什么樣的回應(yīng)也必然頗費(fèi)躑躅，因?yàn)檫@將無(wú)可避免地牽涉到規(guī)定居港權(quán)的《基本法》第24條、全國(guó)人大常委會(huì)的“居港權(quán)解釋”、全國(guó)人大香港特區(qū)籌委會(huì)的“籌委會(huì)意見(jiàn)”，以及終審法院在對(duì)居港權(quán)系列案件的裁判中發(fā)展出的普通法。筆者擬先分析律政司建議終審法院提請(qǐng)釋法問(wèn)題的源流和終審法院是否提請(qǐng)釋法問(wèn)題的癥結(jié)，再指出終審法院當(dāng)前所處的兩難憲政處境，最后探討終審法院對(duì)律政司建議可能作出的司法回應(yīng)。

一、律政司建議終審法院提請(qǐng)釋法問(wèn)題的源流

對(duì)于哪些人能夠成為香港特區(qū)永久性居民，《基本法》第24條第2款作了如下規(guī)定?！跋愀厶貏e行政區(qū)永久性居民為：（一）在香港特別行政區(qū)成立以前或以后在香港出生的中國(guó)公民；（二）在香港特別行政區(qū)成立以前或以后在香港通常居住連續(xù)七年以上的中國(guó)公民；（三）第（一）、（二）兩項(xiàng)所列居民在香港以外所生的中國(guó)籍子女；（四）在香港特別行政區(qū)成立以前或以后持有效旅行證件進(jìn)入香港、在香港通常居住連續(xù)七年以上并以香港為永久居住地的非中國(guó)籍的人；（五）在香港特別行政區(qū)成立以前或以后第（四）項(xiàng)所列居民在香港所生的未滿(mǎn)二十一周歲的子女；（六）第（一）至（五）項(xiàng)所列居民以外在香港特別行政區(qū)成立以前只在香港有居留權(quán)的人?！薄痘痉ā返?4條第3款規(guī)定：“以上居民在香港特別行政區(qū)享有居留權(quán)和有資格依照香港特別行政區(qū)法律取得載明其居留權(quán)的永久性居民身份證?！笨梢?jiàn)，成為香港特區(qū)永久性居民是在香港特區(qū)行使居留權(quán)的前提條件，即要在香港特區(qū)行使居留權(quán)，必須是香港特區(qū)永久性居民。“雙非”嬰兒與外傭的居港權(quán)問(wèn)題，本質(zhì)上是他們是否屬于香港特區(qū)永久性居民的問(wèn)題。

由于《基本法》第24條第2款規(guī)定得比較原則，為了穩(wěn)定社會(huì)和人心，以利于平穩(wěn)過(guò)渡，全國(guó)人大香港特區(qū)籌委會(huì)第四次會(huì)議于1996年8月10日通過(guò)了“籌委會(huì)意見(jiàn)”，以備香港特區(qū)制定實(shí)施細(xì)則時(shí)參照?！盎I委會(huì)意見(jiàn)”隨后寫(xiě)入全國(guó)人大香港特區(qū)籌委會(huì)主任委員錢(qián)其琛1997年3月10日向第八屆全國(guó)人大第五次會(huì)議所作的《全國(guó)人民代表大會(huì)香港特別行政區(qū)籌備委員會(huì)工作報(bào)告》，該工作報(bào)告于1997年3月14日獲得批準(zhǔn)。

《基本法》自1997年7月1日施行以后，終審法院裁判了多宗居港權(quán)案件。最早是1999年1月29日裁判的“陳錦雅及其他人訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)”案（以下稱(chēng)“陳錦雅案”）。該案涉及《基本法》第24條第2款第3項(xiàng)的規(guī)定和《入境條例》新附表一第2條（c）項(xiàng)關(guān)于“（a）或（b）項(xiàng)的香港特別行政區(qū)永久性居民在香港以外所生的中國(guó)籍子女，而在該子女出生時(shí)，其父親或母親已享有香港居留權(quán)”的規(guī)定，其爭(zhēng)議焦點(diǎn)是《入境條例》新附表一第2條（c）項(xiàng)中“而在該子女出生時(shí)，其父親或母親已享有香港居留權(quán)”的字句是否抵觸《基本法》第24條第2款第3項(xiàng)。終審法院判決該等字句抵觸《基本法》第24條第2款第3項(xiàng)，因而是違憲的、無(wú)效的。3

全國(guó)人大常委會(huì)1999年6月26日在“居港權(quán)解釋”中，針對(duì)終審法院對(duì)陳錦雅案的判決，對(duì)《基本法》第24條第2款第3項(xiàng)作出解釋?zhuān)骸捌渲械冢ㄈ╉?xiàng)關(guān)于‘第（一）、（二）兩項(xiàng)所列居民在香港以外所生的中國(guó)籍子女’的規(guī)定，是指無(wú)論本人是在香港特別行政區(qū)成立以前或以后出生，在其出生時(shí)，其父母雙方或一方須是符合《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第二十四條第二款第（一）項(xiàng)獲第（二）項(xiàng)規(guī)定條件的人?！睂?shí)際上，全國(guó)人大常委會(huì)之所以如此解釋?zhuān)瑏?lái)源于“籌委會(huì)意見(jiàn)”第4條的規(guī)定：“基本法第二十四條第二款第（三）項(xiàng)規(guī)定的在香港以外出生的中國(guó)籍子女，在本人出生時(shí)，其父母雙方或一方須是根據(jù)基本法第二十四條第二款第（一）項(xiàng)或第（二）項(xiàng)已經(jīng)取得香港永久性居民身份的人?！毕愀厶貐^(qū)臨時(shí)立法會(huì)制定《入境條例》新附表一第2條（c）項(xiàng)的依據(jù)亦是“籌委會(huì)意見(jiàn)”第4條。不過(guò)，在終審法院，甚至在高等法院上訴法庭、原訟法庭對(duì)陳錦雅案的判決中，絲毫沒(méi)有顯示該案的申請(qǐng)人、大律師或者法官留意到“籌委會(huì)意見(jiàn)”的存在及其對(duì)該案的判決可能具有的影響?；蛟S正是因?yàn)椤盎I委會(huì)意見(jiàn)”有意地或無(wú)意地遭受冷遇，才導(dǎo)致全國(guó)人大常委會(huì)在對(duì)《基本法》第24條第2款第3項(xiàng)作出解釋之后，緊接著特別闡明：“本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第二十四條第二款其他各項(xiàng)的立法原意，已體現(xiàn)在1996年8月10日全國(guó)人民代表大會(huì)香港特別行政區(qū)籌備委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第二十四條第二款的意見(jiàn)》中。”（該意見(jiàn)以下稱(chēng)“居港權(quán)解釋中的特別陳述”。）

由于“籌委會(huì)意見(jiàn)”與《基本法》第24條第2款各項(xiàng)具有相關(guān)性，更因?yàn)槿珖?guó)人大常委會(huì)在“居港權(quán)解釋”中的“居港權(quán)解釋中的特別陳述”部分提及并贊同“籌委會(huì)意見(jiàn)”，故包括終審法院在內(nèi)的香港特區(qū)法院，其后在對(duì)居港權(quán)案件的裁判中便不可回避“籌委會(huì)意見(jiàn)”在香港特區(qū)的法律效力問(wèn)題，最為典型的便是終審法院于2001年7月20日裁判的“莊豐源訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)”案（以下稱(chēng)“莊豐源案”）。該案涉及《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)的規(guī)定和《入境條例》新附表一第2條（a）項(xiàng)關(guān)于“在香港特別行政區(qū)成立以前或以后在香港出生的中國(guó)公民，而在其出生時(shí)或其后任何時(shí)間，其父親或母親已在香港定居或已享有香港居留權(quán)”的規(guī)定，其爭(zhēng)議焦點(diǎn)是《入境條例》新附表一第2條（a）項(xiàng)中“而在其出生時(shí)或其后任何時(shí)間，其父親或母親已在香港定居或已享有香港居留權(quán)”的字句是否抵觸《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)。“籌委會(huì)意見(jiàn)”第1條與該案爭(zhēng)議直接相關(guān)。該條規(guī)定：“基本法第二十四條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的在香港出生的中國(guó)公民，是指父母雙方或一方合法定居在香港期間所生的子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港臨時(shí)居留的人在香港期間所生的子女?！憋@而易見(jiàn)，該條規(guī)定不但與《入境條例》新附表一第2條（a）項(xiàng)大體一致，而且更為明確地排除了“在香港臨時(shí)居留的人在香港期間所生的子女”。莊豐源就明顯屬于這種情況。

在終審法院對(duì)莊豐源案的審理過(guò)程中，入境事務(wù)處處長(zhǎng)（經(jīng)大律師）退而承認(rèn)，全國(guó)人大常委會(huì)從未就《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)作出過(guò)解釋?zhuān)熬痈蹤?quán)解釋中的特別陳述”不構(gòu)成全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)的解釋。4終審法院以入境事務(wù)處處長(zhǎng)（經(jīng)大律師）的退步承認(rèn)為基礎(chǔ)，在不認(rèn)可“居港權(quán)解釋中的特別陳述”構(gòu)成全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)解釋的情況下，依據(jù)普通法的法律解釋原則解釋了《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)，判決《入境條例》新附表一第2條（a）項(xiàng)中“而在其出生時(shí)或其后任何時(shí)間，其父親或母親已在香港定居或已享有香港居留權(quán)”的字句抵觸《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)，因而是違憲的、無(wú)效的。52002年，香港特區(qū)立法會(huì)根據(jù)終審法院對(duì)莊豐源案的判決，修改了《入境條例》新附表一第2條（a）項(xiàng)，使之與終審法院的判決一致。6

莊豐源案終審判決后的十多年來(lái)，內(nèi)地“雙非”孕婦爭(zhēng)相赴港產(chǎn)子。自2001年至2011年，獲得居港權(quán)的“雙非”嬰兒的數(shù)量已超過(guò)17萬(wàn)人，這對(duì)香港特區(qū)的社會(huì)管制、醫(yī)療以及未來(lái)的人口政策、社會(huì)福利政策造成了嚴(yán)重影響。7香港特區(qū)現(xiàn)任行政長(zhǎng)官梁振英2012年3月甫一當(dāng)選，即宣布包括私人醫(yī)院在內(nèi)的香港特區(qū)所有醫(yī)療機(jī)構(gòu)2013年落實(shí)“雙非”嬰兒零配額，以遏制內(nèi)地“雙非”孕婦涌港產(chǎn)子。律政司司長(zhǎng)袁國(guó)強(qiáng)2012年7月上任后的第一要?jiǎng)?wù)就是力圖在法律層面徹底解決“雙非”嬰兒?jiǎn)栴}，并就應(yīng)對(duì)舉措的方向性問(wèn)題向英國(guó)一位非常資深的御用大律師咨詢(xún)意見(jiàn)。8

2011年8月，香港特區(qū)又出現(xiàn)了外傭居港權(quán)案。如果政府在終審判決中最終敗訴，那么現(xiàn)在香港特區(qū)工作的外傭及其家屬共計(jì)40萬(wàn)人，可能一夜之間成為香港特區(qū)永久性居民。這又將嚴(yán)重沖擊香港特區(qū)的福利、勞工、教育、醫(yī)療、公務(wù)和人口政策。9該案涉及《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)的規(guī)定和《入境條例》第2條第4（a）（vi）項(xiàng)“就本條例而言，任何人在下述期間內(nèi)不得被視為通常居于香港……（vi）受雇為外來(lái)家庭傭工（指來(lái)自香港以外地方者）而留在香港”的規(guī)定。其爭(zhēng)議焦點(diǎn)是《入境條例》第2條第4（a）（vi）項(xiàng)的規(guī)定是否抵觸《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)關(guān)于“通常居住”的規(guī)定?！盎I委會(huì)意見(jiàn)”第2條第5項(xiàng)與該案爭(zhēng)議直接相關(guān)。它規(guī)定：“下述情況不被視為基本法第二十四條第二款第（二）項(xiàng)和第（四）項(xiàng)規(guī)定的在香港‘通常居住’……（5）根據(jù)政府的專(zhuān)項(xiàng)政策獲準(zhǔn)留在香港?！憋@而易見(jiàn)，現(xiàn)在香港特區(qū)工作的外傭就是根據(jù)香港特區(qū)政府的專(zhuān)項(xiàng)政策而被獲準(zhǔn)留在香港的。

對(duì)該案的裁判中，高等法院原訟法庭于2011年9月30日判決《入境條例》第2條第4（a）（vi）項(xiàng)的規(guī)定抵觸《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)；10高等法院上訴法庭2012年3月28日推翻了原訟法庭的判決，判決《入境條例》第2條第4（a）（vi）項(xiàng)的規(guī)定不抵觸《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)。11由于存在終審法院對(duì)莊豐源案的判決，高等法院原訟法庭和上訴法庭都未對(duì)“籌委會(huì)意見(jiàn)”的法律效力作出裁判。終審法院隨后受理了該案的再次上訴。鑒于“籌委會(huì)意見(jiàn)”與《基本法》第24條第2款各項(xiàng)、受爭(zhēng)議的《入境條例》的相關(guān)條款存在直接關(guān)聯(lián)，全國(guó)人大常委會(huì)又在“居港權(quán)解釋中的特別陳述”部分提及并贊同“籌委會(huì)意見(jiàn)”，著眼于在法律層面徹底解決“雙非”嬰兒和外傭的居港權(quán)問(wèn)題，律政司便在終審法院開(kāi)庭審理該案前，采取了本文開(kāi)篇述及的向終審法院提出釋法建議的舉措。

二、終審法院是否提請(qǐng)釋法問(wèn)題的癥結(jié)

對(duì)于終審法院而言，是否提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法之問(wèn)題的癥結(jié)在哪里呢？筆者認(rèn)為，其在于“籌委會(huì)意見(jiàn)”對(duì)香港特區(qū)法院是否具有拘束力。如果“籌委會(huì)意見(jiàn)”對(duì)香港特區(qū)法院具有拘束力，那么包括終審法院在內(nèi)的香港特區(qū)各級(jí)法院必須遵從，莊豐源案和外傭案的爭(zhēng)議問(wèn)題自然會(huì)迎刃而解。甚至可以說(shuō)，莊豐源案和外傭案的問(wèn)題自始就不會(huì)出現(xiàn)；如果“籌委會(huì)意見(jiàn)”根本不可能對(duì)香港特區(qū)法院具有拘束力，那么律政司亦不會(huì)建議終審法院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋《基本法》。律政司此舉的根本意圖，即在于希望全國(guó)人大常委會(huì)明確確認(rèn)“籌委會(huì)意見(jiàn)”在香港特區(qū)法律體系中具有法律效力，對(duì)香港特區(qū)法院具有拘束力。從香港特區(qū)法院歷來(lái)對(duì)居港權(quán)案件的判決來(lái)看，阻卻“籌委會(huì)意見(jiàn)”對(duì)香港特區(qū)法院產(chǎn)生拘束力的障礙主要有兩個(gè)。

第一個(gè)障礙是全國(guó)人大常委會(huì)“居港權(quán)解釋中的特別陳述”不被視為對(duì)《基本法》的解釋?！痘痉ā返?58條第1款規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)享有對(duì)《基本法》的解釋權(quán)。終審法院亦承認(rèn)：“《基本法》第158條第1款賦予全國(guó)人大常委會(huì)的《基本法》解釋權(quán)是以普遍的、無(wú)任何條件的語(yǔ)言表達(dá)的。”12從理論上講，如果“居港權(quán)解釋中的特別陳述”是作為全國(guó)人大常委會(huì)一個(gè)單獨(dú)的解釋而頒布的，那么“居港權(quán)解釋中的特別陳述”的法律效力及其對(duì)香港特區(qū)法院的拘束力便不太可能招致?tīng)?zhēng)議。然而，問(wèn)題在于“居港權(quán)解釋中的特別陳述”存在于“居港權(quán)解釋”之中。

在莊豐源案的裁判中，高等法院原訟法庭認(rèn)為，《基本法》規(guī)定香港特區(qū)法院可以適用香港原有法律，這就是允許其適用普通法的法律解釋原則。中國(guó)內(nèi)地法律解釋原則對(duì)香港特區(qū)產(chǎn)生拘束效力的唯一途徑是啟用《基本法》第158條規(guī)定的解釋機(jī)制，如果全國(guó)人大常委會(huì)依據(jù)《基本法》第158條行使權(quán)力，適用內(nèi)地的法律解釋原則對(duì)《基本法》作出解釋?zhuān)敲丛摻忉尵蛯?duì)香港特區(qū)法院具有拘束力。然而，全國(guó)人大常委會(huì)從未依據(jù)第158條解釋過(guò)《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)，“居港權(quán)解釋”是依據(jù)第158條對(duì)《基本法》第22條第2款和第24條第2款第3項(xiàng)的解釋?zhuān)熬痈蹤?quán)解釋中的特別陳述”是“居港權(quán)解釋”的附著物（addendum），故“居港權(quán)解釋”在該案中對(duì)香港特區(qū)法院沒(méi)有拘束力。13原訟法庭還認(rèn)為，全國(guó)人大香港特區(qū)籌委會(huì)無(wú)權(quán)解釋《基本法》。盡管“籌委會(huì)意見(jiàn)”寫(xiě)入了全國(guó)人大香港特區(qū)籌委會(huì)的工作報(bào)告，并且該工作報(bào)告得到了全國(guó)人大的批準(zhǔn)，但就工作報(bào)告與批準(zhǔn)決定而言，無(wú)論是單獨(dú)，還是累積，均不能構(gòu)成對(duì)《基本法》的解釋。14

在高等法院上訴法庭對(duì)莊豐源案的裁判中，入境事務(wù)處處長(zhǎng)（經(jīng)大律師）沒(méi)有一直堅(jiān)持“居港權(quán)解釋中的特別陳述”構(gòu)成全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋?zhuān)峭瞬匠姓J(rèn)，就該案而言，全國(guó)人大常委會(huì)從未對(duì)《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)作出過(guò)解釋?zhuān)珖?guó)人大常委會(huì)也從未被提請(qǐng)過(guò)解釋該項(xiàng)，15“居港權(quán)解釋中的特別陳述”只是構(gòu)成具有說(shuō)服力的附論（obiter dicta）。16自然地，上訴法庭亦拒絕將“居港權(quán)解釋中的特別陳述”視為全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋。

在終審法院對(duì)莊豐源案的裁判中，入境事務(wù)處處長(zhǎng)（經(jīng)大律師）從一開(kāi)始就退步承認(rèn)，全國(guó)人大常委會(huì)從未對(duì)《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)作出過(guò)對(duì)香港特區(qū)法院有拘束力的解釋?zhuān)熬痈蹤?quán)解釋中的特別陳述”不構(gòu)成全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)作出的有拘束力的解釋。17自然地，終審法院亦沒(méi)有將“居港權(quán)解釋中的特別陳述”視為全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋。

如果“居港權(quán)解釋中的特別陳述”不構(gòu)成全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》作出的對(duì)香港特區(qū)法院有拘束力的解釋?zhuān)敲窗凑掌胀ǚǖ姆山忉屧瓌t，“居港權(quán)解釋中的特別陳述”中提及并贊同的“籌委會(huì)意見(jiàn)”是否香港特區(qū)法院在解釋《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)時(shí)必須參照的立法資料呢？這便是可能阻卻“籌委會(huì)意見(jiàn)”對(duì)香港特區(qū)法院產(chǎn)生拘束力的第二個(gè)障礙。若對(duì)上述問(wèn)題的回答是肯定的，那么其效果就如同“居港權(quán)解釋中的特別陳述”被視為全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋一樣，實(shí)現(xiàn)結(jié)果上的殊途同歸。但這條道路亦被香港特區(qū)法院封堵。

在莊豐源案的審理中，入境事務(wù)處處長(zhǎng)（經(jīng)大律師）主張適用普通法中的“信息充分的解釋原則”來(lái)解釋看似清楚明白的《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)。具體而言，就是將《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)放在一定的背景體系中予以理解。這個(gè)背景體系包括《基本法》本身、《中英聯(lián)合聲明》、立法歷史等，而立法歷史又包括《基本法》制定后的歷史?！痘痉ā分贫ê蟮臍v史具體包括“籌委會(huì)意見(jiàn)”、全國(guó)人大香港特區(qū)籌委會(huì)的工作報(bào)告、全國(guó)人大對(duì)全國(guó)人大香港特區(qū)籌委會(huì)工作報(bào)告的批準(zhǔn)決定等。18

在對(duì)莊豐源案的裁判中，高等法院原訟法庭認(rèn)為，按照普通法的法律解釋原則，《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)的文義清清楚楚，并非含糊生疑；19“籌委會(huì)意見(jiàn)”、全國(guó)人大香港特區(qū)籌委會(huì)的工作報(bào)告、全國(guó)人大對(duì)工作報(bào)告的批準(zhǔn)決定等亦不構(gòu)成“信息充分的解釋原則”中的“當(dāng)代解釋規(guī)則”的對(duì)象，因?yàn)檫@些文件是在《基本法》制定的六年后、《中英聯(lián)合聲明》簽訂的十二年后才通過(guò)的。20高等法院上訴法庭和終審法院在對(duì)莊豐源案的判決中，亦認(rèn)為《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)的含義清晰明白，沒(méi)有任何歧義。21終審法院還認(rèn)為，就該案而言，與解釋《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)相關(guān)的外來(lái)資料是制定《基本法》之前或同時(shí)期存在的立法資料，其他資料無(wú)須探究。22

在莊豐源案判決之后，針對(duì)《基本法》制定后的資料能否作為解釋《基本法》的外來(lái)資料予以援引與全國(guó)人大常委會(huì)“居港權(quán)解釋中的特別陳述”能否被視為對(duì)《基本法》的解釋這兩個(gè)問(wèn)題，香港法院的態(tài)度發(fā)生了重要變化。就前者而言，較為典型的是高等法院原訟法庭2009年12月10日對(duì)“陳裕南及另一人訴律政司司長(zhǎng)”案（以下稱(chēng)“陳裕南案”）的裁判，該案涉及香港特區(qū)立法會(huì)功能界別選舉中公司票制度。

1997年5月23日，全國(guó)人大香港特區(qū)籌委會(huì)通過(guò)了《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)第一屆立法會(huì)的具體產(chǎn)生辦法》，其第6條清楚地規(guī)定了間選的公司票問(wèn)題。該辦法隨后清楚地寫(xiě)入了籌委會(huì)1997年5月30日向全國(guó)人大常委會(huì)提交的《關(guān)于建議籌委會(huì)結(jié)束工作的報(bào)告》中。1997年7月3日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于批準(zhǔn)全國(guó)人民代表大會(huì)香特別行政區(qū)籌備委員會(huì)結(jié)束工作的建議的決定》，其中稱(chēng)籌委會(huì)“圓滿(mǎn)地完成了籌備成立香港特別行政區(qū)的各項(xiàng)工作”。針對(duì)這些文件，原訟法庭在對(duì)陳裕南案的判決中指出：“確實(shí)，一般而言，《基本法》制定以后發(fā)生的任何事件均不能影響全國(guó)人民代表大會(huì)在制定《基本法》之時(shí)的實(shí)際立法原意。然而，正如已經(jīng)在其他地方解釋過(guò)的那樣，在內(nèi)地實(shí)行的法律制度之下，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)解釋與澄清《基本法》條款的含義”；23“根本不可能忽視全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)籌備委員會(huì)工作（包括該辦法）毫無(wú)保留的批準(zhǔn)清晰地表明了《基本法》整體背后的全國(guó)人民代表大會(huì)的真實(shí)原意。”242010年12月7日，高等法院上訴法庭在對(duì)該案的上訴判決中亦利用上述文件來(lái)輔助確定《基本法》相關(guān)條款的立法原意。25

對(duì)比莊豐源案和陳裕南案中所提及的兩份《基本法》制定以后的資料可以發(fā)現(xiàn)，“籌委會(huì)意見(jiàn)”和《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)第一屆立法會(huì)的具體產(chǎn)生辦法》都是全國(guó)人大香港特區(qū)籌委會(huì)通過(guò)的法律文件，前者寫(xiě)入籌委會(huì)向全國(guó)人大提交的工作報(bào)告，后者寫(xiě)入籌委會(huì)向全國(guó)人大常委會(huì)提交的工作報(bào)告，都得到了全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)的批準(zhǔn)。很明顯，籌委會(huì)通過(guò)的這兩個(gè)法律文件的法律效力即使不同，也是極為類(lèi)似的。原訟法庭在對(duì)陳裕南案的判決中不僅肯定了全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)籌委會(huì)工作報(bào)告的批準(zhǔn)體現(xiàn)了立法原意，而且還從普通法的法律解釋原則中尋找根據(jù)，將中國(guó)內(nèi)地的法律解釋原則與普通法的法律解釋原則作類(lèi)比。法庭認(rèn)為：“即使在普通法原則下，當(dāng)一部后來(lái)的法律與一部先前的法律存在實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)的情況下，后來(lái)的法律可用來(lái)協(xié)助解釋先前的法律。其背后的觀念是，立法取向在這些法律與共同術(shù)語(yǔ)中存在連續(xù)性?！?6

不過(guò)，對(duì)于莊豐源案和外傭權(quán)案所爭(zhēng)議的法律問(wèn)題而言，香港特區(qū)法院所持的“居港權(quán)解釋中的特別陳述”不能被視為對(duì)《基本法》之解釋的觀點(diǎn)有了明顯的松動(dòng)。這個(gè)變化非常關(guān)鍵，因?yàn)椤痘痉ā分贫ê蟮馁Y料的援引只是在適用目的解釋規(guī)則時(shí)對(duì)于如何確定《基本法》相關(guān)條款的立法目的起到輔助作用。在普通法的法律解釋原則上，這種輔助作用還得讓位于《基本法》相關(guān)條款清晰的字面含義?！熬痈蹤?quán)解釋中的特別陳述”則是直接給出了《基本法》第24條第2款各項(xiàng)的立法目的。香港特區(qū)法院在這個(gè)方面的變化就主要體現(xiàn)在高等法院原訟法庭和上訴法庭對(duì)外傭居港權(quán)案的裁判中。

原訟法庭在對(duì)該案的判決中確認(rèn)，入境事務(wù)處處長(zhǎng)（經(jīng)大律師）在上訴法庭和終審法院對(duì)莊豐源案的審理中，是退步承認(rèn)全國(guó)人大常委會(huì)從未對(duì)《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)作出過(guò)任何解釋、全國(guó)人大常委會(huì)亦未被提請(qǐng)過(guò)予以解釋的。27法庭同時(shí)在判決中載明，入境事務(wù)處處長(zhǎng)（經(jīng)大律師）接受上訴法庭對(duì)莊豐源案判決的拘束，“居港權(quán)解釋中的特別陳述”對(duì)《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)而言并非是個(gè)有拘束效力的解釋?zhuān)Ａ粼诟邔徏?jí)法庭（法院）就此問(wèn)題重開(kāi)爭(zhēng)辯的權(quán)利。28

上訴法庭則在對(duì)該案的判決中主要作出了如下引人注目的評(píng)論。第一，在終審法院對(duì)莊豐源的審理中，入境事務(wù)處處長(zhǎng)（經(jīng)大律師）退步承認(rèn)“居港權(quán)解釋”只對(duì)《基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項(xiàng)的解釋具有拘束效力，終審法院接受了這種退步承認(rèn)，并進(jìn)而處理了莊豐源案所涉及的《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)的解釋問(wèn)題。第二，終審法院實(shí)際上僅以入境事務(wù)處處長(zhǎng)（經(jīng)大律師）的這種退步承認(rèn)為基礎(chǔ)而為裁判，但未予評(píng)論這種退步承認(rèn)是否正確，或下級(jí)法院（法庭）是否就此問(wèn)題得出了正確結(jié)論。第三，關(guān)于“居港權(quán)解釋中的特別陳述”是否構(gòu)成對(duì)《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)有拘束力的解釋的問(wèn)題，終審法院對(duì)莊豐源的判決是否上訴法庭審理外傭案的先例，上訴法庭未聽(tīng)到爭(zhēng)辯，原因?yàn)槿刖呈聞?wù)處處長(zhǎng)（經(jīng)大律師）保留其立場(chǎng)，等待該案上訴到終審法院后再重開(kāi)爭(zhēng)辯。第四，就上訴法庭而言，“居港權(quán)解釋中的特別陳述”是否構(gòu)成全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)有拘束力的解釋的問(wèn)題，討論仍然是敞開(kāi)的。上訴法庭的評(píng)論表明，關(guān)于“居港權(quán)解釋中的特別陳述”能否構(gòu)成對(duì)香港特區(qū)法院有拘束力的解釋問(wèn)題，香港特區(qū)法院內(nèi)部當(dāng)前意見(jiàn)也不一致。事易時(shí)移，終審法院態(tài)度的變化并非完全不可能。這或許也是律政司建議終審法院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法的重要原因。

三、終審法院的兩難憲政處境

律政司的釋法建議將終審法院置于非常為難的境地。為難之處并不在于《基本法》第158條第3款規(guī)定的提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法機(jī)制的啟動(dòng)，因?yàn)榻K審法院2011年在審理“剛果（金）共和國(guó)及其他人訴FG公司”案[以下稱(chēng)“剛果（金）案”]中，已經(jīng)首度就《基本法》第13條與第19條涉及的四個(gè)問(wèn)題提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)予以解釋?zhuān)瑔?dòng)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法機(jī)制的心理障礙已經(jīng)不大。終審法院的為難之處在于決定是否提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法本身。對(duì)于律政司提請(qǐng)全國(guó)人大釋法的建議，無(wú)論是決定不提請(qǐng)釋法，還是決定提請(qǐng)釋法，都將使終審法院陷入困境。

首先，決定不提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法很難。終審法院對(duì)莊豐源案的裁判給香港社會(huì)帶來(lái)的巨大負(fù)面后果有目共睹，即使是反對(duì)終審法院提請(qǐng)釋法，主張全國(guó)人大修改《基本法》的人士對(duì)這一點(diǎn)亦不否定。對(duì)當(dāng)年的終審法院提出批評(píng)的一個(gè)關(guān)鍵原因是，終審法院罔顧全國(guó)人大常委會(huì)“居港權(quán)解釋中的特別陳述”。如果終審法院確認(rèn)了“居港權(quán)解釋中的特別陳述”的法律效力，那么就會(huì)杜絕莊豐源案所帶來(lái)的負(fù)面社會(huì)后果，亦不會(huì)出現(xiàn)當(dāng)前外傭案的法律爭(zhēng)執(zhí)。香港特區(qū)政府無(wú)奈之下采取的多種行政措施不但難以從根本上遏制內(nèi)地“雙非”孕婦赴港生子，而且其中一些行政措施還有違反《基本法》與《入境條例》之嫌，影響香港特區(qū)政府厲行法治的形象。況且，香港特區(qū)有關(guān)人士與中央有關(guān)部門(mén)的多次溝通，均認(rèn)為最好的徹底解決辦法便是終審法院自行主動(dòng)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法，全國(guó)人大常委會(huì)然后通過(guò)解釋一錘定音地解決問(wèn)題。29

如果不提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法，那么終審法院自己就很難確認(rèn)“居港權(quán)解釋中的特別陳述”構(gòu)成全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》第24條第2款的解釋。盡管如同香港高等法院上訴法庭在外傭案二審判決中所指出的那樣，終審法院在審理莊豐源案中，是在未聽(tīng)取充分爭(zhēng)辯、入境事務(wù)處處長(zhǎng)（經(jīng)大律師）退步承認(rèn)的情況下裁判的，沒(méi)有審查這種退步承認(rèn)是否正確，但是，入境事務(wù)處處長(zhǎng)（經(jīng)大律師）之所以退步承認(rèn)，其原因是“居港權(quán)解釋中的特別陳述”構(gòu)成全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》第24條第2款的解釋的主張?jiān)谠A法庭和上訴法庭上相繼被否定，這反映了香港特區(qū)法院對(duì)這個(gè)問(wèn)題的司法共識(shí)。如果終審法院在外傭案中，不通過(guò)提請(qǐng)釋法借力于全國(guó)人大常委會(huì)，就自行改變對(duì)“居港權(quán)解釋中的特別陳述”法律效力問(wèn)題的態(tài)度，那么就突破了司法共識(shí)，影響終審法院在香港特區(qū)司法體系內(nèi)的權(quán)威。

其次，終審法院決定提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法亦很難。如上文所言，終審法院在對(duì)吳嘉玲案、莊豐源案、謝曉怡案判決中確立的提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法的條件之一便是，案中待解釋的《基本法》有關(guān)條款必須是香港特區(qū)自治范圍以外的條款，即涉及中央人民政府管理的事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款。終審法院對(duì)剛果（金）案判決的多數(shù)意見(jiàn)亦是認(rèn)為該案所涉及的《基本法》第13條與第19條都屬于香港特區(qū)自治范圍以外的條款才提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋的。30按照終審法院在對(duì)多宗居港權(quán)案件判決中發(fā)展的普通法，外傭案所涉及的《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)顯然屬于香港特區(qū)自治范圍以?xún)?nèi)的條款。如果終審法院就《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法，那就是偏離了終審法院自己確立的先例。當(dāng)然，作為香港特區(qū)這個(gè)普通法司法區(qū)域的最高審級(jí)法院，為有效應(yīng)對(duì)社會(huì)環(huán)境的轉(zhuǎn)變，終審法院自然可以偏離自己確立的先例。但是，正如終審法院在對(duì)“某律師訴香港律師會(huì)”案判決中所言，終審法院偏離自己確立的先例的權(quán)力必須最為節(jié)制地行使。31到目前為止，還沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)終審法院偏離自己確立的先例的情況。就涉及《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)的外傭案而言，它也顯然不是個(gè)偏離先例的恰當(dāng)案件。

影響終審法院決定提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法的因素還有提請(qǐng)釋法的問(wèn)題本身?；凇痘痉ā返?58條的規(guī)定和終審法院所確立的普通法規(guī)則，終審法院不可能泛泛地就“居港權(quán)解釋中的特別陳述”是否構(gòu)成全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋而直接向全國(guó)人大常委會(huì)作出提請(qǐng)，只能結(jié)合其正在審理的案件就《基本法》有關(guān)條款提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋?zhuān)嵴?qǐng)釋法的問(wèn)題必須具體而確切。如果終審法院不考慮“居港權(quán)解釋中的特別陳述”，那就可直接結(jié)合《入境條例》第2條第4（a）（vi）項(xiàng)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)，即“受雇為外來(lái)家庭傭工（指來(lái)自香港以外地方者）而留在香港”是否屬于《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)規(guī)定的“通常居住”。但是，由于律政司釋法建議的存在，終審法院必須把待解釋的《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)與“居港權(quán)解釋中的特別陳述”掛鉤，否則便不能解決所期盼解決的莊豐源案的問(wèn)題。但如何掛鉤，從法律技術(shù)上講亦是很難的。

四、終審法院可能的司法回應(yīng)

筆者認(rèn)為，按照香港特區(qū)法院當(dāng)前發(fā)展的普通法法理，終審法院極有可能決定不提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法，主要理由有以下兩點(diǎn)。

第一，終審法院對(duì)莊豐源案判決的負(fù)面社會(huì)后果不足以撼動(dòng)終審法院對(duì)《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)的解釋。專(zhuān)注于考慮法律、不太考慮社會(huì)后果，是香港特區(qū)法院法官的一種職業(yè)秉性。32例如，在外傭案的一審中，判決外傭勝訴的高等法院原訟法庭法官認(rèn)為：“在履行司法職責(zé)時(shí)，法官應(yīng)自始至終關(guān)注于，并且只關(guān)注于他需要決定的法律問(wèn)題……本席的職責(zé)是適用法律解決問(wèn)題，任何其他基于政治或社會(huì)—經(jīng)濟(jì)后果而提出的主張不予考慮?！?3況且，終審法院亦可辯解道，并不是對(duì)《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)的解釋不恰當(dāng)，而是《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)的含義就是如此，法院的司法職責(zé)是適用法律，而不能修改法律。

第二，終審法院發(fā)展的普通法要求必須適用普通法的法律解釋原則解釋《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)。如果終審法院偏離在對(duì)吳嘉玲案、莊豐源案和謝曉怡案判決中確立的是否提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法的先例，那么后果將不僅僅影響到終審法院就是否提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法確立的法律規(guī)則，更會(huì)影響到終審法院在《基本法》施行以來(lái)所致力的香港特區(qū)普通法的積累。確實(shí)，終審法院在對(duì)莊豐源案的判決中沒(méi)有確認(rèn)“居港權(quán)解釋中的特別陳述”的法律效力。但是，如果深入分析終審法院解釋《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)的思維邏輯便會(huì)發(fā)現(xiàn)，由于終審法院堅(jiān)持適用普通法的法律解釋原則作出解釋?zhuān)荒苓m用中國(guó)內(nèi)地的法律解釋原則作出解釋?zhuān)熬痈蹤?quán)解釋中的特別陳述”又不符合普通法的法律解釋原則，那么終審法院就根本無(wú)法確認(rèn)“居港權(quán)解釋中的特別陳述”的法律效力。

關(guān)于普通法的法律解釋原則，終審法院在對(duì)吳嘉玲案的判決中專(zhuān)列“有關(guān)解釋《基本法》的處理方法”一節(jié)予以闡述，34后來(lái)又在對(duì)莊豐源案的判決中進(jìn)一步深化。就莊豐源案而言，終審法院所堅(jiān)持的普通法法律解釋原則大體是，“法院根據(jù)普通法解釋《基本法》時(shí)的任務(wù)是解釋法律文本所用的字句，以確定這些字句所表達(dá)的立法原意。法院的工作并非僅是確定立法者的原意。法院的職責(zé)是要確定所用字句的含義，并使這些字句所表達(dá)的立法原意得以落實(shí)。法律的文本才是法律”；“若法院在借助內(nèi)在資料以及適當(dāng)?shù)耐鈦?lái)資料去確定有關(guān)條款的背景及目的，并參照該背景及目的后作出解釋?zhuān)瑪喽ㄎ淖值暮x清晰，則外來(lái)資料，不論其性質(zhì)，也不論其屬于制定前或制定后資料，均不能對(duì)解釋產(chǎn)生影響。含義清晰即所用文字沒(méi)有歧義，就是在合理情況下不能得出另一對(duì)立的解釋”；“一旦斷定文本字句確實(shí)含義清晰后，便須落實(shí)這些字句的清晰含義。不能基于任何外來(lái)資料而偏離這些字句的清晰含義，賦予其所不能包含的意思”。35言外之意便是，“居港權(quán)解釋中的特別陳述”中提及并贊同的“籌委會(huì)意見(jiàn)”的第1條添加了一些《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)本身沒(méi)有的限制，故抵觸《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)。在對(duì)外傭案的二審判決中，高等法院上訴法庭的一位法官現(xiàn)在仍然這樣認(rèn)為。36

如果終審法院在外傭案的審理中決定不提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法，那么就必然仍舊遵循普通法的法律解釋原則對(duì)《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)作出解釋。筆者認(rèn)為，在香港特區(qū)法院目前就《基本法》已經(jīng)確立的普通法解釋原則中，尊重立法決斷原則是香港特區(qū)法院較為經(jīng)常適用的原則之一，其在外傭案中被終審法院適用的的可能性最大。法院尊重立法決斷原則是終審法院2002年在對(duì)“香港特區(qū)訴劉昌及另一人”（以下稱(chēng)“劉昌案”）案判決中確立的。該案的主要法律爭(zhēng)議是，《侵害人身?xiàng)l例》第2條關(guān)于“任何人被裁定犯謀殺罪，即須被終身監(jiān)禁”的規(guī)定是否抵觸《基本法》第28條第2款關(guān)于“香港居民不受任意……監(jiān)禁”的規(guī)定。劉昌（經(jīng)大律師）主張，構(gòu)成謀殺罪的行為很多，從實(shí)施安樂(lè)死到施虐狂型殺害，因而被裁決犯有謀殺罪的人的應(yīng)受懲罰性的差異很大，《侵害人身?xiàng)l例》第2條剝奪了法官的處刑裁量權(quán)，強(qiáng)制性地要求在所有謀殺案件中都判處終身監(jiān)禁，故違反《基本法》第28條所保障的不受任意拘禁的權(quán)利。終審法院判決認(rèn)為，在決定憲法性問(wèn)題時(shí)，產(chǎn)生問(wèn)題的背景使得法院特別考慮立法機(jī)關(guān)的政策是恰當(dāng)?shù)摹?7從強(qiáng)制性終審監(jiān)禁條款的立法歷史清晰可見(jiàn)，如何對(duì)被社會(huì)視為最嚴(yán)重的犯罪處以恰當(dāng)刑罰的問(wèn)題，是個(gè)充滿(mǎn)爭(zhēng)議的問(wèn)題，涉及不同的道德與社會(huì)觀點(diǎn)。立法機(jī)關(guān)不得不作出艱難的集體決斷。它不得不在謹(jǐn)記其所服務(wù)的社會(huì)條件與需要中謀求平衡，這就包括文化、傳統(tǒng)與維護(hù)公眾對(duì)刑事司法體制的信心的需要。政策問(wèn)題首先是立法機(jī)關(guān)的責(zé)任。38終審法院尊重了立法機(jī)關(guān)關(guān)于《侵害人身?xiàng)l例》第2條的立法，判決其不抵觸《基本法》第28條第2款。

與劉昌案相比，外傭案所涉及的法律問(wèn)題非常類(lèi)似，主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：第一，“通常居住”與“任意監(jiān)禁”類(lèi)似，都是內(nèi)涵和外延均不確定的不確定法律概念；第二，與強(qiáng)制性終身監(jiān)禁條款的立法歷史類(lèi)似，香港立法機(jī)關(guān)對(duì)何為“通常居住”的立法亦有很長(zhǎng)的歷史，實(shí)際上可追溯到1984年以前；第三，與如何對(duì)被社會(huì)視為最嚴(yán)重的犯罪處以恰當(dāng)刑罰的問(wèn)題充滿(mǎn)爭(zhēng)議一樣，哪些情況不屬于“通常居住”的問(wèn)題亦是充滿(mǎn)爭(zhēng)議，需要立法機(jī)關(guān)結(jié)合社會(huì)條件與需要對(duì)可行的政策作出艱難的集體決斷；第四，與《侵害人身?xiàng)l例》第2條涉及刑事司法政策一樣，《入境條例》涉及香港接納外來(lái)雇工的勞工政策，立法機(jī)關(guān)對(duì)政策問(wèn)題的決斷優(yōu)于司法機(jī)構(gòu)的判斷。因此，終審法院在外傭案中適用尊重立法決斷原則，極可能判決《入境條例》第2條第4（a）（vi）項(xiàng)的規(guī)定符合《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)關(guān)于“通常居住”的規(guī)定，外傭敗訴。

在對(duì)外傭案的裁判中，終審法院接下來(lái)便得處理律政司釋法建議所涉及的全國(guó)人大常委會(huì)“居港權(quán)解釋中的特別陳述”的法律效力問(wèn)題了，終審法院不太可能對(duì)這個(gè)問(wèn)題完全避而不論。那么終審法院可能會(huì)如何做呢？筆者認(rèn)為，終審法院極可能借鑒處理另一個(gè)同樣棘手問(wèn)題時(shí)采用的迂回技法。那個(gè)問(wèn)題便是終審法院在對(duì)吳嘉玲案判決中確立的提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法的條件。終審法院在確立了“范圍之外的條款”條件和“有需要”條件之后還提出，在決定有關(guān)條款是否符合“范圍之外的條款”條件時(shí)，應(yīng)考慮法院審理案件時(shí)最主要需要解釋的是哪個(gè)條款。如果答案是一個(gè)“范圍之外的條款”，終審法院必須將之提交全國(guó)人大常委會(huì)。如果最需要解釋的并非“范圍之外的條款”，便不須提交。在這情況下，即使一個(gè)“范圍之外的條款”可以爭(zhēng)辯地說(shuō)成與“非范圍之外的條款”的解釋有關(guān)，甚至設(shè)立了“非范圍之外的條款”的限制時(shí)，法院仍毋須將問(wèn)題提交全國(guó)人大常委會(huì)。39

終審法院的迂回技法明顯地表現(xiàn)在了對(duì)“劉港榕及其它人訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)”案（以下稱(chēng)“劉港榕案”）和莊豐源案的判決中。在終審法院對(duì)吳嘉玲案判決之后，全國(guó)人大常委會(huì)在“居港權(quán)解釋”中指出：“終審法院在判決前沒(méi)有依照《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第一百五十八條第三款的規(guī)定請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作出解釋?zhuān)K審法院的解釋又不符合立法原意?！贬槍?duì)全國(guó)人大常委會(huì)的這種意見(jiàn)，終審法院其后在對(duì)劉港榕案的判決中承認(rèn)，全國(guó)人大常委會(huì)“居港權(quán)解釋”就《基本法》第158條第3款的解釋表達(dá)的觀點(diǎn)與其在對(duì)吳嘉玲案的判決中所表達(dá)的意見(jiàn)不同，終審法院可能需要在一個(gè)適當(dāng)?shù)陌讣兄匦聦徱暋胺秶獾臈l款”條件、“有需要”條件與最需要解釋的條款的標(biāo)準(zhǔn)。40在此之后，又有學(xué)者撰文批評(píng)終審法院在吳嘉玲案的判決中確立的這些條件和標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為正確的處理方法是首先考慮是否需要解釋這個(gè)條件，即“有需要”條件，而非首先考慮有關(guān)條款是否屬于“范圍之外的條款”，即“范圍之外的條款”條件，這才符合《基本法》第158條第3款的立法原意；確定哪個(gè)條款最需要解釋的標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)在《基本法》上毫無(wú)根據(jù)的、在半空中豎立的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。41在對(duì)莊豐源案的判決中，終審法院對(duì)此批評(píng)意見(jiàn)又謹(jǐn)慎地作出回應(yīng)。對(duì)于第一條批評(píng)意見(jiàn)，終審法院指出，這個(gè)論點(diǎn)可予以鄭重考慮，但莊豐源案并不涉及這一爭(zhēng)議，故無(wú)須作出判決；對(duì)于第二條批評(píng)意見(jiàn)，終審法院指出，莊豐源案要處理的情況不同，不適合重新審視最主要需要解釋的條件這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，但以后遇到合適案件時(shí)，重新審視這個(gè)問(wèn)題也許亦屬恰當(dāng)。42

因此，在對(duì)外傭居港權(quán)案的裁判中，關(guān)于“居港權(quán)解釋中的特別陳述”的法律效力問(wèn)題，終審法院亦可能含糊其辭地以如下評(píng)論了結(jié)：《入境條例》第2條第4（a）（vi）項(xiàng)是香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)參照“籌委會(huì)意見(jiàn)”第2條第5項(xiàng)制定的，“籌委會(huì)意見(jiàn)”被全國(guó)人大常委會(huì)“居港權(quán)解釋中的特別陳述”確認(rèn)為反映了《基本法》第24條第2款各項(xiàng)的立法原意；依據(jù)普通法的法律解釋原則對(duì)《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)的解釋結(jié)論與“籌委會(huì)意見(jiàn)”第2條第5項(xiàng)一致，故無(wú)論是“居港權(quán)解釋中的特別陳述”是否構(gòu)成全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋?zhuān)紝?duì)本案的裁判不產(chǎn)生影響；“居港權(quán)解釋中的特別陳述”是否構(gòu)成全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋的問(wèn)題，因而成為一個(gè)學(xué)術(shù)性（academic）問(wèn)題，沒(méi)有必要予以評(píng)論，亦無(wú)須提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)予以解釋。這樣，終審法院對(duì)“居港權(quán)解釋中的特別陳述”是否構(gòu)成全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋的問(wèn)題給出一個(gè)模棱兩可的司法意見(jiàn)，既不偏離香港特區(qū)法院目前已經(jīng)形成的普通法，亦不完全否定“居港權(quán)解釋中的特別陳述”構(gòu)成全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋的可能性，由此對(duì)外界傳遞出一個(gè)可解讀出多種可能性的信號(hào)，為以后可能的改變埋下伏筆。

五、結(jié) 語(yǔ)

《基本法》作為一部憲法性文件，將香港特區(qū)法院帶入一種全新的憲政秩序之中。這種全新的憲政秩序，不僅要求香港特區(qū)法院必須審慎地把握其在“兩制”層面，即香港特區(qū)本地憲政秩序中的地位，而且要求香港特區(qū)法院必須審慎地把握其在“一國(guó)”層面，即香港特區(qū)與中央之間的憲政秩序中的地位。在涉及《基本法》的具體案件審理中，香港特區(qū)法院不但必須繼續(xù)堅(jiān)持和發(fā)展“兩制”所要求的香港特區(qū)本地普通法傳統(tǒng)，而且必須認(rèn)識(shí)和運(yùn)行“一國(guó)”所要求的與全國(guó)人大常委會(huì)之間的釋法分工機(jī)制，更需要將二者有機(jī)地融合，避免相互割裂。律政司建議終審法院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法問(wèn)題之所以出現(xiàn)，根本原因在于終審法院作為審理本地案件的最高審級(jí)法院，在“一國(guó)兩制”的憲政秩序中居于樞紐地位。要使香港特區(qū)徹底解決“雙非”嬰兒和外傭的居港權(quán)問(wèn)題，關(guān)鍵在于終審法院審慎地利用其在解決居港權(quán)問(wèn)題上的中心地位，恰當(dāng)?shù)匕盐赵凇痘痉ā返慕忉屔掀胀ǚ▊鹘y(tǒng)與全國(guó)人大常委會(huì)法律解釋原則的差異，全面認(rèn)識(shí)全國(guó)人大常委會(huì)解釋《基本法》的效用，43作出恰當(dāng)?shù)乃痉ㄌ幚怼?/p>

注：

1 在香港特區(qū)，“雙非”嬰兒”是指在香港特區(qū)出生，但其父母在其出生時(shí)均非香港特區(qū)永久性居民的嬰兒，到香港特區(qū)生產(chǎn)的“雙非”嬰兒”的母親被稱(chēng)為“雙非”孕婦。

2 參見(jiàn)香港特區(qū)媒體于2012年12月13日至15日對(duì)此事件的報(bào)道，如《律政司建議終院就居港權(quán)尋求人大釋法》、《袁國(guó)強(qiáng)建議人大釋法 助解決居港權(quán)爭(zhēng)議》、《港學(xué)者憂(yōu)釋法根治雙非 或有損高度自治》、《公民黨反對(duì)釋法 危言聳聽(tīng)》、《葉劉淑儀：居權(quán)素由宗主國(guó)負(fù)責(zé)》等，中國(guó)評(píng)論新聞網(wǎng)，2012年12月15日訪問(wèn)。

3 參見(jiàn)“陳錦雅及其他人訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)”（FACV 13/1998），第32段。

4、5、17、22、35、42 參見(jiàn)“莊豐源訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)”（FACV 26/2000），“6.2常委會(huì)所作解釋的效力”，“8.3‘該解釋’及‘籌委會(huì)的意見(jiàn)’”，“6.2常委會(huì)所作解釋的效力”、“8.1雙方陳詞”、“8.3‘該解釋’及‘籌委會(huì)的意見(jiàn)’”，“6.3普通法對(duì)法律釋義的處理方法”，“6.3普通法對(duì)法律釋義的處理方法”，“7.5其他論點(diǎn)”。

6 參見(jiàn)香港特區(qū)政府律政司時(shí)任司長(zhǎng)黃任龍2012年3月11日上午出席“無(wú)國(guó)界醫(yī)生野外定向2012”后會(huì)見(jiàn)傳媒的談話，載香港特區(qū)政府律政司網(wǎng)站，2012年3月13日訪問(wèn)。

7、9 《公民黨反對(duì)釋法 危言聳聽(tīng)》，中國(guó)評(píng)論新聞網(wǎng)，2012年12月15日訪問(wèn)。

8 《港律政司司長(zhǎng)袁國(guó)強(qiáng)找外援解決“雙非”》，中國(guó)評(píng)論新聞網(wǎng)，2012年9月15日訪問(wèn)。

10、27、28、33 參見(jiàn)“巴諾訴人事登記處處長(zhǎng)及另一人”（HCAL 124/2010），第 177段，第 12段、第 13段，第 14段，第 4段。

11 參見(jiàn)“巴諾訴人事登記處處長(zhǎng)及另一人”（CACV 204/2011），第 118、135、136段。

12 參見(jiàn)“劉港榕及其它人訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)”（FACV10,11/1999），第59段。對(duì)于《基本法》第158條第1款賦予全國(guó)人大常委會(huì)的解釋權(quán)，香港特區(qū)法律學(xué)者的代表性觀點(diǎn)亦是如此，例如香港大學(xué)法律學(xué)院佳日思教授的觀點(diǎn)。See Yash Ghai,Hong Kong’s New Constitutional Order:the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law,2nd edition,Hong Kong:Hong Kong University Press,1999,p.198.

13、14、18、19、20 參見(jiàn)“莊豐源訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)”（HCAL 67/1999），第 64段、第 65段，第 52段，第 15段，第 37段、第62段，第55段、第62段。

15、16 參見(jiàn)“莊豐源訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)”（CACV 61/2000），第 19段、第 44段，第 87段。

21 參見(jiàn)“莊豐源訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)”（CACV 61/2000），第59段；“莊豐源訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)”（FACV 26/2000），“8.3‘該解釋’及‘籌委會(huì)的意見(jiàn)’”。

23、24、26 參見(jiàn)“陳裕南及另一人訴律政司司長(zhǎng)”（HCAL 32,55/2009），第 98段，第 100段，第 99段。

25 參見(jiàn)“陳裕南及另一人訴律政司司長(zhǎng)”（CACV 2,3/2009），第85段。

29 參見(jiàn)《喬曉陽(yáng)敲定不修法處理雙非》、《王光亞：可透過(guò)釋法解決外傭居港權(quán)問(wèn)題》，中國(guó)評(píng)論新聞網(wǎng)，2012年8月10日訪問(wèn)。

30 參見(jiàn)“剛果（金）共和國(guó)及其他人訴FG公司”（FACV 5,6,7/2010），第407段。

31 參見(jiàn)“某律師訴香港律師會(huì)”（FACV 24/2007），第20段。

32 香港特區(qū)法律學(xué)者的代表性觀點(diǎn)亦是如此。參見(jiàn)佳日思：《<基本法訴訟>：管轄、解釋和程序》，載佳日思、陳文敏、傅華伶主編：《居港權(quán)引發(fā)的憲法爭(zhēng)論》，香港大學(xué)出版社2000年版。

34、39 參見(jiàn)“吳嘉玲及其他人訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)”（FACV 14,15,16/1998），第73-79段，第103段。

36 參見(jiàn)“巴諾訴人事登記處處長(zhǎng)及另一人”（CACV 204/2011），第157段。值得注意的是，高等法院上訴法庭的這位法官當(dāng)時(shí)是高等法院原訟法庭的法官，獨(dú)任審理了莊豐源案，并對(duì)該案作出一審判決。

37、38 參見(jiàn)“香港特區(qū)訴劉昌及另一人”（CACC 646/1998），第 102段，第 140段。

40 參見(jiàn)“劉港榕及其它人訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)”（FACV10,11/1999），第64段。

41 參見(jiàn)陳弘毅：《終審法院對(duì)“無(wú)證兒童”案的判決：對(duì)適用〈基本法〉第158條的質(zhì)疑》，載佳日思、陳文敏、傅華伶主編：《居港權(quán)引發(fā)的憲法爭(zhēng)論》，香港大學(xué)出版社2000年版。

43 香港特區(qū)有部分意見(jiàn)認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)解釋《基本法》是解決香港特區(qū)司法中存在的一些難題的有效途徑。參見(jiàn)邵善波：《全國(guó)人大常委會(huì)釋法與香港特別行政區(qū)的終審權(quán)和違憲審查權(quán)》，《港澳研究》2008年冬季號(hào)；曾憲梓：《基本法實(shí)施十年取得的五個(gè)重大成就》，載全國(guó)人大常委會(huì)香港基本法委員會(huì)辦公室編：《紀(jì)念香港基本法實(shí)施十周年文集》，中國(guó)民主法制出版社2007年版。