張淑鈿

（深圳大學法學院，廣東深圳518060）

一、問題的提出

自回歸以來，香港司法權日益擴張并受到高度關注。在這個背景下，2006年5月25日，香港報刊報道香港高等法院原訟法庭一特委法官及香港區(qū)域法院一暫委法官為香港公民黨創(chuàng)黨黨員，引起香港社會的廣泛關注與爭議。1隨后，同年6月16日，香港終審法院頒布《關于非全職法官參與政治活動的指引》（以下簡稱2006年《指引》）。它以“維持司法獨立和司法公正，并使司法的獨立性和公正性有目共睹”為目標，以“一個明理、不存偏見、熟知情況的人會否認為以有關形式參與有關的政治活動會影響司法獨立或司法公正”為適當標準，認為“如果一位非全職法官僅為政黨的成員，在應用適當的標準時，并不會被視為不安”，但如果“非全職法官較積極地參與政治活動則會有不同的考慮。在應用適當的標準時，會視乎參與活動的性質及程度”。2006年《指引》第5條認為非全職法官參與下述政治活動是不可接受的：“（a）積極參與政黨的活動。例如出任政黨內的職位、作為黨內委員會的成員、作為政黨的發(fā)言人、參與政黨的籌款或招募成員活動等；（b）以候選人身份或提名侯選人或協(xié)助候選人（不論屬何種情況，也不論該候選人是否由政黨贊助）參加區(qū)議會、立法會或根據《行政長官選舉條例》組成的選舉委員會，以及行政長官職位的選擇。就此方面，應注意的是（i）立法會及選舉委員會法律界功能界別的投票人包括可能曾在非全職法官席前出庭及可能會在非全職法官席前出庭的大律師和律師。（ii）非全職法官當然可以行使他們在上述選舉中所享有的權利來投票?！?/p>

2006年《指引》期望在維護法官“作為市民都享有權利和自由，包括結社自由”的同時“維持司法獨立和司法公正”。但2006年《指引》允許非全職法官成為政黨成員的規(guī)定與2004年香港終審法院的《法官行為指引》（以下簡稱2004年《指引》）中“法官應避免加入任何政治組織，或與之有聯(lián)系，或參與政治活動，例如法官應避免出席與政治有關的集會或示威活動。法官當然可自由行使選舉權利”的規(guī)定不一致，一經發(fā)布，引起了香港各界的質疑。這包括：第一，2006年《指引》允許非全職法官成為政黨成員是否符合基本法的規(guī)定；第二，香港終審法院基于全職法官和非全職法官任職條件和案件聆訊類型不同，對其參與政治活動持不同立場的做法，是否符合全職法官和非全職法官行使司法權的特點；第三，允許非全職法官成為政黨成員是否會影響香港特區(qū)的司法獨立與公正。

二、規(guī)范法官參與政治活動的國際經驗

限制還是放開法官成為政黨成員是一個涉及司法獨立與法官結社自由權的問題。立法是否應該介入，以何種形式介入以及如何規(guī)范法官參與政治活動的行為，國際社會對此并沒有達成共識的做法，整體上主要有以下模式。

（一）立法僅規(guī)定司法獨立原則，沒有就法官加入政黨或參與政治活動行為做明確約束

有些國家立法規(guī)定了司法獨立原則，要求法官行為不能損壞司法獨立，明確了法官職業(yè)限制、不得兼任等制度，但沒有就是否允許法官加入政黨或參與政治活動予以具體規(guī)定。在這種立法模式下，法官能否加入政黨或參與政治活動，應以該行為是否有損司法獨立原則為判斷標準，而這一判斷依賴于對具體情形的衡量或者依賴于對憲法條款的具體解讀。例如1991年《羅馬尼亞憲法》第124條第2款規(guī)定：“法官不得擔任除高等院校教員職務之外的其他任何公職或私職?！?1975年《希臘共和國憲法》第89條第1款規(guī)定：“法官不得兼任任何其他領取薪金的職務或從事任何其他職業(yè)?！鳖愃屏⒎ㄟ€包括1917年《墨西哥合眾國憲法》第101條。有一些國際條約或文件也采取這一模式。例如聯(lián)合國《關于司法獨立的基本原則》第2段規(guī)定：“司法機構須公正地就他們席前的事項作出裁斷；有關裁斷須基于事實及法律沒有受到來自任何理由的，直接或間接的限制、不正確影響、引誘、壓力、威脅或干預的情況下作出?！鳖愃埔?guī)定還可見《班加羅爾司法行為原則》第4.6條的規(guī)定和聯(lián)合國《關于司法獨立的基本原則》第8段的規(guī)定。

（二）全面明確禁止法官加入政黨及參與政治活動

采取這種對法官加入政黨以及參與政治活動的行為予以嚴令禁止模式的國家中，其規(guī)范形式有所不同。有些國家在憲法中予以明確禁止。例如1996年《烏克蘭憲法》第127條第2款規(guī)定：“職業(yè)法官不能屬于政黨或工會的成員，不得參與任何政治活動，擁有代表資格，擔任任何其他有酬職務?！?978年《西班牙憲法》第127條第1款規(guī)定：“法官、大法官和檢察官在任職期間，不得擔任其他公職，也不得參加政黨或工會。”1992年《立陶宛共和國憲法》第113條第2款規(guī)定：“法官不得參加政黨和其他政治組織的活動?！鳖愃屏⒎ㄟ€包括1982年《洪都拉斯共和國憲法》第311條第2款、1995年修正的《土庫曼斯坦共和國憲法》第103條、1991年《斯洛文尼亞共和國憲法》第133條等。有些國家在成文法中采取完全禁止的立法態(tài)度。例如美國肯塔基、華盛頓和俄勒岡等三個非政黨選舉制州就規(guī)定在特定情況下禁止選舉任職法官和候選人確認自己為某政黨黨員。3有些國家采用法官行為指引的方式予以禁止。例如加拿大司法委員會發(fā)出的《法官道德原則》第6章第D3段規(guī)定：“法官須斷絕：（a）政黨成員身份及政治捐獻；(b)出席政治集會及政治捐獻活動；(c)對政黨或政治運動捐獻；(d)公開參與具爭議性的政治討論，除非針對法庭運作有直接影響、司法獨立及施行公義的基礎觀點等事項；(e)簽署請愿書以影響政治決定?！苯狗ü贀碛姓h身份的立法模式也為部分國際立法和文件所采納，例如1983年在加拿大通過的《司法獨立世界宣言》第2之28條規(guī)定：“法官不得為政黨之積極黨員或在政黨中任職。”

（三）有區(qū)別地限制法官加入政黨或參與政治活動

有些國家立法根據不同情況有區(qū)別地限制法官加入政黨或參與政治活動的行為。一般而言，區(qū)分的方法主要表現為以下兩種。

1.區(qū)分法官加入政黨行為和法官從事政治活動行為

法官參與政治活動可分為一般參與和積極參與兩種。前者指法官只是作為某個政黨的成員；后者指法官出任政黨內的職位或出任政府官員或立法官員或出席政治活動等。有的國家立法區(qū)分這兩種行為予以不同的規(guī)范。通常情況下，國家立法多不反對法官的一般參與行為，但禁止法官的積極參與行為。例如美國律師協(xié)會于1990年全面修改制定的《司法行為準則》就“沒有規(guī)定禁止法官或法官候選人確認自己是政黨黨員”，4但是要求“法官或司法官候選人不得從事不適當的政治活動”。5美國很多州認同《司法行為準則》的立場。資料顯示，在美國“有8個政黨選舉制州，5個非政黨選舉制州，5個提名委員會制州和1個行政部門選任制州根據具體情況允許選舉任職法官和法官候選人確認他們自己為政黨黨員……有23個州沒有關于法官確認自己為黨員的條款……但（在這些州中）僅僅確認自己為某政黨黨員就被認為構成‘政治活動’顯然是不可能的……”。6在美國歷史上也曾經有過聯(lián)邦最高法院法官由于參加了黨派活動而被彈劾的先例。7由此可見，美國雖允許法官參與政黨，但法官在司法事務之外的政黨活動空間是極其有限甚至是被嚴令禁止的，不參加黨派活動成為司法人員的一個準則和要求。

同樣的例子還可見澳洲大法官委員會發(fā)出的《法官行為指引》。該指引第3.2段規(guī)定：“有關廣為接受的法官須考慮的司法行為以外活動的限制及原則如下：雖然于委任為法官以前的活動參與及作為政黨成員本身并不構成司法偏私或被視為偏私，法官應預期于獲委任時斷絕所有政黨聯(lián)系。被視為繼續(xù)聯(lián)系的情況諸如出席政治集會、政治募捐項目及向政黨捐獻應予避免。”有類似規(guī)定的國家還有比利時、法國、葡萄牙。

在國際立法方面，國際律師公會通過的《司法獨立的最低標準》也采用了這一做法。其第37條規(guī)定：“法官不得出任政黨內的職位。”從該條看，其僅限制法官出任政黨內的職位，但沒有明令禁止法官參與政黨。

2.區(qū)分法官的不同類別予以限制

根據不同的分類標準，可將法官區(qū)分為不同類型。例如根據法官是否屬于司法機構編制，將法官分為全職法官和兼職法官；根據法官任職的崗位，將法官區(qū)分為憲法法官和一般法官。有些國家是根據不同的類別對法官加入政黨和參與政治活動行為予以不同的限制。第一種做法是區(qū)分全職法官和非全職法官予以不同的限制。一般而言，對全職法官加入政黨和從事政治活動的行為予以嚴格限制，對非全職法官予以較寬松對待。如前述美國《司法行為準則》之準則五有關禁止法官從事不適當政治活動的規(guī)定僅適用于“包括已經返聘的退休法官。但是不適用于留任的兼職法官、定期提供服務的兼職法官和短期的兼職法官”。又如英國《法官行為指引（草擬）》認為法官一旦獲得任命，應放棄政黨黨籍。但該指引說明這個做法不適用于“兼職法官”。8這一點在英國《特委法官的聘任條件》中得到進一步明確：“特委法官不但無須放棄政黨黨籍，且明文準許參與政治活動。唯一的限制是，特委法官如同時身兼國會議員、國會議員候選人或地區(qū)議員時，不得在其選區(qū)支持裁判職務。”9第二種做法是區(qū)分憲法法院法官和一般法院法官予以不同的限制。一般而言，對憲法法院法官加入政黨和從事政治活動予以嚴格限制，對一般法院法官只要求遵守司法獨立的一般原則。這一點在歐洲國家立法中比較普遍。歐洲國家法院幾乎均將無黨派性作為確保憲法法官獨立品質的重要措施，普遍通過規(guī)范憲法法官職位的專任性和無黨派性來排除憲法法官正常事務受到的不必要干擾。例如1991年《保加利亞共和國憲法》第147條第5款規(guī)定：“憲法法院法官的身份與人民代表的委任，與擔任國家或社會職務，與政黨或工會組織成員的資格，與從事自由執(zhí)業(yè)活動、商業(yè)或其他有報酬的執(zhí)業(yè)活動不相容?！?991年《馬其頓共和國憲法》第111條規(guī)定：“憲法法院的法官不能兼任其他公職、職業(yè)或成為政黨的成員。”1982年《葡萄牙憲法法院組織、工作和程序法》第28條規(guī)定：“葡萄牙憲法法院的法官不得在政黨組織、政治聯(lián)盟或者與政黨有關的基金組織中承擔義務，也不得卷入具有公共性質的任何政治或政黨活動之中。在任職期間，任何附屬于政黨或者政治聯(lián)盟的職位應當予以中止?！鳖愃屏⒎ㄟ€包括1992年《斯洛伐克共和國憲法》第137條第1款、1978年《西班牙憲法》第159條第4款、1929年《奧地利聯(lián)邦憲法性法律》第147條第4-5款、1990年《匈牙利共和國憲法》第32條第5款、1994年《關于俄羅斯聯(lián)邦憲法法院的聯(lián)邦憲法性法律》第11條第4款等。

回顧和總結國際社會有關法官加入政黨和參與政治活動行為的規(guī)定可以看出，是否以及如何限制法官加入政黨和參加政治活動并沒有一個統(tǒng)一的、被廣泛認可的標準。各國基于本國的實際情況和不同的考慮對此采取不同的規(guī)定，但這些不同的模式都建立在一個最基本的立場上，即法官的政黨身份不應對司法獨立原則構成違背。司法獨立原則是調整和約束法官加入政黨和參與政治活動行為的最根本準則，限制還是允許法官加入政黨及從事政治活動均以法官的行為不損害司法職位的尊嚴和司法獨立公正為基準。

三、2006年《指引》允許非全職法官成為政黨成員缺乏法理依據

在香港，應允許還是限制非全職法官成為政黨成員取決于在香港實施的法律制度。根據香港基本法，在香港實施的法律包括基本法、香港原有法律以及由香港特區(qū)立法機關制定的法律。根據上述法律，2006年《指引》允許非全職法官成為政黨成員的規(guī)定顯然缺乏充分的法理依據。

（一）允許非全職法官成為政黨成員有悖于基本法有關獨立司法權和有條件限制結社自由權的規(guī)定

1.允許非全職法官成為政黨成員有?；痉ㄓ嘘P獨立司法權的規(guī)定

基本法從三個方面維護香港獨立的司法權：一是賦予香港特區(qū)終審權，確保香港特區(qū)擁有獨立于我國其他法域的獨立司法權，體現法域平等獨立原則；二是將獨立司法權的行使授予香港特區(qū)各級法院，確保司法權不受立法權和行政權的干涉，體現權力分立原則；三是建立司法人員履行司法職責時免受干預的各項制度，包括司法豁免，任免程序、任期和待遇保障制度，以保障獨立司法權的行使。上述制度蘊含了基本法對法官的行為規(guī)范要求。一是對法官選任的規(guī)范要求?；痉ǖ?2條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)的法官和其他司法人員，應根據其本人的司法和專業(yè)才能選用，并可從其他普通法適用地區(qū)聘用。”這意味著，香港特區(qū)非全職法官的遴選只應該考慮非全職法官候選人的司法和專業(yè)才能。二是對法官司法行為的規(guī)范要求?；痉ǖ?5條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)法院獨立進行審判，不受任何干涉。司法人員履行審判職責的行為不受法律追究?！币虼朔侨毞ü偌尤胝h或參加政治活動不能對法官獨立進行審判造成影響，否則應予以限制或者禁止。三是對法官司法行為的事后監(jiān)督?；痉ǖ?9條規(guī)定，香港特別行政區(qū)法官只有在無力履行職責或者行為不檢的情況下，才可依基本法規(guī)定的程序免職。顯然如果非全職法官因其加入政黨或參與政治活動的行為影響了獨立司法權的行使，將因此被免職。雖然基本法有關法官行為規(guī)范的相關規(guī)定沒有明確地指向非全職法官的政黨身份問題，但基本法有關法官行為規(guī)范的要求貫穿于非全職法官選任、法官任職和法官免職的整個階段?？梢哉f，這也是非全職法官從事司法行為時應遵守的三條基本原則。

根據基本法的這三條原則，我們可以作出這樣的判斷，是否允許非全職法官成為政黨成員應以非全職法官成為政黨成員是否影響到獨立司法權的行使為判斷標準。非全職法官與全職法官都是行使香港特區(qū)審判權的主體，香港終審法院2004年《指引》和2006年《指引》都確立允許還是限制全職法官和非全職法官成為政黨成員的基本原則是維護司法獨立和司法公正，適當標準是“社會上一個明理的，不存偏見、熟知情況的人會否認為以有關的形式參與有關的政治行為會影響司法獨立或司法公正”。因此，香港終審法院對是否允許非全職法官成為政黨成員的立場應該要與其對是否允許全職法官成為政黨成員的立場相一致。如果全職法官成為政黨成員被認為是違反適當標準，有損香港特區(qū)司法獨立或司法公正而應被禁止的話，非全職法官成為政黨成員也同樣應因違反相同的適用標準，有損香港特區(qū)司法獨立或司法公正而被禁止。然而，香港終審法院指引卻區(qū)分了全職法官與非全職法官，2004年《指引》認為全職法官成為政黨成員將影響司法獨立和司法公正，因此要求全職法官應避免參與政治組織；而在將相同的原則和判斷標準適用于與全職法官行使相同審判權的非全職法官時，2006年《指引》卻認為非全職法官參與政治組織不違反適當標準。香港終審法院指引的這一區(qū)分結論顯然不合邏輯。相反，根據2006年民建聯(lián)的民意調查結果，10允許非全職法官加入政黨無疑已經給社會大眾造成有損司法獨立的印象?？梢?，2006年《指引》仍然認為允許非全職法官加入政黨符合適當標準，是不合乎實際情況的。

2.允許非全職法官成為政黨成員有?；痉ㄓ袟l件限制結社自由權的規(guī)定

基本法第27條和第39條肯定香港居民享有結社的自由，同時，基本法第39條第2款也規(guī)定香港居民的結社自由權可依法受到限制，即“香港居民享有的權利和自由，除依法規(guī)定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規(guī)定相抵觸”。據此香港居民所享有的結社自由權受到兩個方面的限制。一方面，結社自由權受基本法有關居民權利限制的一般條款制約?；痉ǖ?9條規(guī)定：“香港居民享有的權利和自由，除依法規(guī)定之外不得限制。”該條款作為香港居民所享有的自由和權利的一般限制條款，也適用于對香港居民結社自由權的限制。但適用是要求限制香港居民的結社自由權必須依法進行。也就是說，除非法律明確予以規(guī)定，否則香港居民的結社自由權不受限制。另一方面，結社自由權受基本法有關限制結社自由權的專門條款制約。基本法第39條規(guī)定：“此種限制（對香港居民享有的權利和自由的限制）不得與本條第一款規(guī)定相抵觸。”這意味著對香港居民權利和自由的限制不得與通過香港法律予以實施從而在香港繼續(xù)有效的國際條約有關規(guī)定相抵觸。就結社自由權而言，要求香港法律對居民結社自由權的限制不得與通過《香港人權法案條約》予以實施從而在香港繼續(xù)有效的《公民權利和政治權利國際公約》中有關結社自由權的限制相抵觸。《公民權利與政治權利國際公約》第22條規(guī)定：“除去法律所規(guī)定的限制以及在民主社會中為維護國家安全或公共安全、公共秩序，保護公共衛(wèi)生或道德，或他人的權利和自由所必需的限制。本條不應禁止對軍隊或警察成員的行使此項權利加以合法的限制。”因此，香港居民結社自由權依法可受到以下兩個方面的特殊限制：一是出于維護國家安全或公共安全、公共秩序，保護公共衛(wèi)生或道德，或他人的權力和自由可以對香港居民的結社自由權予以必需的限制；二是可對特殊職業(yè)群體例如軍隊和警察成員的結社自由權予以合法的限制。

根據基本法上述規(guī)定，香港特別行政區(qū)非全職法官作為香港居民，在享有結社自由權的同時也同樣應受到基本法相關條款的限制。2006年《指引》允許非全職法官成為政黨成員顯然有悖于上述規(guī)定。一方面，允許非全職法官成為政黨成員不利于維護香港社會的公共秩序。非全職法官和全職法官一樣行使香港特別行政區(qū)審判權，對依法提交的案件擁有最終的裁決權。非全職法官的權力職責與一般的香港居民不可同日而語，法院公正和獨立的司法裁決權對于維護社會的正常秩序，維護社會的良好道德和有序運轉有著深遠的影響。允許非全職法官成為政黨成員將可能影響非全職法官對其聆訊案件的公正裁決，不利于維護香港社會的公共秩序。另一方面，允許非全職法官成為政黨成員不利于維護香港居民的其他權利和自由。除了結社自由權外，根據基本法第25條的規(guī)定，香港居民還享有在法律面前一律平等的權利?！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》也規(guī)定了在法院前平等及接受公正公開審判的權利。該公約第14條規(guī)定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權利和義務時，人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊?！币虼?，由一個公正無私獨立的法庭對案件進行審理關系到香港居民的合法權益保護。對非全職法官的政黨身份予以必要限制有利于維護香港居民在法院前平等及接受公正公開審訊的權利。

基本法有關維護獨立司法權以及基本法有關結社自由權可依法予以限制的規(guī)定表明，非全職法官作為行使香港司法權的主體，必須遵守基本法有關獨立司法權的基本原則，必須遵守基本法有關法官選任、法官任職和法官免職的相關行為規(guī)范的制約，出于維護獨立司法權和法院獨立進行審判不受任何干涉的需要，應對非全職法官的結社自由權予以相應限制。香港終審法院指引區(qū)分全職法官和非全職法官，允許非全職法官成為政黨成員，有?；痉ㄓ嘘P獨立司法權的規(guī)定，也不符合基本法有關依法限制結社自由權的規(guī)定。

（二）非全職法官和全職法院都是行使香港特區(qū)司法權的主體，對其參與政治活動的行為應適用相同的標準

2006年《指引》第5條認為非全職法官的全職工作是執(zhí)業(yè)律師，只是在有限的期間聆訊案件，且司法復核案件不會編排給非全職法官處理，因此對全職法官和非全職法官成為政黨成員采用了不同的立場。香港終審法院指引顯然忽視了非全職法官和全職法官都是香港特區(qū)法院司法權的行使主體這一重要的特征。

1.非全職法官是香港法官隊伍的重要構成部分

非全職法官是相對于全職法官的一種稱謂和法官類別。香港司法機構法官（包括司法人員）根據其是否屬于司法機構的編制，可以劃分為非全職法官和全職法官。非全職法官不屬于司法機構編制成員，屬于只根據委任參與案件審判的兼職或臨時法官。香港非全職法官制度移植于英國。在回歸前，非全職法官就已經活躍于當時各級法院，包括香港最高法院的特委大法官、暫委大法官、暫委副司法常務官和暫委助理司法常務官，香港地方法院暫委法官以及小額錢債審裁處的暫委審裁官?；貧w后，香港非全職法官除繼續(xù)保留了回歸前香港的非全職法官隊伍外，還新增設許多非全職法官類別，包括香港高等法院暫委司法常務官和暫委高級副司法常務官，香港區(qū)域法院暫委司法常務官、暫委副司法常務官、暫委助理司法常務官，裁判法院暫委裁判官和特委裁判官以及死因審裁處、土地審裁處和勞資審裁處的暫委死因裁判官、暫委成員和暫委審查官。11可見，非全職法官是香港法官隊伍的重要構成。

2.非全職法官分擔了香港法院相當數量的司法審判工作

數據顯示，2011年香港法院共有特委法官9名，供職于香港高等法院原訟庭，12外聘暫委法官或短期法官及司法人員27人，分布于高等法院和區(qū)域法官。13特委法院和暫委法官分擔了香港法院相當數量的司法審判工作。以較早時期的數據為例，2003年高等法院原訟法庭全職法官是24名，每月平均有10名非全職原訟法庭暫委法官在原訟法院審理案件。區(qū)域法院全職法官是30名，每月平均有10名非全職區(qū)域法院暫委法官審理案件。參照2003年6月23日香港法院的審訊案件表，在當天的原訟法庭，有15名全職原訟法庭法官、11名全職原訟法庭暫委法官及1名非全職原訟法庭特委法官審理案件。在區(qū)域法院，有8名全職區(qū)域法院法官、13名全職區(qū)域法院暫委法官及1名非全職區(qū)域法院暫委法官審理案件。在各裁判法院中，有38名全職裁判官及11名非全職暫委裁判官審理案件。14可見，非全職法官在香港司法審判工作中發(fā)揮重要作用，成為香港法官隊伍中一支非常重要的力量。

3.非全職法官行使與同類別全職法官相同的司法權力

非全職法官與全職法官雖然在編制、任職條件、聘請和執(zhí)業(yè)限制等方面存在諸多的差異，但就行使審判職責而言，非全職法官和全職法官的職權并沒有區(qū)別。兩者都屬于香港特區(qū)法官，非全職法官行使同類別的全職法官的所有司法管轄權、權力、特權，也具有并必須履行同類別全職法官應履行的職責，這一點在涉及非全職法官的香港條例中均予以強調。例如香港《高等法院條例》第6A條規(guī)定：“特委法官具有并可行使原訟法庭法官的所有司法管轄權、權力及特權，也具有并須執(zhí)行原訟法庭法官的所有職責，而任何法律中凡提述此等法官之處，須據此而解釋。”又如《區(qū)域法院條例》第7（2）條規(guī)定：“區(qū)域法院暫委法官具有并可行使區(qū)域法院法官的所有司法管轄權、權力及特權，以及具有并須執(zhí)行區(qū)域法院法官的所有職責。任何法律中對區(qū)域法院暫委法官的提述須據此解釋。”就此而言，非全職法官和全職法官都是香港法院司法權的行使主體，其司法行為應受到相同的制約和規(guī)范。

可見，在審判權行使的權限和職責上，非全職法官和全職法官并沒有區(qū)別。就案件而言，無論被聆訊的是司法復核案件還是其他類型案件，法官能否公正、不偏不倚地審理案件關系到司法獨立和司法公正。如果全職法官成為政黨成員可能影響到司法權的獨立性，那么非全職法官成為政黨成員也一樣可能影響到其聆訊的案件的司法獨立和司法公正。判斷法官是否可以加入政黨以及從事政治活動的標準是不影響司法獨立和司法公正，這一原則適用于行使司法權的主體，無論其是全職法官還是非全職法官，也無論其聆訊的案件是司法復核案件還是非司法復核案件。因此，2006年《指引》以全職法官和非全職法官的任職條件和聆訊案件類型的不同對非全職法官和全職法官成為政黨成員持不同的立場，顯然是不合理的。

（三）無論是效力還是內容，2006年《指引》都無法對非全職法官較積極參與政治活動形成有效的制約

1.在形式上，2006年《指引》作為內部指導文件，缺乏法律約束力

以內部指引的方式規(guī)范法官參與政治活動的行為是近年來普通法地區(qū)興起的一種做法，如加拿大司法委員會制定了《法官道德原則》，澳洲大法官委員會發(fā)出了《法官行為指引》，英國法官理事會發(fā)布了《法官行為指引》，美國律師協(xié)會1933年制定了《司法職業(yè)道德準則》，并于1972年通過了《司法行為準則》。在香港，根據《終審法院條例》規(guī)定，香港終審法院首席法官負責司法機構的行政管理實務，借此“提升相關司法制度的專業(yè)性，提高司法機構的透明度以及改善各級法院的服務效率，從而令香港特區(qū)的司法制度更趨完善”。15因此，香港終審法院有權力制訂指引規(guī)范法官參與政治活動的行為。

香港終審法院2004年《指引》和2006年《指引》對包括法官成為政黨成員在內的法官行為予以清晰的指引，并將這些指引和限制向社會公布和公開。這一方面有助于提高司法運作的透明度，形成全社會對司法公正的監(jiān)督，以確保司法程序的公正；另一方面也有助于保障公民在司法程序中獲得公正的和不偏不倚的對待，這無疑是制度化的進步。但在法律淵源上，指引不屬于任何性質的香港法律，不具有法律的效力和強制力。在性質上，指引屬于司法機構向法官提供行為處事的實用性指導或道德要求，依賴于法官的內心道德和自覺遵守。一旦出現非全職法官違反2006年《指引》的情況時，缺乏有關的規(guī)制方法和解決措施，這就使2006年《指引》有關規(guī)范非全職法官較積極參與政治活動的要求難以落到實處。

2.在內容上，2006年《指引》有關規(guī)定模糊、不明確，欠缺相關程序條款

首先，判斷非全職法官“較積極參與”政黨活動缺乏明確標準。2006年《指引》反對非全職法官較積極參與政治活動的活動。對于什么是政治活動，什么是較積極參與政治活動，一方面2006年《指引》以列舉的方式舉例說明，例如“出任政黨內的職位、作為黨內委員會的成員、作為政黨的發(fā)言人、參與政黨的籌款或招募成員活動等”屬于“積極參與”政治活動。但是“等”字的采用表示這是一個開放式的列舉，除這些活動外，還應該包括一切與前述活動有著相同效果或影響的政治活動，這些政治活動還可能包括哪些呢?這是一個模糊的空間。另一方面2006年《指引》規(guī)定了在應用判斷非全職法官參與政治活動的“適當標準”時，“將以香港當時的普遍情況作為參考的基礎”。顯然，這也是一個非常模糊和不確定的標準。

其次，欠缺有關規(guī)范非全職法官積極參與政治活動的程序條款。對于非全職法官積極參與政治活動的規(guī)定，2006年《指引》也承認“不能涵蓋所有的情況，實際上也難以將能夠接受和不能夠接受的政治活動詳盡無疑地逐一列述。在這方面很可能存在著一些灰色地帶”。對于灰色地帶問題應如何處理，2006年《指引》認為：“如擬就所參與政治活動的模式是否會被視為與非全職司法職位相抵觸一事尋求指引，應與有關法院領導商討，而法院領導會在情況需要時咨詢終審法院首席法官?！卑凑者@一規(guī)定，非全職法官參與政治活動的行為是不需要向司法機構申報或者備案的，所參與的政治活動是否可能與司法職位相抵觸，即是否可能屬于“積極參與”，非全職法官有權自己判斷。只有在非全職法官自己也無法確定時，非全職法官才需要與法院領導商討，法院領導如果認為情況特殊的，需要咨詢終審法院首席法官的意見。2006年《指引》所建立起來的這一套程序條款至少存在以下問題：非全職法官候選人在參與遴選非全職法官時，是否需要向司法機構申報自己的政黨身份；非全職法官的政黨身份是否會影響遴選結果；非全職法官任職期間參與政治活動不需要申報的制度是否合理；非全職法官自己判斷所參與政治活動與出任的司法職位是否相抵觸的規(guī)定是否合適。與此同時，指引雖然要求非全職法官就參與政治活動的事宜均向司法機構申報，但沒有建立起一套關于如何申報、申報的時間、向誰申報、申報的效力以及沒有申報的法律后果的程序規(guī)范。由于2006年《指引》缺乏有關規(guī)范非全職法官參與政治活動的程序性條款，指引有關反對非全職法官較積極參與政治活動的規(guī)定可能流于形式。

3.普通法有關取消法官聆訊資格的制度不能完全避免非全職法官政黨身份對司法獨立和司法公正可能造成的影響

為防止非全職法官成為政黨成員影響司法獨立和司法公正，2006年《指引》重申非全職法官適用和全職法官同樣的回避制度。其第3（b）條規(guī)定：“法官應在什么情況下取消自己在某一案件的聆訊資格的普通法原則同樣適用于全職法官和非全職法官?！比欢?，就避免非全職法官政黨身份對司法獨立和司法公正可能造成的影響而言，普通法上的取消法官聆訊制度至少存在以下兩個方面的缺陷。一是判斷標準含糊。根據普通法上的制度，取消法官聆訊資格的大多數情況是法官出現表面偏頗的情況。按照普通法，表面偏頗指的是在有關情況下，一個明理、不存偏見、熟知情況的旁觀者的結論是，法官有偏頗的實在可能。這顯然是一個非常含糊的判斷標準。二是裁判的主體是被申請取消聆訊資格的非全職法官本身。根據普通法上的制度，對于是否出現表面偏頗的問題，以及如果確實出現表面偏頗的問題時，法官可以征詢其他法官或者法院的意見，但是法官有著最終的責任決定自己的聆訊資格是否需要取消。如果法官認為自己無須取消自己的聆訊資格的，法官應該繼續(xù)聆訊該案。也就是說，被申請取消聆訊資格的非全職法官享有決定自己是否屬于取消聆訊資格的情形以及自己是否應該取消聆訊資格的權力?？梢?，普通法上的取消法官聆訊制度不能確保成為政黨成員的非全職法官回避對案件的審理。

（四）非全職法官遴選程序和委任情況的相對封閉和不透明，導致難以形成對非全職法官參與政治活動的社會監(jiān)督體系

在香港的司法系統(tǒng)中，非全職法官是一個相對封閉的群體。香港司法機構公布的法官名單中，僅僅列出了香港終審法院高等法院原訟庭特委法官和土地審裁處特委裁判官的名單，對于廣泛存在于香港高等法院、區(qū)域法院、土地裁判處、裁判法院等司法機構的暫委法官名單沒有一并向社會公布。16而且，在非全職法官的遴選程序中，暫委法官的委任程序相對封閉，暫委法官直接由香港終審法院首席法官任命，首席法官根據自己的意愿委任暫委法官，無需經過司法人員推薦委員會推薦，這意味著暫委法官的委任游離在專業(yè)機構和行政權力的監(jiān)督之外。非全職法官遴選程序和委任情況的相對封閉，同時非全職法官政黨身份和參與政治活動行為的不公開和不申報，使得對非全職法官參與政治活動的監(jiān)督只能是在司法機構內部進行，難以形成對非全職法官參與政治活動的社會監(jiān)督體系。在這種外部監(jiān)督無法有效建立和形成的情況下，2006年《指引》卻將非全職法官參與政治活動是否與司法職位相抵觸的判斷權交由非全職法官自己行使，并且缺乏監(jiān)督非全職法官參與政治活動的程序條款，這使得司法機構監(jiān)督非全職法官參與政治活動的機制表面化，無法有效行使。

綜上所述，非全職法官和全職法官都是行使香港特區(qū)司法權的主體，在聆訊具體案件的管轄權和審判職責方面，兩者并沒有差別。香港終審法院2006年《指引》回避了非全職法官和全職法官同為行使香港特區(qū)司法權主體這一重要性質，僅以任職條件和案件聆訊類型不同為據，允許非全職法官成為政黨成員，不僅有悖于基本法獨立司法權的規(guī)定，也不符合基本法有條件限制結社自由權的規(guī)定。與此同時，香港終審法院指引作為內部指導文件，欠缺法律效力；在內容上，有關規(guī)定模糊、不明確，缺乏相關程序條款；在外部環(huán)境方面，難以形成對非全職法官政黨身份的外部監(jiān)督制度；在應對方法上，普通法上的取消聆訊資格制度無法完全避免非全職法官政黨身份對司法獨立和司法公正可能造成的影響。因此，香港終審法院2006年《指引》允許非全職法官成為政黨成員顯然缺乏充分的法理依據。

四、允許非全職法官成為政黨成員可能引發(fā)的問題和應對措施

在缺乏充分法理依據的情況下，香港終審法院2006年《指引》允許非全職法官成為政黨成員，在微觀方面可能影響到具體個案中的司法獨立和司法公正，若放在香港特區(qū)當前的政治生態(tài)中，允許非全職法官成為政黨成員將為政治團體或組織介入非全職法官的委任提供了路徑，可能加劇各方力量對香港司法權的爭奪。

（一）允許非全職法官成為政黨成員可能引發(fā)的問題

1.允許非全職法官成為政黨成員將可能加劇各方力量對香港司法權的爭奪

“特區(qū)的政治體制，從香港基本法的設計來看，是一種以行政長官為首的行政主導機制?！?7但是香港回歸后一系列事件表明，香港特區(qū)司法權正逐步強大，并形成對立法權和行政權的制約。首先，司法權頻繁介入政治事件的處理。由于基本法所確定的政治體制中更多關注立法與行政兩機關的分權和制衡，從而制造了更多由司法介入行政和立法兩機關的糾紛的機會。18香港回歸后，行政與立法的爭執(zhí)不休，反對派尤其喜歡邀請法院去厘清行政與立法之間的權限或者香港政治體制是否合憲等議題，造就了司法機關介入政治的機會。例如臨時立法會是否違反基本法；功能團體選擇方式是否違反國際人權準則；行政長官發(fā)出的行政命令是否合法；立法會議員對政府法案的修正案限制等等。19其次，香港法院通過自設違反基本法審查權，逐步實現對立法權和行政權的制衡，使得司法權高于行政和立法權，也使得立法權和司法權日益被動，對特區(qū)政府和立法會造成很大的沖擊，影響民眾對于特區(qū)政府的管治能力和立法機構的立法威信力的信心。有些判決還留給香港政府和社會一系列棘手的社會問題和后果。再次，政治組織和社會民眾也頻繁借助司法權實現自己的政治訴求。基本法詳細列出居民的權利和義務，增加了很多有關居民個人權利和自由的條款，規(guī)定了很多經濟和社會事務政策，以及明確保護某些類型的人士的權益，這些具體化的規(guī)定均有可能被援引作為請求法院進行違反基本法審查的根據。對香港市民來說，違反基本法審查成為保障自身利益的非常管用和有效的辦法，20即使審查敗訴，也可以延誤政府的施政。

在司法權逐步強大并構成對立法權和行政區(qū)制約的同時，立法和行政缺乏對司法的實質性制約。雖然基本法也規(guī)定了立法和行政可以介入法官選任，以通過強化行政與立法在法官任命中的權重，形成行政和立法對司法的制約。但是這些權力的行使由于受到法官任免中的推薦和審議等前置程序的制衡，更多的是形式上的制約，很難真正在實質上起到制約司法權的作用。與此同時，香港所保留的普通法的規(guī)則創(chuàng)造體系（法官造法）、規(guī)則傳承體系（遵循先例）和司法審判制度以及基本法所確立的獨立的司法權和終審權以及法官任職終身制的制度，使得香港司法機關不僅不受香港行政和立法的影響，也不受中央部門和內地司法機關的影響，成為一個完全獨立的部門，切斷了行政和立法制約司法權的可能性。

在此情況下，香港司法權對社會和政治的影響日益重要，成為一支重要的政治力量，這必定使得爭奪司法權成為政治團體和政治組織的重要目標。出于對司法獨立的尊重，政黨和政治組織對司法權的介入也必定著重體現在法官委任上，香港終審法院2006年《指引》允許非全職法官成為政黨成員，使得政治團體對非全職法官遴選的影響可能顯性化，即政治團體對本組織成員從事非全職法官工作的支持或者政治團體爭取非全職法官加入本政治組織。

2.允許非全職法官加入政黨成員為政治團體介入非全職法官遴選提供了路徑

香港非全職法官的遴選程序分為兩種。第一種是特委法官的任免程序。特委法官的任免程序是根據基本法第88條、第91條和《高等法院條例》的規(guī)定，由行政長官直接根據司法人員推薦委員會的推薦任免。在特委法官選任中，香港終審法院首席法官和行政長官均有可能影響特委法官選任。行政長官通過選擇和委任推薦委員會委員（尤其是三名非法律界人士）并借助推薦委員會當前的表決機制，可間接地對特委法官遴選發(fā)揮影響力。香港終審法院首席法官對特委法官推薦尤其是特委法官候選人的遴選具有不可低估的影響力。雖然終審法院首席法官并沒有出現在特委法官任命的程序中，但香港終審法院首席法官是該委員會的當然委員，同時擔任委員會主席，其對于特委法官推薦尤其是特委法官候選人的遴選具有不可低估的影響力。第二種是暫委法官的任免程序。暫委法官的任命是根據有關條例，直接由香港終審法院首席法官任命。由于暫委法官任命無須經過司法人員推薦委員會的推薦，也無須行政長官的任命或立法會的同意，終審法院首席法官根據自己的意愿和崗位的設置需要單獨直接任命暫委法官?？梢?，終審法院首席法官將對暫委法官的選任產生直接和全面的影響。

無論是特委法官還是暫委法官，香港終審法院首席法官對其遴選均能產生間接或者直接的影響。如果說在特委法官的遴選中，因為司法人員推薦委員會的介入使得特委法官的遴選能夠有一定程度的權力牽制和公開透明，那么暫委法官的遴選則由于決定權直接單一地掌握在香港終審法院首席法官手中，遴選過程缺乏監(jiān)督。香港終審法院2006年《指引》允許非全職法官加入政黨，香港終審法院首席法官在提名特委法官候選人或者在任命暫委法官時，非全職法官候選人的政黨身份或者政治傾向存在著成為權衡因素之一或者成為決定因素的可能性。

（二）根據基本法，規(guī)范香港特區(qū)非全職法官加入政黨和參與政治活動的行為

對非全職法官加入政黨和參與政治活動行為的規(guī)范牽涉到對司法獨立和結社自由權的平衡。放開還是限制法官參與政治活動的規(guī)范核心是如何在維護司法獨立與法官結社自由權之間取得平衡。基本法有關維護獨立司法權和法院獨立進行審判不受任何干涉的規(guī)定，及基本法有關結社自由權可依法予以限制的規(guī)定表明，出于維護獨立司法權和法院獨立進行審判不受任何干涉的需要，應對非全職法官的結社自由權予以相應限制。

香港終審法院2006年《指引》也承認一旦法官的結社自由權和司法獨立與公正兩項權力之間發(fā)生沖突時，應首先“要維護司法獨立和司法公正，并使司法的獨立性和公正性有目共睹，對這些自由施加某些限制是必需的”。21但與此同時，2006年《指引》卻仍允許非全職法官加入政黨和參與政治活動。由于非全職法官隊伍本身是一個非常封閉的體系，非全職法官尤其是暫委法官的任命程序又比較不透明，允許非全職法官成為政黨成員將為政治團體或組織介入非全職法官的遴選提供了路徑。同時，香港回歸以來司法權的高調行使，使得爭奪司法權成為政治組織不會回避的重要目標。因此，應該重視非全職法官政黨身份可能造成的負面影響，并制定應對措施。

其一，強調基本法有關獨立司法權和依法限制結社自由權的規(guī)定，嚴格要求非全職法官遠離政黨和政治，禁止非全職法官加入政黨和參與政治活動。如前所述，基本法上雖沒有全職法官與非全職法官的區(qū)分，但基本法對于行使香港獨立司法權的法官有著明確的行為規(guī)范要求，其中最重要的規(guī)定是基本法第85條：“香港特別行政區(qū)法院獨立進行審判，不受任何干涉?！狈侨毞ü俸腿毞ü僮鳛樾惺瓜愀鬯痉嗟闹黧w，在司法管轄權、法官權力、特權等方面均行使相同的權力，在履行職責和行為規(guī)范方面，非全職法官也必須和全職法官履行相同的職責，遵守相同的行為規(guī)范。因此，非全職法官和全職法官均應該遠離政黨和政治活動，獨立進行審判，不受任何干涉。香港終審法院應對全職法官和非全職法官成為政黨成員以及參與政治活動的行為持同一立場，引導非全職法官和全職法官遠離政黨和政治活動。

其二，改革非全職法官尤其是暫委法官的選任程序，使得非全職法官的選任程序公開、透明并受到監(jiān)督。根據基本法第88條的規(guī)定，“香港特別行政區(qū)的法官，根據當地法官和法律界及其他方面知名人士組成的獨立委員會推薦，由行政長官任命”。基本法第88條有關法官任命的規(guī)定顯然應該適用于香港特區(qū)法院的各級和各類法官（終審法院法官和高等法院首席法官另有特殊的任命程序）。當前香港實行的由香港特區(qū)終審法院首席法官自己任命暫委法官的做法，顯然違反了基本法的規(guī)定。在這種“法官任免法官”的制度下，暫委法官的任免缺乏獨立第三方的監(jiān)督，而完全取決于終審法院首席法官的個人意愿，有悖于司法獨立原則。對此，應根據基本法的規(guī)定改革暫委法官的委任程序，暫委法官也應該由獨立委員會推薦，并由行政長官任命。

其三，完善取消法官聆訊資格的制度和法官免職制度。一方面，在取消法官聆訊資格的制度方面，不應該賦予被質疑的法官自己決定是否應取消對案件聆訊資格的權力，應該探索在香港法院內部建立相應的機構，由被質疑的法官之外的其他法官或司法人員組成，由該機構裁定被質疑的法官是否出現應被取消聆訊資格的情形，并決定是否應取消該法官的聆訊資格。另一方面，根據基本法第89條規(guī)定，香港特別行政區(qū)法院的法官在無力履行職責或行為不檢的情況下可以被免職。對此，非全職法官成為政黨成員或參與政治活動如果對案件聆訊造成司法不公時，應視為行為不檢，在必要的時候予以免職。

注：

1、10 2006年6月14日至21日，民建聯(lián)就“市民對法官加入政治組織的民意”進行訪問，889名受訪者中，63%的被訪者認為兼職法官應該不受到任何政黨的影響，才能做到公平公正；而60%的市民則表示，已加入政黨的兼職法官應該辭職或退出政黨。當問及兼職法官加入政黨，會否影響法官的公平公正形象，近70%的市民認為有影響，62%市民更會因此而減少對司法獨立的信心。參見《六成人反對兼職法官入政黨》，《香港商報》2006年6月26日B01版。

2 本文所引各國憲法條文，如無特別標明，均引自周道鸞主編、王澤農等編譯：《外國法院組織與法官制度》，人民法院出版社2000年版。

3、4、5、6 參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《美國法官制度與法院組織標準》，人民法院出版社2008年版，第67頁，第66頁，第262-289頁，第66-67頁。

7 參見龔祥瑞：《西方國家司法制度》，北京大學出版社1993年版，第107頁。

8、9 參見《司法獨立與結社自由：準則與平衡》，公民黨呈交2006年6月26日立法會司法及法律事務委員會的意見書，第5頁。

11 有關回歸后香港新增加非全職法官隊伍的結論是通過對比香港各級法院條例的不同時期版本分析總結得出的。也有學者對新增加的非全職法官是否符合基本法提出了異議，認為“根據臨時印象，任命臨時法官違反了基本法的司法獨立條款”。參見許方中、普麗芬：《基本法下的司法獨立》，載《香港回歸十周年——基本法回顧與前瞻研討會論文集》，第182-184頁。

12 參見香港終審法院：《香港司法機構年報（2011）》。

13 參見香港立法會：《立法會2011至2012年度司法人員薪酬調整》，CSO/ADM CR6/3221/02。

14 《暫委法官與司法獨立》，《信報財經新聞》2006年6月27日P23版。

15 《一國兩制司法實踐 李國能功不可沒》，《文匯報》（香港）2009年9月3日A04版。

16 參見香港司法機構《法官及司法人員名單》（截至2012年2月6日），http://www.judiciary.gov.hk/tc/organization/judges.htm

17 香港特區(qū)政制專責小組編：《政制發(fā)展專責小組第二號報告書：〈基本法〉中有關政制發(fā)展的原則問題》，2004年4月，第37頁。

18 陳弘毅：《香港回歸的法學反思》，《法學家》1999年第5期。

19 劉兆佳：《回歸后香港的新政治游戲規(guī)則與特區(qū)的管治》，《港澳研究》2009年春季號。

20 香港司法復核申請的門檻不高，司法機關為了“捍衛(wèi)人權與自由”，也樂于接受司法復核。

21 參見香港終審法院《關于非全職法官及參與政治活動的指引》第3條。