■司紹寒 (司法部預(yù)防犯罪研究所副研究員)

社區(qū)矯正是刑事執(zhí)行的一種方式，執(zhí)行的實(shí)現(xiàn)最重要是依靠程序法予以保障。社區(qū)矯正執(zhí)行的法律規(guī)范本身本質(zhì)上屬于執(zhí)行程序法。

社區(qū)矯正執(zhí)行程序應(yīng)與訴訟階段 (決定階段)的社區(qū)矯正審前調(diào)查程序相區(qū)別，審前調(diào)查程序是訴訟程序 (或決定程序)之一部分，而執(zhí)行程序始于罪犯被移交至司法行政機(jī)關(guān)，終于執(zhí)行完畢，其核心內(nèi)容就是執(zhí)行法院判決 (或決定)。執(zhí)行程序按照其內(nèi)容基本可以分為以下四大類:監(jiān)督管理程序、執(zhí)行變更程序、強(qiáng)制程序和處罰程序。下面我們將就這四大類程序進(jìn)行分別探討。

一、監(jiān)督管理程序

監(jiān)督管理程序是社區(qū)矯正執(zhí)行的主要內(nèi)容，從時(shí)間順序上看包括社區(qū)矯正的開始、執(zhí)行、終止三大部分。

(一)監(jiān)督管理程序的開始階段

監(jiān)督管理程序的開始階段是法院及其他社區(qū)矯正決定機(jī)構(gòu)將人員和文書移交給司法行政機(jī)關(guān)，以開始社區(qū)矯正的階段。該階段包含的主要程序有:居住地核實(shí)程序、法律文書的交付程序、社區(qū)服刑人員的報(bào)到程序以及社區(qū)矯正宣告程序四大部分內(nèi)容。

1、居住地核實(shí)程序

根據(jù)《刑法》的規(guī)定，緩刑和假釋時(shí)要考慮“對(duì)所居住社區(qū)的影響”。即該影響的評(píng)估應(yīng)針對(duì)的是罪犯的居住地，而非戶籍地。由于我國(guó)居民人戶分離的情況普遍存在，居住地核實(shí)程序就成為社區(qū)矯正執(zhí)行前的一項(xiàng)重要內(nèi)容。而北京等人口承載壓力較大的地區(qū)，更加注重居住地核實(shí)程序的使用，甚至明確規(guī)定“對(duì)拒不提供住址，或者故意提供虛假住址，或者經(jīng)核實(shí)確無固定住所的，人民法院、看守所、監(jiān)獄可以不予適用社區(qū)矯正。①《北京市社區(qū)矯正實(shí)施細(xì)則》第9條:“對(duì)于已作出接受社區(qū)矯正書面保證的被告人、罪犯，人民法院、看守所、監(jiān)獄應(yīng)當(dāng)就其提供居住地的真實(shí)性，及時(shí)向居住地區(qū)縣司法局發(fā)函作進(jìn)一步核實(shí)。對(duì)已通過委托社會(huì)調(diào)查查明了居住地的，可不再發(fā)函進(jìn)行核實(shí)。區(qū)縣司法局收函后，應(yīng)當(dāng)立即通知司法所或者直接派員進(jìn)行實(shí)地核實(shí)。區(qū)縣司法局應(yīng)當(dāng)在收函之日起七個(gè)工作日內(nèi)函復(fù)結(jié)果。對(duì)拒不提供住址，或者故意提供虛假住址，或者經(jīng)核實(shí)確無固定住所的，人民法院、看守所、監(jiān)獄可以不予適用社區(qū)矯正?！薄鄙虾Ｊ小蛾P(guān)于貫徹落實(shí)〈社區(qū)矯正實(shí)施辦法〉的實(shí)施細(xì)則》在第三章“銜接與交付執(zhí)行”中的第一節(jié)便用三條規(guī)定了“核實(shí)居住地”程序。

由于審前社會(huì)調(diào)查的存在，部分地區(qū)或案件在進(jìn)行審前社會(huì)調(diào)查時(shí)，會(huì)一并核實(shí)其居住地。此時(shí)，居住地核實(shí)程序發(fā)生的時(shí)間就會(huì)提前至審判階段，但是這并不代表居住地核實(shí)程序不屬于執(zhí)行階段。相反，在人口壓力比較大的北京、上海等地，還特別強(qiáng)調(diào)居住地核實(shí)程序的重要性。

本文認(rèn)為，居住地的問題對(duì)于矯正對(duì)象的權(quán)利的影響比較大，特別是在流動(dòng)人口、人戶分離的情況下，不同居住地意味著社會(huì)影響和監(jiān)管條件具有很大的差異。雖然《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》(以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施辦法》)對(duì)于社區(qū)矯正的執(zhí)行采取的是以居住地為原則，以戶籍地為補(bǔ)充的模式，但是戶籍制度在我國(guó)目前的社會(huì)管理中仍發(fā)揮著難以替代的作用，一些地方往往不愿意接納異地、特別是外省籍的服刑人員在本地服刑。因此，居住地調(diào)查程序?qū)τ诔浞职l(fā)揮社區(qū)矯正的作用、堅(jiān)持法律面前人人平等的原則具有非常重要的意義。由于目前社區(qū)矯正執(zhí)行地的監(jiān)管條件對(duì)于居住地的選取和能否適用社區(qū)矯正具有決定性的影響，因此本文建議，對(duì)于流動(dòng)人口，應(yīng)將居住地調(diào)查與審前社會(huì)調(diào)查結(jié)合起來，提前詢問被告人服刑地的意見，盡量選取最有利于監(jiān)管和矯正的地點(diǎn)服刑。一些地方已經(jīng)規(guī)定了關(guān)于調(diào)查地或者執(zhí)行地的選擇程序，特別是有的地方還規(guī)定了還應(yīng)征求矯正對(duì)象對(duì)于執(zhí)行地選擇的意見②如北京、天津、浙江等地都規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的居住地的核實(shí)程序。。

2、法律文書的交付程序

法律文書的交付程序是指有關(guān)機(jī)關(guān)將法律文書交付給負(fù)責(zé)社區(qū)矯正執(zhí)行的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的程序。該程序法律理論問題較少，實(shí)際操作性規(guī)定較多。被送達(dá)的法律文書主要有判決書、裁定書、決定書、執(zhí)行通知書、假釋證明書副本等，這些文書同時(shí)還要抄送社區(qū)服刑人員居住地縣級(jí)人民檢察院和公安機(jī)關(guān)。

3、社區(qū)服刑人員的報(bào)到程序

社區(qū)服刑人員報(bào)到程序是指社區(qū)矯正決定作出后，社區(qū)服刑人員前往居住地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)報(bào)到的程序。該程序主要涉及兩大問題:一是不同狀態(tài)的社區(qū)服刑人員如何報(bào)到;二是未及時(shí)報(bào)到者如何處理。

社區(qū)矯正宣告前，不同的人員會(huì)處于不同的狀態(tài):被判處管制、緩刑者，審判前可能處于取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住中，在自訴案件中可能處于完全自由狀態(tài)，假釋者和暫予監(jiān)外執(zhí)行者仍然處于羈押狀態(tài)，而暫予監(jiān)外執(zhí)行者大多身體狀況不佳?！秾?shí)施辦法》規(guī)定了兩種報(bào)到方式:自行報(bào)到和押送報(bào)到，自行報(bào)到為一般原則，押送報(bào)到則僅適用于暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯。然而實(shí)踐中普遍要求實(shí)現(xiàn)社區(qū)服刑人員的“必接必送”，實(shí)現(xiàn)“無縫對(duì)接”。這種做法雖然能夠確保人員交接上的順利實(shí)現(xiàn)，但是既不經(jīng)濟(jì)也不現(xiàn)實(shí)。社區(qū)矯正試行初期，人員數(shù)量有限，為了確保工作順利完成，“必接必送”有其積極的一面。但是隨著人數(shù)的不斷增長(zhǎng)，做到“必接必送”會(huì)占用大量的人力物力，特別是在回原籍服刑的情況下，其占用資源更加龐大;另外，社區(qū)服刑人員終歸要回歸社會(huì)服刑，單純確保交接上的安全，沒有任何實(shí)際意義。如果擔(dān)心罪犯脫逃，又何必社區(qū)矯正?如果罪犯真想脫逃，既然在服刑階段脫逃更為便利，為什么又一定要交接環(huán)節(jié)上脫逃呢?本文認(rèn)為，很多案件之所以判處社區(qū)矯正，都有被告人或罪犯的親友、單位提供相應(yīng)的擔(dān)?；虺兄Z，完全可以要求這些人員提供“必接必送”，既可以節(jié)約司法資源，又可以體現(xiàn)親情、人文關(guān)懷。

對(duì)于未及時(shí)報(bào)到者，《實(shí)施辦法》要求“縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)組織查找，并通報(bào)決定機(jī)關(guān)”。對(duì)于此項(xiàng)規(guī)定，一些地方予以細(xì)化，具體措施一般包括以下幾種:通知原裁判機(jī)關(guān)并抄送檢察院;通知其親屬及居住地基層組織;司法行政機(jī)關(guān)自行追查;提請(qǐng)公安機(jī)關(guān)協(xié)助查找。這些規(guī)定基本上與現(xiàn)行法律規(guī)范和職責(zé)分工相適應(yīng)，特別是在司法行政機(jī)關(guān)難以獨(dú)自完成查找的情況下，尋求公安機(jī)關(guān)協(xié)助是很現(xiàn)實(shí)有效的途徑。但是這些方式仍存在一定不足，比如對(duì)于不按時(shí)報(bào)到的法律后果沒有強(qiáng)有力的處罰③《實(shí)施辦法》第23條規(guī)定，未按規(guī)定時(shí)間報(bào)到的，僅予以警告。，延遲報(bào)到所耽誤的執(zhí)行時(shí)間如何計(jì)算也沒有規(guī)定。本文認(rèn)為，超過一定時(shí)間不報(bào)到，則應(yīng)相應(yīng)地加強(qiáng)矯正實(shí)施中的管控措施;未按時(shí)報(bào)到且情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)直接撤銷社區(qū)矯正，收監(jiān)執(zhí)行。延遲報(bào)到所耽誤的時(shí)間應(yīng)不計(jì)入刑期，甚至可以考慮設(shè)置延遲一日、刑期延長(zhǎng)二日等懲罰性規(guī)定。

4、社區(qū)矯正宣告程序

社區(qū)矯正宣告程序是一個(gè)承上啟下的環(huán)節(jié)，它標(biāo)志著社區(qū)服刑的正式開始，也標(biāo)志著罪犯從此屬于社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理之下。宣告程序主要包含兩方面的內(nèi)容:一是宣告的內(nèi)容，如判決書、裁定書、決定書、執(zhí)行通知書等有關(guān)法律文書的主要內(nèi)容;社區(qū)矯正期限;社區(qū)服刑人員應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定、被禁止的事項(xiàng)以及違反規(guī)定的法律后果;社區(qū)服刑人員依法享有的權(quán)利和被限制行使的權(quán)利;矯正小組人員組成及職責(zé)等有關(guān)事項(xiàng)。二是宣告時(shí)的人員，宣告由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)主持，參加人員包括矯正小組成員，有些地區(qū)規(guī)定公安派出所和檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)或者可以派員參加。

然而《實(shí)施辦法》中規(guī)定的宣告程序存在一定的問題?！秾?shí)施辦法》規(guī)定社區(qū)服刑人員須先到縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)報(bào)到，然后再到縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)指定的司法所報(bào)到④《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》第6條規(guī)定:“社區(qū)服刑人員應(yīng)當(dāng)自人民法院判決、裁定生效之日或者離開監(jiān)所之日起十日內(nèi)到居住地縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)報(bào)到?？h級(jí)司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)為其辦理登記接收手續(xù)，并告知其三日內(nèi)到指定的司法所接受社區(qū)矯正。發(fā)現(xiàn)社區(qū)服刑人員未按規(guī)定時(shí)間報(bào)到的，縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)組織查找，并通報(bào)決定機(jī)關(guān)?！?。那么兩次報(bào)到又有什么不同的意義?罪犯到底以哪次報(bào)到為準(zhǔn)呢?本文認(rèn)為，向縣級(jí)司法局報(bào)到就是矯正對(duì)象開始?xì)w于司法行政機(jī)關(guān)管理，應(yīng)該以此為社區(qū)矯正的開始。司法所是司法局的派出機(jī)構(gòu)，不是獨(dú)立的公法主體，無法獨(dú)立承擔(dān)刑罰執(zhí)行職責(zé)，既然宣告標(biāo)志著罪犯從此屬于司法行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理之下，宣告就應(yīng)該在其向縣級(jí)司法局報(bào)到時(shí)進(jìn)行。至于指派具體司法所并要求罪犯報(bào)到，是刑罰執(zhí)行開始后的活動(dòng)，是司法行政系統(tǒng)內(nèi)部的行政安排。

(二)監(jiān)督管理程序的執(zhí)行階段

監(jiān)督管理程序的執(zhí)行階段是社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)執(zhí)行對(duì)社區(qū)服刑人員監(jiān)督管理，落實(shí)刑事判決內(nèi)容的階段。該階段包括矯正小組及矯正方案的確定、監(jiān)督方式，矯治方式三方面內(nèi)容。

1、矯正小組及矯正方案

對(duì)社區(qū)服刑人員的管理和矯正工作，由矯正小組具體負(fù)責(zé)。此程序主要包括矯正小組的組成、矯正方案的制定、矯正責(zé)任的分配。

矯正小組由司法所工作人員擔(dān)任組長(zhǎng)，成員可以包括社會(huì)工作者、志愿者、有關(guān)部門、村 (居)民委員會(huì)、社區(qū)服刑人員所在單位、就讀學(xué)校、家庭成員或者監(jiān)護(hù)人、保證人。社區(qū)服刑人員為女性的，矯正小組應(yīng)當(dāng)有女性成員。

矯正方案是在對(duì)社區(qū)服刑人員被判處的刑罰種類、犯罪情況、悔罪表現(xiàn)、個(gè)性特征和生活環(huán)境等情況進(jìn)行綜合評(píng)估的基礎(chǔ)上，有針對(duì)性的監(jiān)管、教育和幫助措施。并且可以根據(jù)實(shí)施效果，適時(shí)予以調(diào)整。

矯正小組根據(jù)矯正方案及小組成員身份實(shí)施分工，根據(jù)《實(shí)施辦法》的規(guī)定，司法所應(yīng)當(dāng)與矯正小組簽訂矯正責(zé)任書，根據(jù)小組成員所在單位和身份，明確各自的責(zé)任和義務(wù)，確保各項(xiàng)矯正措施落實(shí)。然而此規(guī)定有待商榷:簽訂協(xié)議的雙方，應(yīng)該是司法所與矯正小組成員，而非矯正小組。矯正小組的成員，特別是學(xué)校、保證人、親屬等，是在特定時(shí)間、特定場(chǎng)合具體負(fù)責(zé)監(jiān)督、照顧、督促、幫助社區(qū)服刑人員的人士，且不屬于司法行政系統(tǒng)的管理人員，其應(yīng)該承擔(dān)一定的監(jiān)督、保密和配合責(zé)任，故應(yīng)該與這些個(gè)人簽訂協(xié)議。

2、監(jiān)督方式

目前報(bào)告、審批、信息化監(jiān)控、調(diào)查及社會(huì)協(xié)助力量監(jiān)督是落實(shí)監(jiān)督管理的主要手段。

社區(qū)服刑人員應(yīng)自行報(bào)告其一段時(shí)間內(nèi)的情況和對(duì)其有重大影響的事件。常規(guī)報(bào)告可以通過電話報(bào)告、當(dāng)面報(bào)告、書面報(bào)告等方式實(shí)現(xiàn)，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)可以要求其定期或在指定的時(shí)間報(bào)告，報(bào)告的內(nèi)容主要是遵紀(jì)守法、接受監(jiān)督管理、參加教育學(xué)習(xí)、社區(qū)服務(wù)和社會(huì)活動(dòng)、身體及疾病治療情況;對(duì)于居所變化、工作變動(dòng)、家庭重大變故以及接觸對(duì)其矯正產(chǎn)生不利影響人員的，應(yīng)當(dāng)立即報(bào)告。

審批事項(xiàng)主要包括外出、居住地變更和進(jìn)入特定場(chǎng)所等情況。法律和禁止令對(duì)社區(qū)服刑人員的活動(dòng)范圍作出了限制，在確需離開活動(dòng)范圍或進(jìn)入特定區(qū)域時(shí)，應(yīng)當(dāng)提前申請(qǐng)并獲得社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的許可;而居住地的變更涉及到屬地管轄的變更，影響更大，更應(yīng)獲得許可。

信息化監(jiān)控是給社區(qū)服刑人員配置定制電子設(shè)備，并要求其隨身攜帶，隨時(shí)聯(lián)絡(luò)，及時(shí)監(jiān)控活動(dòng)范圍的監(jiān)管方式。目前信息化監(jiān)控充分利用了信息技術(shù)的優(yōu)勢(shì)，可以實(shí)現(xiàn)同時(shí)對(duì)眾多對(duì)象的監(jiān)控，確切掌握社區(qū)服刑人員活動(dòng)動(dòng)態(tài)，較少地干預(yù)其正常生活，極大地降低了監(jiān)控成本，提高了監(jiān)控效果，值得廣泛推廣。

調(diào)查是主動(dòng)調(diào)查了解社區(qū)服刑人員個(gè)人生活、工作及所處社區(qū)的實(shí)際情況的監(jiān)督管理方式。實(shí)地檢查、通訊聯(lián)絡(luò)、走訪聯(lián)絡(luò)等方式是調(diào)查的主要手段。調(diào)查的對(duì)象不僅是社區(qū)服刑人員，還包括其家庭、工作單位、居住的村、社區(qū)等。

在矯正小組中承擔(dān)矯正協(xié)助責(zé)任的親友，以及工作單位、居委會(huì)、學(xué)校等單位的工作人員，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)矯正責(zé)任書的要求，定期報(bào)告社區(qū)服刑人員的家庭、健康、生活、學(xué)習(xí)、工作情況和思想、感情、情緒變化;發(fā)現(xiàn)突發(fā)情況和違法違規(guī)行為時(shí)，及時(shí)報(bào)告并協(xié)助處理;如發(fā)生緊急情況，應(yīng)先予以適當(dāng)干預(yù)，盡力防止危及生命健康、家庭關(guān)系、公共安全及違法活動(dòng)等事件的發(fā)生，并及時(shí)報(bào)告。

3、矯治方式

對(duì)社區(qū)服刑人員進(jìn)行矯正，是社區(qū)矯正的另一項(xiàng)重大任務(wù)。目前矯治的主要方式有學(xué)習(xí)教育、社區(qū)服務(wù)及心理矯治。學(xué)習(xí)教育是指公共道德、法律常識(shí)、時(shí)事政策等教育學(xué)習(xí)活動(dòng)，以增強(qiáng)法制觀念、道德素質(zhì)和悔罪自新意識(shí)。社區(qū)服務(wù)是指有勞動(dòng)能力的社區(qū)服刑人員無償為社會(huì)提供公益性服務(wù)，以修復(fù)社會(huì)關(guān)系，培養(yǎng)社會(huì)責(zé)任感、集體觀念和紀(jì)律意識(shí)。社區(qū)服刑人員每月參加教育學(xué)習(xí)和社區(qū)服務(wù)時(shí)間不少于八小時(shí)。心理矯治是針對(duì)社區(qū)服刑人員的心理狀態(tài)、行為特點(diǎn)等具體情況，采取的有針對(duì)性的措施進(jìn)行個(gè)別教育和心理輔導(dǎo)，矯正其違法犯罪心理，提高其適應(yīng)社會(huì)能力。此外，司法行政機(jī)關(guān)還應(yīng)根據(jù)社區(qū)服刑人員的需要，協(xié)調(diào)有關(guān)部門和單位開展職業(yè)培訓(xùn)和就業(yè)指導(dǎo)，幫助落實(shí)社會(huì)保障措施，促進(jìn)其與社會(huì)融合。

目前在社區(qū)服務(wù)程序方面仍有待規(guī)范化。社區(qū)服刑人員為社會(huì)提供無償性的公益勞動(dòng)，從理論上講無可厚非，且在多國(guó)都有實(shí)行。我國(guó)目前的主要問題是在該方面缺少服務(wù)時(shí)間的上限、公益性的界定以及司法裁判和救濟(jì)制度，容易引發(fā)外界誤解和社區(qū)服刑人員不滿。在《社區(qū)矯正法》制定時(shí)，有必要強(qiáng)化此方面的程序性規(guī)定。

(三)監(jiān)督管理程序的終止階段

監(jiān)督管理程序的終止階段是不再對(duì)社區(qū)服刑人員實(shí)施監(jiān)督管理，終結(jié)社區(qū)矯正執(zhí)行的階段。該階段主要內(nèi)容是終止的原因和終止的宣告。社區(qū)矯正終止的原因包括:刑期屆滿、死亡、社區(qū)矯正被撤銷或變更、被判處監(jiān)禁刑等。社區(qū)矯正終止后都有終止的宣告程序:對(duì)于社區(qū)矯正被撤銷或變更者，會(huì)在撤銷變更程序中宣布終止，如緩刑、假釋的撤銷及暫予監(jiān)外執(zhí)行期滿后或被撤消后收監(jiān)執(zhí)行;對(duì)于死亡者，目前《實(shí)施辦法》規(guī)定“縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面通知批準(zhǔn)、決定機(jī)關(guān)，并通報(bào)縣級(jí)人民檢察院”;對(duì)于管制犯在執(zhí)行中犯罪，被判處監(jiān)禁刑的，新監(jiān)禁刑如何執(zhí)行，原管制刑如何執(zhí)行，目前無明確規(guī)定。這主要是由于缺少執(zhí)行競(jìng)合制度所致，該問題應(yīng)在未來的《社區(qū)矯正法》，或通過制定《刑事執(zhí)行法》予以解決。

二、執(zhí)行變更程序

變更程序是指社區(qū)矯正執(zhí)行中因法定事由引發(fā)的執(zhí)行的內(nèi)容、地點(diǎn)等的變化。變更程序包括服刑地變更、執(zhí)行依據(jù)變更、執(zhí)行內(nèi)容變更。

(一)服刑地變更

服刑地變更是指社區(qū)服刑人員因居所變化，需要改變服刑地及所屬社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的程序。根據(jù)法律規(guī)定，社區(qū)服刑人員服刑地以“居住地”為主。但是由于我國(guó)社會(huì)管理中普遍采用的戶籍地主義與社會(huì)流動(dòng)之間的沖突，使得服刑地變更程序的研究具有特別現(xiàn)實(shí)的意義?！秾?shí)施辦法》對(duì)于服刑地變更有三個(gè)基本要求⑤參見《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》第14條。:一是以縣域 (縣、市、區(qū)、旗)為基本界定范圍;二是須經(jīng)事前批準(zhǔn);三是現(xiàn)居住地司法局和新居住地司法局同意。上述規(guī)定基本上適應(yīng)了我國(guó)現(xiàn)階段社區(qū)矯正管理的基本情況，由于我國(guó)社區(qū)矯正經(jīng)費(fèi)基本上由各地提供，每個(gè)省、市、縣主要是根據(jù)社區(qū)服刑人員的數(shù)量撥付社區(qū)矯正經(jīng)費(fèi)。服刑地的變更，雖有利于社區(qū)服刑人員生活，但是卻會(huì)對(duì)各地經(jīng)費(fèi)的預(yù)算、撥付和使用帶來變化，由于各地經(jīng)濟(jì)狀況并不平衡，很容易出現(xiàn)有些獲得批準(zhǔn)而有些不能獲得批準(zhǔn)，同意遷出的多，同意遷入的少，從而導(dǎo)致因政府部門自身利益影響社區(qū)服刑人員的生活和矯正。因此，必須建立跨地社區(qū)矯正經(jīng)費(fèi)的撥付和使用機(jī)制，可以考慮與社會(huì)保障的跨地轉(zhuǎn)移掛鉤。另外， 《實(shí)施辦法》沒有規(guī)定社區(qū)服刑人員可以提出服刑地變更的具體原因，這是一個(gè)缺憾，建議考慮投親、上學(xué)、就業(yè)、經(jīng)商等作為遷居原因。

(二)執(zhí)行依據(jù)變更

執(zhí)行依據(jù)變更是指社區(qū)矯正執(zhí)行中，法院及其他決定機(jī)關(guān)作出的對(duì)被告人實(shí)施社區(qū)矯正的判決、裁定等法律文件發(fā)生變化，從而使社區(qū)矯正的執(zhí)行發(fā)生變化。執(zhí)行依據(jù)變更主要包括兩種:一種是緩刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的撤銷，此種變更直接導(dǎo)致社區(qū)矯正執(zhí)行的終止，根據(jù)新的執(zhí)行依據(jù)轉(zhuǎn)換為監(jiān)禁矯正，從另一種角度上看，此種變更也可以看作社區(qū)矯正的處罰程序;另一種是減刑，它會(huì)使社區(qū)矯正的時(shí)間發(fā)生縮短，但不會(huì)導(dǎo)致社區(qū)矯正轉(zhuǎn)換為監(jiān)禁矯正。對(duì)于禁止令的執(zhí)行，目前“兩院兩部” 《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定 (試行)》(以下簡(jiǎn)稱《禁止令規(guī)定》)中除減刑外，沒有規(guī)定禁止令變更的其他適用條件。但是隨著實(shí)踐的發(fā)展有必要設(shè)置禁止令的變更程序。

(三)執(zhí)行內(nèi)容變更

執(zhí)行內(nèi)容變更是指社區(qū)矯正執(zhí)行中，根據(jù)管理和矯正的需要，對(duì)原來的矯正方案中的部分內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整和變化?！秾?shí)施辦法》第9條規(guī)定:“司法所應(yīng)當(dāng)為社區(qū)服刑人員制定矯正方案，在對(duì)社區(qū)服刑人員被判處的刑罰種類、犯罪情況、悔罪表現(xiàn)、個(gè)性特征和生活環(huán)境等情況進(jìn)行綜合評(píng)估的基礎(chǔ)上，制定有針對(duì)性的監(jiān)管、教育和幫助措施。根據(jù)矯正方案的實(shí)施效果，適時(shí)予以調(diào)整?！辈糠值貐^(qū)也在《實(shí)施辦法》的細(xì)則中強(qiáng)調(diào)了矯正方案的調(diào)整。這些執(zhí)行方案和執(zhí)行內(nèi)容的變更，一般情況下屬于社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)日常管理權(quán)限內(nèi)，但如果超出法院裁判和法律規(guī)定，則應(yīng)建立相應(yīng)的執(zhí)行內(nèi)容變更或申訴機(jī)制。

三、強(qiáng)制程序

(一)強(qiáng)制措施的必要性

強(qiáng)制程序是因發(fā)生法定情形，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)強(qiáng)制社區(qū)服刑人員履行法定義務(wù)的程序。社區(qū)服刑人員被判有罪后在社區(qū)內(nèi)服刑，具有一定的人身危險(xiǎn)性，其人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到法律和法院裁判的限制。法律賦予社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)執(zhí)行禁止令的職責(zé)，禁止社區(qū)服刑人員禁止令期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定人。另外，法律還規(guī)定社區(qū)服刑人員不能私自離開特定區(qū)域、按時(shí)報(bào)告和報(bào)到等義務(wù)。如果社區(qū)服刑人員脫管、違反禁止令或有其他違反法律規(guī)定的情形時(shí)，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有權(quán)對(duì)其采取強(qiáng)制措施，以制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大。

(二)強(qiáng)制措施的性質(zhì)

強(qiáng)制措施的性質(zhì)屬于非常重要的理論問題，它涉及到社區(qū)矯正和刑事執(zhí)行的性質(zhì)，社區(qū)矯正工作人員的權(quán)力、職責(zé)以及身份，以及社區(qū)矯正管理體系的設(shè)計(jì)。

本文認(rèn)為，社區(qū)矯正、監(jiān)禁矯正以及其上位概念刑事執(zhí)行，與刑事偵查、刑事起訴、刑事審判同屬于刑事司法權(quán)。但不同的是，刑事執(zhí)行權(quán)還兼具行政行為的基本特點(diǎn):一是執(zhí)行法律的行為，社區(qū)矯正執(zhí)行的是法律及法院裁判;二是單方意志性，即社區(qū)服刑人員必須服從社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的命令;三是強(qiáng)制性，即如果社區(qū)服刑人員不服從，法律就會(huì)對(duì)其實(shí)施制裁或強(qiáng)制;四是效力先定性，即社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的行為一旦作出，就事先假定其符合法律規(guī)定且有效。因此，監(jiān)禁矯正和社區(qū)矯正都具有刑事司法權(quán)和行政執(zhí)法權(quán)的雙重屬性，在強(qiáng)制權(quán)的問題上，行政行為的性質(zhì)更加突出。

在德國(guó)，理論界也同樣認(rèn)為刑事執(zhí)行行為具有行政行為的特點(diǎn)?！坝捎谛淌聢?zhí)行法 (Strafvollzugsrecht)實(shí)際上屬于特別的行政法而不屬于刑事訴訟法，整個(gè)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《刑事執(zhí)行法》第109條 (申請(qǐng)法院裁判)之后諸條的法律體系構(gòu)造，主要模仿了司法行政行為的特別救濟(jì)途徑(《法院組織法實(shí)施法(EGGVG)》第23條至第30條和州高等法院管轄權(quán))，行政法律原則經(jīng)常性地優(yōu)先于刑事訴訟法規(guī)范 (例如法院審查認(rèn)定和裁量空間)”⑥參見司紹寒:《德國(guó)刑事執(zhí)行法研究》，中國(guó)長(zhǎng)安出版社，2010年版第183頁(yè)。。而根據(jù)最新修改，部分程序準(zhǔn)用《行政法院條例》，部分程序準(zhǔn)用《刑事訴訟法》，充分說明了其雙重屬性的特點(diǎn)。

(三)強(qiáng)制權(quán)的界限

未來《社區(qū)矯正法》應(yīng)該對(duì)強(qiáng)制權(quán)作出明確規(guī)定，且該規(guī)定應(yīng)該符合《行政強(qiáng)制法》的一般原則。

在社區(qū)矯正執(zhí)行中，可以采取的強(qiáng)制措施包括兩方面內(nèi)容:一方面是限制人身自由，主要適用于對(duì)脫管人員追查;違法犯罪后暫時(shí)控制;在社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)之間互相轉(zhuǎn)移;違反禁止令時(shí)的阻止或帶離等。另一方面是限制財(cái)產(chǎn)處分，主要適用于強(qiáng)制其履行民事賠償義務(wù);限制其從事高消費(fèi)活動(dòng);根據(jù)禁止令限制其部分生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等。

另外就是要依照《行政強(qiáng)制法》的基本原則，明確規(guī)定行使強(qiáng)制權(quán)的程序。對(duì)強(qiáng)制種類、執(zhí)法機(jī)構(gòu)、執(zhí)法人員、文書、通知義務(wù)、被強(qiáng)制人的申辯、取證等進(jìn)行明確規(guī)定。

四、處罰程序

(一)現(xiàn)行規(guī)定中存在的問題

處罰程序是指社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)對(duì)違反法定義務(wù)的社區(qū)矯正人員實(shí)施處罰的程序?！秾?shí)施辦法》規(guī)定了警告和治安處罰兩種處罰:第23條規(guī)定了由縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)單獨(dú)作出警告的處罰;治安處罰由司法行政機(jī)關(guān)提請(qǐng)公安機(jī)關(guān)作出。這種規(guī)定來源于《刑法修正案(八)》“違反第二款規(guī)定的禁止令的，由公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》的規(guī)定處罰”的規(guī)定。

目前關(guān)于治安處罰的規(guī)定這種規(guī)定不盡合理:一是法律之間不一致，《刑法修正案 (八)》僅規(guī)定了被判處管制的罪犯違反禁止令時(shí)，由公安機(jī)關(guān)依照《治安管理處罰法》予以治安處罰，而《實(shí)施辦法》卻將其擴(kuò)大到所有社區(qū)矯正人員，擴(kuò)大到違反社區(qū)矯正監(jiān)督管理規(guī)定⑦《 社區(qū)矯正實(shí)施辦法》第24條:“社區(qū)矯正人員違反監(jiān)督管理規(guī)定或者人民法院禁止令，依法應(yīng)予治安管理處罰的，縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)同級(jí)公安機(jī)關(guān)依法給予處罰。公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將處理結(jié)果通知縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)?！?。二是社區(qū)矯正屬于刑事執(zhí)行事務(wù)，而非治安管理事務(wù)，由公安機(jī)關(guān)根據(jù)《治安管理處罰法》處罰理論上難以自圓其說。三是禁止令是施加于社區(qū)服刑人員這一特殊人群的，違反禁止令，未必就違反《治安管理處罰法》。

(二)處罰權(quán)的性質(zhì)

處罰權(quán)設(shè)置上出現(xiàn)上述問題，其根源在于社區(qū)矯正管理權(quán)的性質(zhì)尚未厘清。

如前所述⑧參見本文“強(qiáng)制程序”部分的論述。，本文認(rèn)為，社區(qū)矯正是刑事執(zhí)行事務(wù)，其具體管理工作兼具行政行為特性，但是并非治安管理概念下的行政行為:一是社區(qū)矯正的執(zhí)行依據(jù)的是法院判決的刑罰，刑事執(zhí)行權(quán)是其本質(zhì)的屬性，社區(qū)矯正的處罰應(yīng)由司法行政機(jī)關(guān)作出。二是具體的社區(qū)矯正管理工作都由司法行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，這些具體工作都體現(xiàn)出典型的行政行為的特點(diǎn)。三是雖然社區(qū)矯正的執(zhí)行體現(xiàn)出行政行為的特點(diǎn)，而治安管理也是一種行政行為，但是兩者并不一樣，治安管理是對(duì)不特定的違法者進(jìn)行行政處罰，而社區(qū)矯正是對(duì)特定身份的人員進(jìn)行管理，具有強(qiáng)烈的“屬人管轄”特點(diǎn)。四是社區(qū)服刑人員雖然與普通人一樣在社會(huì)上生活，但是其應(yīng)受處罰的行為違反的是法院判決、禁止令和社區(qū)矯正管理規(guī)定，而非《治安管理處罰法》，對(duì)其進(jìn)行治安處罰在法理上說不通。

因此，刑事執(zhí)行體系中，不應(yīng)該，也沒有必要存在治安處罰，且對(duì)違反法律規(guī)定的社區(qū)服刑人員的處罰權(quán)應(yīng)由司法行政機(jī)關(guān)行使。至于被判處管制的社區(qū)服刑人員若在社區(qū)矯正時(shí)嚴(yán)重違反監(jiān)督管理規(guī)定，構(gòu)成違法行為時(shí)，目前法律沒有明確，其根源在于管制刑與治安處罰之間的不協(xié)調(diào)，應(yīng)通過改革刑罰體系，或者在刑法中另行設(shè)置“違反管制、禁止令罪⑨《德國(guó)刑法典》第145條a規(guī)定了“行為監(jiān)督期間違反指示”罪，第145條c規(guī)定了“違反禁止執(zhí)業(yè)的指示”罪?；旧峡梢詫?duì)應(yīng)中國(guó)違反管制和違反禁制令兩種情況。”等方式進(jìn)行解決。

(三)處罰種類及程序的設(shè)置

由于社區(qū)矯正執(zhí)行中的處罰具有一定的行政處罰性質(zhì)，處罰程序的設(shè)置應(yīng)以《行政處罰法》的基本原則和程序?yàn)闇?zhǔn)。在處罰種類的設(shè)定上，除了警告外，還可以考慮將罰款和暫扣許可證或執(zhí)照納入處罰種類。

兩院兩部《禁止令規(guī)定》詳細(xì)列舉了禁止令的內(nèi)容。其中“從事相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的活動(dòng)”、“從事高消費(fèi)活動(dòng)”、“進(jìn)入夜總會(huì)、酒吧、迪廳、網(wǎng)吧等娛樂場(chǎng)所”，這些規(guī)定僅靠警告是難以實(shí)現(xiàn)的，而普通人違反這些規(guī)定卻不違反《治安管理處罰法》，故應(yīng)設(shè)置罰款作為違反上述禁令的處罰。一些保外就醫(yī)的罪犯，還需要繳納一定的保證金，如其違反規(guī)定，可以處以罰款，并從保證金中抵扣。而對(duì)于社區(qū)矯正期間違反交通法規(guī)而未被吊銷駕駛執(zhí)照，還可以由司法行政機(jī)關(guān)暫扣駕駛執(zhí)照。

對(duì)于社區(qū)矯正執(zhí)行中是否可以設(shè)置“限制人身自由”的處罰有待深入研究。如不設(shè)置“限制人身自由”的處罰，則禁止令中未經(jīng)對(duì)方同意，禁止接觸被害人、證人、控告人、批評(píng)人、舉報(bào)人及其法定代理人、近親屬及同案犯等規(guī)定的事項(xiàng)很難依靠罰款來實(shí)現(xiàn)。本文認(rèn)為，在目前刑罰體系下，應(yīng)授權(quán)司法行政機(jī)關(guān)在特定條件下行使限制人身自由的處罰，這種行政處罰未必是關(guān)押于拘留所，但是適用對(duì)象必須嚴(yán)格限定。

另外，本文認(rèn)為，社區(qū)矯正執(zhí)行中，實(shí)施的強(qiáng)制措施和處罰決定，會(huì)對(duì)社區(qū)服刑人員的人身權(quán)利產(chǎn)生重大影響，為防止其被濫用，應(yīng)考慮為社區(qū)服刑人員引入司法裁判的權(quán)利救濟(jì)途徑和方式。