文◎鮑建敏 焦小勤

盜竊利用商業(yè)秘密制成的化合物應(yīng)如何定性

文◎鮑建敏*焦小勤*

［基本案情］

王某系上海Y新藥開發(fā)有限公司（以下簡稱“Y公司”）工藝研發(fā)部助理研究員。2009年至2011年底，王某所在公司接受美國M有限公司的委托，研發(fā)MK-3102和MK-5172等化合物，王某在陳某某主管的實驗室負(fù)責(zé)研發(fā)MK-5172。期間，王某曾借調(diào)至公司胡某某主管的研發(fā)MK-3102的實驗室協(xié)助研發(fā)該化合物。研發(fā)所得化合物均存放在本實驗室的公用柜子里，而只有本實驗室的人員才能憑授權(quán)的門禁卡自由出入實驗室。

2011年4月至8月，王某利用職務(wù)便利從公司竊得MK-3102化合物2.28克和MK-5172化合物0.1克，并由同伙崔某某在網(wǎng)上尋找買家，后崔分三次以共計7,000美元（折合人民幣45,214.9元）的價格予以銷售。崔某某得款后支付給王某人民幣26,500元。經(jīng)鑒定，涉案化合物價值人民幣96,200元。至案發(fā)，化合物MK-3102和MK-5172尚未公開面世出售。

2011年12月16日，王某被抓獲到案后如實供述了上述犯罪事實。

［訴訟結(jié)果］

經(jīng)審查，檢察機關(guān)以王某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪、犯罪數(shù)額為7,000美元向法院提起公訴。法院審理后認(rèn)定王某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，犯罪數(shù)額為7,000美元，綜合王某能如實供述自己罪行且其家屬已幫助退賠了全部贓款，判處王某有期徒刑1年6個月，緩刑1年6個月。

［爭議焦點］

（一）案件定性

第一種意見認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。化合物MK-3102和MK-5172屬Y公司的商業(yè)秘密，行為人將其盜竊并出售給他人，給權(quán)利人造成重大損失，其行為依法構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

第二種意見認(rèn)為王某的行為構(gòu)成盜竊罪。王某利用經(jīng)授權(quán)的門禁卡自由進出自己的實驗室的便利條件，并不等同于卡主就具有了能夠隨意使用、處理實驗室內(nèi)存放財物的職務(wù)便利，王某從自己實驗室的公用柜子里竊取化合物MK-3102和MK-5172的行為，不屬于利用職務(wù)便利實施的犯罪行為，僅屬于一般盜竊行為。

第三種意見認(rèn)為王某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。一方面，化合物MK-5172本屬于王某負(fù)責(zé)研發(fā)的化合物，其竊取該化合物應(yīng)屬職務(wù)侵占行為。另外，關(guān)于化合物MK-3102，王某在審查起訴階段的辯解“系其在協(xié)助胡某某實驗室研發(fā)過程中利用職務(wù)便利拿出他們實驗室后放在自己實驗室，后再拿出公司予以出售”具有一定合理性和客觀性，在無法排除其辯解、證據(jù)存疑的情況下，從有利于嫌疑人的原則出發(fā)，對該行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。

（二）犯罪數(shù)額的認(rèn)定

第一種意見認(rèn)為以鑒定結(jié)論，即“MK-3102化合物每 0.1克 4,000元、MK-5172化合物每 0.1克 5,000元”、總計價值人民幣96,200元來認(rèn)定。

第二種意見認(rèn)為以銷贓價，即崔某某支付給王某的人民幣26,500元來認(rèn)定。類似盜竊案件中的數(shù)額認(rèn)定，如果沒有相關(guān)價值證明材料及鑒定結(jié)論，那么就以銷贓價格來認(rèn)定犯罪數(shù)額。

第三種意見認(rèn)為以崔某某的銷售價格，即7,000美元（折合人民幣45,214.9元）來認(rèn)定。崔某某的銷售行為是在市場上的銷售，銷售價格基本符合市場規(guī)律，體現(xiàn)產(chǎn)品的市場價值，以該價格認(rèn)定涉案化合物的價格具有合理性。

［裁判理由之法理評析］

筆者同意王某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，并以7,000美元作為犯罪數(shù)額。理由如下：

（一）王某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪

1.王某的行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。雖然王某以盜竊的手段獲取Y公司關(guān)于化合物MK-3102和MK-5172的商業(yè)秘密，并出售給他人，給商業(yè)秘密的權(quán)利人Y公司造成重大損失。王某的行為所造成的后果達不到本罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)（直接經(jīng)濟損失50萬元以上或造成權(quán)利人破產(chǎn)等嚴(yán)重后果），故其行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

2.職務(wù)侵占罪與盜竊罪的區(qū)別。實務(wù)中區(qū)分職務(wù)侵占罪和盜竊罪的要點在于，行為人實施的秘密竊取行為，是利用了職務(wù)上的便利抑或僅僅是工作上的方便。如果行為人依據(jù)職責(zé)范圍內(nèi)的經(jīng)手、主管權(quán)限或者其他職權(quán)占有財物，從而利用該占有關(guān)系竊取財物的，即涉嫌職務(wù)侵占罪；如果僅“利用工作之便”，即利用熟悉作案環(huán)境與條件、接近單位財物等便利而實施竊取行為的，則屬盜竊罪。需要說明的是，職責(zé)范圍內(nèi)的權(quán)限，不能單純地以行為人的身份、職位作為判斷依據(jù)，而應(yīng)從行為人的職務(wù)身份、職責(zé)內(nèi)容、財物狀況、監(jiān)管措施等方面綜合認(rèn)定，判斷行為人是否在事實上已經(jīng)實際地合法控制了財物。

3.王某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。首先，化合物MK-5172本是屬于王某所在實驗室負(fù)責(zé)研發(fā)的化合物，其本人也供述是在實驗室自己負(fù)責(zé)的工作臺上竊得，其工作職責(zé)包含了接觸、經(jīng)手該化合物，故其竊得該化合物系利用職務(wù)便利，該行為屬于職務(wù)侵占行為。其次，關(guān)于王某如何獲得化合物MK-3102，從現(xiàn)有的證據(jù)來看存在兩種可能性：第一，如王某在偵查和批捕階段供述的，系其從自己實驗室的公用柜子里拿到。但對于其實驗室的公用柜子內(nèi)怎么會出現(xiàn)屬于其他實驗室研發(fā)的化合物，王某及其公司其他人員均無法說清；第二，如王某在審查起訴階段的辯解，系其在協(xié)助胡某某實驗室研發(fā)化合物MK-3102的過程中利用職務(wù)便利將化合物拿出胡某某實驗室后放在自己實驗室的公用柜子里，然后再拿出公司予以出售。當(dāng)然，也許存在第三種可能，即王某利用協(xié)助胡某某實驗室負(fù)責(zé)濕磨工序的機會予以竊取，鑒于該情況也是利用職務(wù)便利，且其在審查起訴階段沒有提出，故不作分析。對于上述兩種可能性，分析如下：

（1）對于第一種可能性，由于實驗室的工作人員都可以基于職務(wù)在本實驗室的公用柜子里存取物品，而該實驗室又設(shè)置有門禁，只有本實驗室的人員才可以憑授權(quán)出入，王某本身作為一名助理研究員，在自己的實驗室內(nèi)也有權(quán)對公用柜子里的化合物進行分析、研究。職務(wù)的便利并不強求行為人對財物有權(quán)處分，只要行為人能夠?qū)嶋H合法控制財物并利用該控制實施非法占有行為即可。王某獲取在自己實驗室的公用柜子里存置的化合物MK-3102屬于利用職務(wù)之便，這有別于其他工作人員，如清潔工人利用工作的便利條件取得該化合物。故筆者認(rèn)為，即使按照王某之前的供述，其取得化合物MK-3102也是利用了職務(wù)便利。

需要說明的是，針對王某的此種供述，其本人及被害單位其他員工均無法說明為什么不屬于王某實驗室研發(fā)的化合物MK-3102出現(xiàn)在王某實驗室的公用柜子里。經(jīng)承辦人走訪該公司，公司又稱于胡某某主管研發(fā)的化合物MK-3102一般不可能出現(xiàn)在王某所在的實驗室。顯然，王某之前的供述與現(xiàn)有事實存在矛盾。

（2）對于第二種可能性，即王某在審查起訴階段提出的辯解,在被害公司也無法說清該化合物究竟在何時、何處被竊的情況下，結(jié)合全案的證據(jù)來看，筆者認(rèn)為王某的辯解具有一定合理性和客觀性。故王某系利用職務(wù)便利竊得該化合物MK-3102，該行為屬于職務(wù)侵占行為。

綜上，在無法排除其辯解、證據(jù)存疑的情況下，從有利于被告人的角度出發(fā)，現(xiàn)有證據(jù)只能認(rèn)定王某系利用職務(wù)便利竊得化合物MK-3102和MK-5172，后銷售給他人謀利，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（二）新類型物品價值認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，在經(jīng)濟行為中不斷出現(xiàn)諸多新類型的財產(chǎn)、財物，如“套餐”手機、屬淘汰性質(zhì)的計算機軟件以及本案中尚未公開面世的化合物等，由于這些物品的價值認(rèn)定直接影響到罪與非罪及刑罰裁量，故對這些新類型物品價值的認(rèn)定，我們要做到科學(xué)、合理、準(zhǔn)確，為正確定罪量刑和適用法律提供可靠的依據(jù)。

根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，筆者認(rèn)為對新類型的財產(chǎn)、財物，一般應(yīng)根據(jù)市場價格確定其價值。如上文提到的“套餐”手機中的實物價值，應(yīng)根據(jù)市場價格確定其價值，而屬淘汰性質(zhì)的計算機軟件則應(yīng)采用“最低流通版本軟件比較法”為妥，至于本案中的化合物，雖然尚未公開面世，但其已進入流通環(huán)節(jié)，具有市場價格，其價值認(rèn)定以該價格為標(biāo)準(zhǔn)較為適宜。

（三）關(guān)于本案犯罪數(shù)額的說明

1.本案的犯罪數(shù)額不應(yīng)以鑒定結(jié)論來認(rèn)定。就鑒定結(jié)論，筆者與上海市浦東新區(qū)價格認(rèn)證中心價格鑒定師聯(lián)系，向其詢問，其稱：因為涉案化合物尚未面世，也沒有相關(guān)發(fā)票之類有效憑證，故本次價格認(rèn)定的依據(jù)為失主、嫌疑人筆錄及上海Y新藥開發(fā)有限公司出具的《MK-3102、MK-5172價格說明》，且主要依據(jù)是該說明。該說明是Y公司自己制作的，主要內(nèi)容為“我司為MK-3102、MK-5172之研發(fā)投入了巨額人力、物力。因每批次生產(chǎn)量不同，生產(chǎn)成本亦不同，生產(chǎn)的克級化合物價格大約為：MK-3102：人民幣4萬元/克，MK-5172：人民幣1萬元/200毫克”。

由于該說明將人力、物力等大量研發(fā)成本也計入了單價之中，但產(chǎn)品研發(fā)價格不等于產(chǎn)品的市價，故Y公司提供的價格證明中MK-3102和MK-5172的價格不等于它們的市場價格。同時，經(jīng)承辦人與Y公司聯(lián)系獲悉，MK-3102和MK-5172化合物還處于研發(fā)后期，未對外大量銷售，其銷售對象也僅限于委托方美國M公司，故筆者認(rèn)為MK-3102和MK-5172化合物目前實際并無市價。

因此，筆者認(rèn)為鑒定機構(gòu)依據(jù)Y公司提供的價格說明，采取市價法得出的價格結(jié)論因無合理依據(jù)而不能采信，故本案犯罪數(shù)額不應(yīng)以鑒定結(jié)論來認(rèn)定。

2.本案的犯罪數(shù)額不應(yīng)以銷贓價來認(rèn)定。據(jù)王某在審查起訴階段的供述，其與崔某某關(guān)于價格方面的合意并不考慮市場價值、市場規(guī)律，因為其根本不知曉該化合物的市場價值，每次開價都是以其認(rèn)為的高價提出，從而與崔某某達成合意，銷贓價由此而來。王某稱，直到審查起訴階段，其依然不知曉崔某某銷售該化合物的價格，其同時表示 “銷售價是受供需影響的”、“在我們行業(yè)，0.1克與1克的價格會有不少差別的”。根據(jù)財物價值認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)，由于銷贓價不體現(xiàn)市場價值，故銷贓價不能真實反映化合物的價值，本案的犯罪數(shù)額不應(yīng)以銷贓價來認(rèn)定。

3.本案的犯罪數(shù)額不應(yīng)以被害單位的銷售價格來認(rèn)定。Y公司提供的其與美國M公司的訂單及收款發(fā)票顯示，其銷售的化合MK-3102及MK-5172的單價分別約為5美元/克和4美元/克。對此，Y又提供材料說明由于MK-3102生產(chǎn)了三個批次，而“每一批次化合物的化學(xué)合成起始點、所耗用原材料數(shù)量、研發(fā)成本、生產(chǎn)加工成本、客戶委托事項等均存在不同，因此不能簡單的將以往的每一批次化合物的價格作為確定MK-3102化合物價值的依據(jù)”,也即不能以其銷售給美國M公司的單價作為MK-3102的價格。Y公司認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以“為取得涉案MK-3102化合物的數(shù)量而從基礎(chǔ)化合物開始進行化學(xué)合成反應(yīng)到最終取得同等數(shù)量MK-3102化合物所消耗的原材料成本、研發(fā)成本、生產(chǎn)加工成本等綜合計算確定”MK-3102的價格。

筆者認(rèn)為由于Y公司銷售給美國M公司的涉案化合物價格不能完全包含該化合物的價值，并且該銷售單價明顯低于無論是王某的銷售價還是崔某某的銷售價格，因此，Y公司與美國M公司的銷售價格不能很好地說明涉案物品的價值，不應(yīng)以此數(shù)額來認(rèn)定本案的犯罪數(shù)額。

4.本案的犯罪數(shù)額應(yīng)以7,000美元來認(rèn)定。筆者認(rèn)為本案犯罪數(shù)額的認(rèn)定以崔某某的銷售價格，即7,000美元來認(rèn)定最為妥當(dāng)。理由如下：

第一，崔某某所在的永璨化工科技有限公司是開發(fā)新型中間體、活性小分子，提供工藝優(yōu)化、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等相關(guān)服務(wù)的公司，作為一個正常的市場主體，其在市場上的銷售價格基本符合市場規(guī)律，體現(xiàn)產(chǎn)品的市場價值，其出售涉案化合物的價格具有合理性。

第二，美國M公司的密探是以正常的公司、正常的交易與崔某某進行詢價、議價的，其對產(chǎn)品的議價也代表了市場主體對產(chǎn)品價值的認(rèn)識和認(rèn)可，也即崔某某的銷售價格得到了美國M公司的密探——一般的市場主體的認(rèn)可。由此可見，雙方最后認(rèn)可的銷售價格7,000美元是最能體現(xiàn)涉案化合物的價值的。

綜上，筆者認(rèn)為本案的犯罪數(shù)額以崔某某的銷售價格，即7,000美元來認(rèn)定較為合理。

*上海市浦東新區(qū)人民檢察院公訴一處［200135］