文◎饒明黨 王大江

招搖撞騙罪的法定刑分析

文◎饒明黨*王大江**

本文案例啟示：招搖撞騙罪的法定最高刑為10年有期徒刑，這導(dǎo)致在實(shí)踐中對招搖撞騙數(shù)額特別巨大的行為，只能以詐騙罪處理。這一處理模式在量刑上可以做到罪刑均衡，但在定罪上卻無法充分評價(jià)行為人的犯罪行為。只有在立法上提高招搖撞騙罪的法定刑配置，才能充分評價(jià)招搖撞騙數(shù)額特別巨大的行為。

［基本案情］2007年10月，犯罪嫌疑人杜某在某市偶遇方某，交談中得知方某來該市為其和其弟辦理申請移民美國的手續(xù)，杜某遂自稱是市公安局出入境辦事處的工作人員，并接過方某所帶的材料翻了翻，頗似內(nèi)行地指出方某不符合申請移民條件，并表示有能力幫助其辦理移民。方某當(dāng)即將有關(guān)材料和“活動(dòng)費(fèi)”人民幣25萬元交給杜某。后杜某借口辦理存在困難，“活動(dòng)費(fèi)”不夠，又陸續(xù)從方某處拿走人民幣30萬元。期間，杜某不斷炫耀自己受領(lǐng)導(dǎo)器重，博得方某好感后玩弄方某。此后方某見申請久無回音，到市公安局打聽，才知上當(dāng)。方某精神遭受嚴(yán)重摧殘，乃至精神失常，幾度自殺，因家人及時(shí)勸阻未果。

一、爭議意見及評析

對于杜某的行為定性，存在三種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，杜某構(gòu)成詐騙罪，不構(gòu)成招搖撞騙罪。因?yàn)檎袚u撞騙罪主觀目的中的所謂“非法利益”，既包括騙取財(cái)物，也包括騙取信任、職位、榮譽(yù)及政治待遇等。但以假冒身份騙取感情，是否屬于騙取非法利益值得研究。從刑法謙抑性角度考慮，為避免打擊面過大，這種情況不宜以招搖撞騙罪論。［1］但是，《刑法》第279條的規(guī)定和司法解釋并未對招搖撞騙罪中的 “非法利益”作明確、特別的限制，無論是從文義還是司法實(shí)踐來看，冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙取感情都是“非法利益”的應(yīng)有之義。另外，招搖撞騙罪侵犯的是復(fù)雜客體，其主要客體是國家機(jī)關(guān)威信及其對社會的正常管理秩序，次要客體是公共利益和公民、法人及其它組織的合法權(quán)益。一般情況下，欺騙感情屬于道德譴責(zé)的范疇，法律尤其是刑法都不應(yīng)該介入，但在行為人冒充國家機(jī)關(guān)工作人員欺騙感情的情況下，其行為既有損國家機(jī)關(guān)的威信和社會正常管理秩序，又侵害了公民的合法權(quán)益，被害人的感情理應(yīng)受到法律的保護(hù)。因此，這種意見只評價(jià)了杜某騙取財(cái)物的行為，而忽略了杜某冒充公安人員欺騙、玩弄女性的行為，只定罪為詐騙罪，不足以評價(jià)杜某的犯罪行為，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第二種意見認(rèn)為，杜某構(gòu)成招搖撞騙罪，不構(gòu)成詐騙罪。杜某以謀取非法利益（財(cái)物和玩弄女性）為目的，明知自己不具有市公安局出入境辦事處工作人員的身份，卻故意假冒，實(shí)施招搖撞騙的行為，騙取被害人方某人民幣55萬元，并利用方某對國家機(jī)關(guān)工作人員身份的信任，獲得其好感，進(jìn)而玩弄，造成方某精神失常的嚴(yán)重后果，侵害了國家機(jī)關(guān)的威信、社會管理秩序和方某的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益，完全符合招搖撞騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以招搖撞騙罪論處。但是，從量刑的角度出發(fā)，杜某冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙取財(cái)物55萬元，數(shù)額巨大，且玩弄方某造成其精神失常等嚴(yán)重后果，情節(jié)嚴(yán)重。如果認(rèn)定為招搖撞騙罪，其法定最高刑為10年有期徒刑；如果認(rèn)定為詐騙罪，其法定最低刑為10年，法定最高刑為無期徒刑。罪刑均衡原則要求在犯罪性質(zhì)相同、危害程度相同、行為人的人身危險(xiǎn)性相同的情況下，所處刑罰必須相同，該判重刑的不能判輕刑，該判輕刑的也不能免除處罰，等等。相同情形下的詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，而招搖撞騙罪的法定最高刑為10年有期徒刑，并且本案中杜某還實(shí)施了玩弄方某的行為，如果對杜某以招搖撞騙罪論處，則會造成明顯的罪刑不均衡。因此，這種意見在定罪層面是合理的，但在量刑層面卻與罪刑均衡原則相違背，也是不妥的。

第三種意見認(rèn)為，杜某構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪，應(yīng)該數(shù)罪并罰。杜某是在兩個(gè)罪過的支配下，分別實(shí)施了刑法分則所規(guī)定的兩個(gè)具體犯罪構(gòu)成要件的行為，故構(gòu)成兩個(gè)罪。但是，此種意見定罪的理論根據(jù)和刑法依據(jù)卻值得商榷。在理論上，杜某的行為構(gòu)成連續(xù)犯，屬于處斷的一罪而非數(shù)罪。連續(xù)犯成立的主觀基礎(chǔ)是行為人基于同一犯罪意圖，包括同一或概括的故意；客觀基礎(chǔ)是行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)性質(zhì)相同的犯罪行為；時(shí)間要求是數(shù)行為在一定時(shí)間內(nèi)連續(xù)實(shí)施，數(shù)行為具有連續(xù)性，即實(shí)行行為形態(tài)的類似性、行為情況的同質(zhì)性、行為經(jīng)過的同種性、時(shí)間的接近性；［2］法律依據(jù)是數(shù)行為觸犯同一罪名。杜某的行為在主觀基礎(chǔ)、客觀基礎(chǔ)、時(shí)間要求和法律依據(jù)上，都符合連續(xù)犯的構(gòu)成特征，成立連續(xù)犯，以一罪處理。另外，禁止重復(fù)評價(jià)要求在定罪量刑時(shí)，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以兩次或兩次以上的法律評價(jià)。這一原則要求在定罪時(shí)，一個(gè)行為只能定一個(gè)罪名，而不能定兩個(gè)罪名，并且一個(gè)行為在一個(gè)罪名的構(gòu)成要件中只能使用一次，而不能重復(fù)使用。本案中，杜某實(shí)施了兩個(gè)行為（騙取財(cái)物和玩弄女性），但在認(rèn)定其構(gòu)成招搖撞騙罪時(shí)已對兩行為均予以了評價(jià)，如果再單獨(dú)將其騙取財(cái)物的行為認(rèn)定為詐騙罪，則是對騙取財(cái)物行為的重復(fù)評價(jià)。因此，這種意見雖然在量刑層面能做到罪刑均衡，但在定罪層面卻與刑法理論和刑法規(guī)范相違背，也是不妥的。

二、招搖撞騙罪法定刑引發(fā)的司法尷尬

法律是一種規(guī)范，毋寧說它是一種實(shí)踐理性。如果說立法是這一實(shí)踐理性的最初環(huán)節(jié)，那么，司法就是這一實(shí)踐理性的最后保障。［3］也就是說，正義的法律實(shí)現(xiàn)方式首先通過立法來實(shí)現(xiàn)，但立法難免有所缺陷，于是司法就不僅僅是逐字逐句對立法的實(shí)施，還承擔(dān)著彌補(bǔ)立法不足，實(shí)現(xiàn)正義的使命。司法正義將合理的確定性和法則的可預(yù)見性與適度的自由裁量相結(jié)合，這種形式優(yōu)于實(shí)現(xiàn)正義的其他任何形式。也許正是在此意義上，正義才作為司法活動(dòng)最根本的價(jià)值目標(biāo)，成為人們對司法的終極企盼和要求。［4］刑事司法對犯罪行為予以的評價(jià)包括定罪和量刑兩個(gè)密切聯(lián)系而又地位不同的組成部分。其中，定罪處于基礎(chǔ)性、前提性的地位，沒有定罪就沒有量刑，而量刑是定罪的目的和歸宿，并且在一定程度上反作用于定罪，司法實(shí)踐中應(yīng)注意要在定罪和量刑層面對犯罪行為進(jìn)行與其社會危害性相適應(yīng)的完整、適當(dāng)?shù)脑u價(jià)，禁止重復(fù)評價(jià)和不足評價(jià)。

毫無疑問，本案中杜某的行為已構(gòu)成犯罪，應(yīng)受到刑法的譴責(zé)與評價(jià)。本案的三種觀點(diǎn)基于不同的角度和理由，在刑法規(guī)定的界限之內(nèi)，提出了可能的處理意見，實(shí)際上已經(jīng)窮盡了刑法規(guī)定含義內(nèi)的所有可能的保護(hù)方式。也就是說，對杜某行為的處理，在罪刑法定原則要求下，只能采用三種意見之一，而不能再出現(xiàn)其他的處理方式，否則必然與刑法規(guī)范、刑法的基本精神和原則相違背。但是針對本案，司法機(jī)關(guān)無論采用哪種意見，均不能在刑法規(guī)定的界限之內(nèi)對嫌疑人的犯罪行為予以充分評價(jià)，從而突顯出司法的尷尬，主要體現(xiàn)在：

其一，禁止不足評價(jià)是充分評價(jià)的要求之一，是指針對侵害法益的一行為或數(shù)行為，都應(yīng)給予充分、完整的評價(jià)，而不能有意或無意的對應(yīng)評價(jià)的行為不予評價(jià)，即“有所不足”。第一種意見認(rèn)定杜某構(gòu)成詐騙罪，在定罪層面忽略了對嫌疑人玩弄女性行為的評價(jià)，不能充分評價(jià)杜某的犯罪行為，是典型的不足評價(jià)。即使將嫌疑人玩弄女性的行為當(dāng)作量刑情節(jié)，從而能夠判處適度的法定刑，但定罪不合理也是與充分評價(jià)相違背的。也就是說，第一種意見在刑法規(guī)定內(nèi)充其量只能做到量刑適度，而不能做到定罪合理。

其二，充分評價(jià)是定罪合理和量刑適度的統(tǒng)一。量刑不當(dāng)，無論是輕罪重判還是重罪輕判，都使本來合理的定罪喪失其應(yīng)有的意義，不能達(dá)到教育、改造人和預(yù)防犯罪的目的，有損法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。第二種意見認(rèn)定杜某構(gòu)成招搖撞騙罪，在定罪層面能夠做到對犯罪行為的合理評價(jià)，但在刑法規(guī)定的法定刑幅度內(nèi)，并不能判處與其社會危害程度相當(dāng)?shù)男塘P，無法充分發(fā)揮量刑的作用。也就是說，第二種意見在刑法規(guī)定內(nèi)只能做到定罪合理，無法做到量刑適度，從而與刑法公正和罪刑均衡原則相違背。

其三，禁止重復(fù)評價(jià)也是充分評價(jià)的要求之一，其意味著如果某個(gè)要素已被認(rèn)定為行為構(gòu)成一個(gè)犯罪的事實(shí)根據(jù)，則不得將該要素再作同一行為成立其他犯罪的事實(shí)根據(jù)；如果某個(gè)要素已被認(rèn)定為行為構(gòu)成一個(gè)犯罪的事實(shí)依據(jù)，則不得將該要素再作為將同一行為從重量刑的依據(jù)，即“過猶不及”。第三種意見認(rèn)定杜某構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪兩個(gè)罪，實(shí)行數(shù)罪并罰，其缺陷在于對嫌疑人騙取財(cái)物的行為在定罪中予以了重復(fù)評價(jià)，這同樣有損刑法公正和罪刑均衡原則。

三、招搖撞騙罪的法定刑完善

關(guān)于上述司法尷尬的解決，也是刑法學(xué)界長期關(guān)注的問題，不同的刑法學(xué)者提出了許多獨(dú)到的見解，代表性觀點(diǎn)如下：

有的學(xué)者認(rèn)為，在招搖撞騙騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物時(shí)，招搖撞騙罪與詐騙罪構(gòu)成法條競合，適用重法優(yōu)于輕法，具體而言，可分為三種情況：（1）騙取財(cái)物數(shù)額較大，詐騙罪的法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，而招搖撞騙罪的構(gòu)成沒有數(shù)額限制，當(dāng)招搖撞騙罪情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，其法定最高刑為10年有期徒刑，此時(shí)按招搖撞騙罪定罪量刑；（2）騙取財(cái)物數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，詐騙罪的法定刑高于招搖撞騙罪，按詐騙罪定罪量刑；（3）騙取財(cái)物數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，詐騙罪法定最高刑為無期徒刑，招搖撞騙罪法定最高刑為10年有期徒刑，按詐騙罪定罪量刑。［5］如果行為人招搖撞騙所騙取的只是財(cái)物，按照這種方法的確可以解決問題，但本案中，嫌疑人杜某除騙取數(shù)額巨大的財(cái)物之外，還實(shí)施了冒充國家機(jī)關(guān)工作人員玩弄女性的行為，適用詐騙罪定罪量刑忽略了對嫌疑人玩弄女性這一犯罪行為的評價(jià)，構(gòu)成典型的不足評價(jià)。況且，《刑法》第266條第2款指出，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，因此，當(dāng)行為人的行為同時(shí)觸犯詐騙罪和招搖撞騙罪時(shí)，招搖撞騙罪屬于此規(guī)定所說的“本法另有規(guī)定”，應(yīng)該適用，否則就是對刑法規(guī)定的違背。

也有學(xué)者認(rèn)為，基于詐騙罪與招搖撞騙罪是法條競合關(guān)系和刑法第266條第2款的規(guī)定，對冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙取財(cái)物的行為均以招搖撞騙罪論處，則會造成明顯的罪刑不均衡。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙，原則上不包括騙取財(cái)物的現(xiàn)象，即使認(rèn)為包括，但也不包括騙取數(shù)額巨大財(cái)物的情況。這樣解釋，既有利于正確處理招搖撞騙罪與詐騙罪的關(guān)系，也不至于違反刑法規(guī)定。［6］此觀點(diǎn)確實(shí)避免了對刑法第266條第2款規(guī)定的違反，但它仍然沒有解決對于行為人招搖撞騙玩弄女性、同時(shí)騙取數(shù)額巨大財(cái)物的行為的定罪量刑問題。在這種主張下，對本案的處理結(jié)果仍然是按詐騙罪定罪量刑，如上所述，依舊忽略了對嫌疑人招搖撞騙玩弄女性這一行為的評價(jià)，無法做到對犯罪行為的充分評價(jià)。行為人單獨(dú)實(shí)施招搖撞騙玩弄女性的行為構(gòu)成招搖撞騙罪，為何當(dāng)行為人招搖撞騙玩弄女性，同時(shí)騙取數(shù)額巨大的公私財(cái)物時(shí)卻忽略對行為人玩弄女性行為的評價(jià)呢？況且，刑法對非法利益的具體含義并沒有做出特別、明確的限制，騙取財(cái)物是謀取非法利益的當(dāng)然之義，人為強(qiáng)行的解釋將騙取財(cái)物排除在非法利益之外，也是不可取的。

刑事審判是司法機(jī)關(guān)依照刑法規(guī)定對嫌疑人行為進(jìn)行評價(jià)的過程，司法的尷尬在許多情況下是由于立法的缺陷所導(dǎo)致的，因此，司法尷尬的最終解決還是得依賴于刑事立法的完善。正因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定招搖撞騙罪的第279條與規(guī)定詐騙罪的第266條之間的不協(xié)調(diào)，導(dǎo)致了在處理本案時(shí)的司法尷尬，其解決的合理選擇仍然是對刑法條文的修改?；诒疚姆治觯P者建議，將刑法規(guī)定招搖撞騙罪的第279條第1款修改為：冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑。如此一來，對本案嫌疑人杜某冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙玩弄女性，同時(shí)騙取數(shù)額巨大的公私財(cái)物，造成嚴(yán)重后果的行為按招搖撞騙罪定罪量刑，既能做到對該行為的定罪合理和量刑適度，又不與刑法第266條第2款的規(guī)定相違背，還有利于規(guī)定招搖撞騙罪和詐騙罪條文之間的協(xié)調(diào)，從而也使刑法學(xué)界對此問題的長期爭論得到一個(gè)妥善的解決。

注釋：

［1］王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（下），中國方正出版社2003年版，第1373頁。

［2］［日］山中敬一：《刑法總論》（Ⅱ），日本成文堂1999年版，第912頁。

［3］謝暉：《價(jià)值重建與規(guī)范選擇——中國法制現(xiàn)代化反思》，山東人民出版社1998年版，第470頁。

［4］楊一平：《司法正義論》，法律出版社 1999年版，第52-53頁。

［5］趙秉志主編：《擾亂公共秩序罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第92-93頁。

［6］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第800頁。

*北京市海淀區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督二處檢察官［100892］

**寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)人民檢察院反貪局局長［750001］