文◎周銘川

［基本案情］2008年初，錢某（某市公安局下屬保安服務(wù)公司銷售部經(jīng)理）向趙某（某動拆遷有限責任公司法定代表人）談起其認識某銀行孫副行長（另案處理），如果把公司資金存入該銀行，除公司可獲得高于法定存款利率的利息外，個人還可獲得獎勵。其后，趙、錢、孫、李（假冒銀行信貸科長，另案處理）見面商談。雙方約定，某公司在某銀行開戶存款，利息從優(yōu)，銀行給予個人的獎勵由錢某出面商談。2008年2至6月，某動拆遷公司在某銀行開戶存入動拆遷專項資金1.7億元。期間，趙某應(yīng)李某要求，同意手下財務(wù)人員向李某提供空白貸記憑證5張，后李某伙同孫某利用該貸記憑證將該筆款項盜劃，至案發(fā)時尚有1億元無法歸還。至2009年4月，錢某總計收受李某給予的獎勵568萬元，其先后分給趙某21萬元。

另查明，某動拆遷公司系國有公司，專門從事動拆遷工作；錢某1994年至2002年間曾任多家派出所所長職務(wù)，2004年起因年齡關(guān)系調(diào)至保安服務(wù)公司從事消防器材的銷售工作，但仍保留有民警編制。

一審法院認為：被告人趙某身為公司總經(jīng)理，在管理公款存取過程中嚴重不負責任，同意將蓋過章的空白貸記憑證提供給他人，致使公司存款遭受特別重大損失，構(gòu)成國有公司人員失職罪，判處其有期徒刑4年；趙某利用擔任某動拆遷公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，為他人謀取利益，非法收受20余萬元，構(gòu)成刑法第385條之受賄罪，鑒于其有自首情節(jié)，決定減輕處罰，判處其有期徒刑7年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑9年。被告人錢某身為國家工作人員，通過利用某動拆遷公司總經(jīng)理趙某的職務(wù)便利，為他人謀取不正當利益，非法收受500余元，構(gòu)成刑法第388條之受賄罪，鑒于其案發(fā)后自首并全額退款，決定從輕處罰，判處有期徒刑15年。兩被告人上訴后，二審法院裁定駁回上訴，維持原判。

本案在訴訟過程中涉及的爭議問題有：錢某是否屬于“國家工作人員”；錢某犯罪事實的定性；本案受賄數(shù)額的認定以及對錢某的量刑是否適當?shù)取?/p>

一、國家工作人員的身份認定

根據(jù)《刑法》第388條的規(guī)定，斡旋受賄罪的主體必須是國家工作人員。那么，錢某是否屬于國家工作人員？筆者認為其不具備國家工作人員的身份和職務(wù)，理由如下：

第一，人事編制上的身份不等于刑法中的犯罪主體資格。斡旋受賄罪是公認的身份犯，只有具有特定身份要素的人才能成為犯罪主體。而《刑法》之所以將斡旋受賄罪規(guī)定為身份犯，其主要理由在于，只有具有特定身份要素的人，才可能“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”去影響其他國家工作人員，為請托人謀取不正當利益，侵犯職務(wù)行為的廉潔性。如果行為人并未從事公務(wù)，因而沒有“職權(quán)或地位形成的便利條件”可供利用，即使其具有“公務(wù)員”或“民警”編制，也不可能搞權(quán)錢交易，不具備受賄犯罪的主體資格。全國人大常委 《關(guān)于刑法第93條第2款的解釋》、《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》、最高人民法院、最高人民檢察院的眾多解釋和批復(fù)都強調(diào)了一個觀點，即在貪污受賄犯罪中，行為人是否具有某種身份或編制并不重要，重要的是行為人實際上是否在代表國家從事公務(wù)，只有實際上在代表國家從事公務(wù)者，才具有國家工作人員主體資格。

第二，錢某早于2004年即從派出所領(lǐng)導(dǎo)崗位離職，至保安服務(wù)公司從事消防器材的銷售工作，雖然仍然保有民警編制，但實際上已經(jīng)不可能履行民警職責，不可能利用民警的職權(quán)或地位形成的便利條件去影響其他國家工作人員。

第三，法院認定錢某“利用職權(quán)和地位形成的便利條件”的事實是，錢某曾在多家派出所任所長多年，與現(xiàn)任派出所所長均很熟，而趙某的動拆遷工作需要派出所的配合，故趙某經(jīng)常得請錢某幫忙聯(lián)系派出所所長；因此，雖然錢某與被其利用的趙某在職務(wù)上沒有隸屬、制約關(guān)系，但是錢某仍然利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系。其實，這種理由值得商榷。因為《刑法》第388條中所謂“利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件”，是指現(xiàn)職的國家工作人員利用其現(xiàn)任職務(wù)或地位形成的便利條件，不是指離職的國家工作人員利用其原來的職權(quán)和地位形成的便利條件，對此，法院不應(yīng)產(chǎn)生時空錯位的認定。

斡旋受賄罪中的“國家工作人員”，是指現(xiàn)職的國家工作人員，不是指離職的國家工作人員。斡旋受賄罪作為一種瀆職犯罪，是指瀆現(xiàn)任之職不是指瀆曾任之職，只有現(xiàn)職的國家工作人員才存在所謂瀆職行為，不可能在離職、退職之后再去瀆原來之職。離職的人員雖然仍可保留“民警”、“公務(wù)員”等身份或者編制，但是已經(jīng)無職可瀆，不應(yīng)當認為其可以具有斡旋受賄罪的主體資格。這也應(yīng)當是2009年2月28日通過的《刑法修正案（七）》第13條要將“離職的國家工作人員”利用其“原職權(quán)或者地位形成的便利條件”實施的斡旋受賄行為規(guī)定為“利用影響力受賄罪”的重要原因。

第四，在本案中，趙某之所以答應(yīng)錢某同某銀行的人見面并在某銀行存款，是因為兩人之間十多年的朋友關(guān)系，不是因為其他原因。故錢某影響趙某時所利用的，是兩人之前多年的朋友關(guān)系，不是因職權(quán)或者地位形成的便利條件。就錢某所利用的是其與趙某之間十多年的朋友關(guān)系而言，錢某的行為似乎符合利用影響力受賄罪的特征。但是，其一，錢某構(gòu)成該罪的前提，是被利用者趙某不構(gòu)成受賄罪，否則，利用者錢某亦應(yīng)構(gòu)成趙某受賄罪的共犯而不是單獨構(gòu)成利用影響力受賄罪；其二，即使趙某對于錢某受賄不知情因而不構(gòu)成受賄罪，對于錢某亦不宜認定為利用影響力受賄罪，因為本案的行為發(fā)生于《刑法修正案（七）》增設(shè)利用影響力受賄罪之前。

二、受賄罪、斡旋受賄罪與介紹賄賂罪的司法界限

本案中，公訴機關(guān)指控錢某構(gòu)成受賄罪的共犯，辯護方認為錢某構(gòu)成介紹賄賂罪，二級法院則認定錢某單獨構(gòu)成斡旋受賄罪。筆者贊同辯方意見，理由如下：

第一，錢某作為離職的國家工作人員，已經(jīng)不具備單獨構(gòu)成受賄罪或者斡旋受賄罪的犯罪主體資格，不具有職權(quán)和地位形成的便利條件可供利用；并且事實上，其利用來影響國家工作人員趙某的，是兩人之間十多年的朋友關(guān)系，不是其現(xiàn)在的或者原來的職權(quán)或者地位。因此，錢某不能單獨構(gòu)成斡旋受賄罪。

第二，即使錢某仍屬于國家工作人員并且確實利用了因現(xiàn)職的職權(quán)或者地位形成的便利條件，認定其構(gòu)成斡旋受賄罪也是錯誤的。因為，趙某和錢某屬于共同犯罪，兩人就到某銀行存款及收受個人獎勵之事有著完全的溝通，趙某對錢某收受賄賂不僅知情，而且本人也收取了21萬元。而認定斡旋受賄罪的前提條件之一，是被利用者對于利用者收受賄賂之事完全不知情，因而被利用者不構(gòu)成受賄罪，否則，對利用者和被利用者應(yīng)認定為受賄罪的共犯。例如，有學者認為，“在構(gòu)成間接受賄犯罪的情況下，索取或者收受賄賂的國家工作人員與其所利用的國家工作人員之間不存在共同受賄的故意和行為，兩者之間是利用和被利用的關(guān)系，沒有受賄的共謀。如果行為人與其利用的其他國家工作人員之間相互勾結(jié)，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益，達到共同受賄的目的，則屬于一般受賄犯罪的共同犯罪，應(yīng)按照刑法規(guī)定的共同犯罪的原則進行處理?！保?］另有學者認為，“行為人與被其利用的國家工作人員之間，應(yīng)當沒有共同受賄的故意和行為，如果二人相互勾結(jié)，通過后者的職務(wù)行為為請托人辦事，二人共同向請托人索取或者非法收受賄賂的，應(yīng)按普通受賄罪的共犯處理，而不屬于間接受賄?！保?］因此，本案中不能對趙某和錢某分別定罪。

第三，斡旋受賄罪的構(gòu)成要件之一，是為請托人謀取不正當利益，但本案中錢某并未為請托人謀取不正當利益。本案中，由于公訴機關(guān)并未指控錢某犯斡旋受賄罪，因而沒有指控錢某為請托人謀取不正當利益；一審法院雖然認定錢某為請托人謀取不正當利益，但是并未指明是哪一種利益；在辯護方提出一審判決有錯誤之后，二審法院認為，某公司存入某銀行的資金是動拆遷專項資金，應(yīng)當全部用于房屋拆遷時的補償安置，不得挪作他用，故錢某通過趙某將該項動拆遷資金交給孫某等人“運作理財”，即屬于為請托人謀取不正當利益。

不過，這種理由值得商榷。因為，錢某對于孫某等人盜劃某公司存款之事根本不知情，其主觀上只是想通過為銀行介紹存款來獲取好處費，絕非允許銀行動用或者盜劃該筆款項。事實上，無論是趙某還是錢某，主觀上都不可能預(yù)見到作為銀行副行長的孫某會伙同李某去盜劃該筆資金，否則，趙某所構(gòu)成的，將不是國有公司人員失職罪而是貪污罪，而錢某也應(yīng)當構(gòu)成貪污罪的共犯。因此，法院認定錢某通過趙某將動拆遷專項資金委托給銀行“運作理財”不符合事實，并且混淆了存款合同與理財合同之間的區(qū)別，忽略了與某公司簽訂存款合同的對方主體是某銀行而非孫某和李某。顯然，錢某介紹趙某將公司資金存到某銀行，不能算為銀行謀取不正當利益，因為某銀行吸收存款是正當合法的，而趙某也完全有權(quán)利決定將公司款項存入哪家銀行。

第四，雖然根據(jù)共同犯罪理論，可以認為錢某屬于趙某受賄罪的幫助犯，［3］但是，根據(jù)罪刑法定原則，應(yīng)認為錢某僅構(gòu)成介紹賄賂罪。［4］

其一，錢某在本案中的行為僅僅限于介紹趙某與某銀行的副行長孫某和假冒信貸科長的李某認識，并在事后代為收取并轉(zhuǎn)交了財物，其余事情一概沒有過問和參與。故錢某在共同犯罪中所起的作用，僅僅是在行賄人與受賄人之間溝通關(guān)系、撮合條件，使賄賂行為得以實現(xiàn)，符合介紹賄賂罪的構(gòu)成特征。

其二，雖然根據(jù)共同犯罪理論可認為錢某構(gòu)成趙某受賄罪的幫助犯，但是，在《刑法》第392條明文規(guī)定了介紹賄賂罪的情況下，根據(jù)罪刑法定原則，只能適用刑法條文的明文規(guī)定，［5］盡管我們可以質(zhì)疑《刑法》第392條輕縱行賄罪和受賄罪的幫助犯的合理性。

其三，實際上，錢某的行為與行賄或者受賄的幫助行為仍有一定差異。主觀上，錢某的目的在于為自己謀取利益，不是為請托方或者趙某謀取利益，其故意僅是介紹雙方認識以促成雙方交易，其動機是從中獲取介紹的獎勵；客觀上，錢某的利益所在是獲取介紹存款的獎勵，不是為請托方或者趙某謀取利益。至于收取并轉(zhuǎn)交賄賂款的行為，更不宜認為是受賄罪的實行行為，否則，同樣可認為是行賄罪的實行行為。因此，雖然錢某的行為符合受賄罪的幫助行為的特征，但是由于刑法有明文規(guī)定，對錢某定介紹賄賂罪應(yīng)當更加符合罪刑法定原則。

三、關(guān)于受賄數(shù)額的認定

對于本案中的受賄數(shù)額，公訴機關(guān)在指控時，僅表述“錢某多次收受李某給予的回報共計568萬元，并分5次分給趙某21萬元”的指控事實，并未明確指控趙某和錢某的具體受賄數(shù)額，兩級法院則對趙某和錢某的受賄數(shù)額分別認定。其中，一審法院未表明認定理由，二審法院則認為，由于“現(xiàn)有證據(jù)不能證實趙某和錢某事先具有共同收受獎勵費500余萬元的故意”，故應(yīng)以各人所收數(shù)額來認定各人的受賄數(shù)額。筆者認為，這種看法值得商榷。

其一，法院既認定趙某和錢某構(gòu)成共同犯罪，又認定兩人對于收受獎勵500余萬元沒有形成共同故意，這是自相矛盾的。實際上，無論錢某收到多少獎勵，都在趙某的概括故意范圍之內(nèi)，因為雙方早有約定，獎勵的事委托錢某去和銀行商談。［6］因此，對于兩人受賄數(shù)額的認定應(yīng)當一致，一個共同犯罪應(yīng)當只有一個犯罪數(shù)額，不能以分贓數(shù)額來定。關(guān)于共同貪污受賄犯罪數(shù)額的認定，雖然有犯罪總額說、分贓數(shù)額說、參與數(shù)額說、平均數(shù)額說、分擔數(shù)額說等不同觀點，但是，最符合共同犯罪原理的，是犯罪總額說。［7］因為對于共同犯罪，公認的處理原則是“部分行為全部責任”原則，各行為人均應(yīng)對共同犯罪的全部后果承擔刑事責任，畢竟，共同受賄的數(shù)額是各行為人共同的行為所致，其余各種觀點都是違背共同犯罪基本原理的。

其二，既然雙方約定獎勵的事情委托錢某去談，則無論錢某收到多少，都應(yīng)以該數(shù)額作為共同受賄的數(shù)額。至于趙某主觀上是否知道具體數(shù)額，對于共同受賄的數(shù)額沒有影響，不應(yīng)以此來否定趙某與錢某的共同犯罪故意。至于錢某向趙某隱瞞受賄所得500多萬，那僅是涉嫌侵占的問題，與共同受賄總額沒有關(guān)系。

因此，無論認定趙某和錢某的受賄數(shù)額是多少，兩人的數(shù)額都應(yīng)一致，不應(yīng)分別認定為20余萬和500余萬，更不應(yīng)進而以此數(shù)額來決定量刑乃至定性。

四、關(guān)于對錢某的量刑是否適當

在本案中，一審法院首先根據(jù)分贓數(shù)額說來認定趙某和錢某的受賄數(shù)額，進而以此決定對趙某減輕處罰判處有期徒刑7年，而對錢某從輕處罰判處有期徒刑15年。筆者認為，這種做法是錯誤的。

首先，將受賄所得數(shù)額凌駕于各行為人在共同犯罪中所起的作用之上，不符合認定犯罪的通常邏輯。如前所述，本案中錢某的行為僅僅在于，為了獲取獎勵而幫銀行拉存款，而在趙某與銀行之間溝通撮合、促使雙方達成存款協(xié)議，其既不可能自己利用職務(wù)之便為銀行謀取利益，也不可能參與到趙某的職務(wù)行為中去，因此錢某在共同犯罪中僅起次要作用，應(yīng)屬從犯。對于從犯，應(yīng)當從輕、減輕或者免除處罰，故通常情況下，從輕的量刑應(yīng)比主犯輕。因此，如果發(fā)現(xiàn)對從犯的量刑比對主犯的量刑還要重，就說明肯定有哪個環(huán)節(jié)出了問題，法院就應(yīng)思考其數(shù)額認定是否正確，而不應(yīng)反其道而行之，以分贓數(shù)額來決定量刑輕重。

其次，從犯罪本質(zhì)來講，受賄罪的社會危害性在于權(quán)錢交易行為對職務(wù)行為廉潔性的破壞，不在于收受對方財物數(shù)額的大小。顯然，在本案中，由于利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益的是國家工作人員趙某，不是早已從派出所離職的錢某，故錢某所收受的財物數(shù)額與趙某的職務(wù)行為之間沒有很緊密的聯(lián)系。因此，即使采取分贓數(shù)額說，亦不足以支持對趙某判刑7年而對錢某判刑15年，完全以收受到的賄賂數(shù)額大小來決定量刑輕重是本末倒置的。

最后，如前所述，本案中錢某的行為是一種較為典型的介紹賄賂行為，對于該行為，要么根據(jù)《刑法》第392條的明文規(guī)定認定為介紹賄賂罪，要么根據(jù)共同犯罪理論認定為受賄罪的共犯（幫助犯），不能為了對錢某和趙某區(qū)別對待而在沒有事實、證據(jù)、理論和法律依據(jù)的情況下，為了嚴懲錢某而擅自改變公訴機關(guān)的指控，將錢某從受賄罪的從犯認定為斡旋受賄罪的主犯，這種完全根據(jù)所欲量刑的輕重來認定罪責并改變犯罪性質(zhì)的做法，是不妥當?shù)摹?/p>

注釋：

［1］高銘暄、馬克昌：《中國刑法解釋》（下卷），中國社會科學出版社2005年版，第2723頁。

［2］王作富：《刑法分則實務(wù)研究（下冊）》（第 3 版），中國方正出版社2007年版，第1769頁。

［3］所謂介紹賄賂行為，在實質(zhì)上既屬于受賄又屬于行賄行為的幫助行為，參見張明楷：《受賄罪的共犯》，載《法學研究》2002年第1期。本文中之所以不認為是行賄罪的幫助犯，是因為本案中所謂“行賄方”是某銀行，不是銀行副行長孫某和假冒銀行信貸科長的李某，涉嫌行賄的是單位而非個人；之所以不認為是單位行賄罪的幫助犯，是因為本案中單位不構(gòu)成犯罪。根據(jù)《刑法》第393條的規(guī)定，單位構(gòu)成“單位行賄罪”的構(gòu)成要件之一，是“單位為謀取不正當利益而行賄”，而銀行吸收公眾存款是銀行的正當業(yè)務(wù)，不能認為是謀取不正當利益。

［4］由于介紹賄賂行為與行賄和受賄的幫助行為難以區(qū)分，容易導(dǎo)致輕縱行賄罪和受賄罪的幫助犯，從而與從嚴打擊賄賂犯罪的宗旨不符，故張明楷教授主張取消介紹賄賂罪。不過，既然《刑法》并未取消介紹賄賂罪，則還是應(yīng)當依法適用。在共犯理論與立法規(guī)定明顯沖突的情況下，應(yīng)當以立法規(guī)定為準。

［5］《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑……”，據(jù)此，應(yīng)當認為，既然《刑法》第392條明文規(guī)定 “向國家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役……”，就不應(yīng)當對介紹賄賂者以行賄罪或者受賄罪的共犯定罪。

［6］就受賄罪的認識因素而言，只要行為人認識到其在利用職務(wù)上的便利為請托方謀取利益，并且己方可收受對方給予的財物即可，不可能要求行為人認識到具體的受賄數(shù)額。參見趙秉志主編：《刑法分則要論》，中國法制出版社2010年版，第677頁。

［7］趙秉志、肖中華：《共同貪污受賄犯罪數(shù)額如何計算》，載正義網(wǎng) http://review.jcrb.com.cn/ournews/asp/readnews.asp?id=102973，訪問日期2011年8月11日。