文◎楊柯一 李元聚

2007年7月8日 “兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第4條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x，未實(shí)際出資而獲取收益，或者雖然出資，但獲取收益明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處。受賄數(shù)額，前一情形，以收益額計(jì)算；后一情形，以收益額與出資應(yīng)得收益額的差額計(jì)算?！啊兑庖姟穼σ岳碡?cái)為名，行賄賂之實(shí)的犯罪行為類型做出了新的概括（本文以下稱之為委托理財(cái)型受賄），為司法機(jī)關(guān)打擊此類犯罪提供了明確的法律依據(jù)，但是實(shí)踐中對“委托理財(cái)”型受賄的認(rèn)定也存在諸多難處，本文擬作一探討。

一、委托理財(cái)型受賄行為與民商類委托理財(cái)行為的區(qū)別

委托理財(cái)?shù)母拍钣袕V義和狹義之分。廣義的委托理財(cái)是指委托人將自己的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利委托給他人管理、處分以獲取收益的行為。而狹義的委托理財(cái)僅僅是指金融市場上的理財(cái)行為，即委托人將自有資金委托給金融、非金融投資機(jī)構(gòu)或者專業(yè)投資人員，由后者投資于證券、期貨市場，所獲收益按雙方約定進(jìn)行分配的經(jīng)營行為。但一般來講，由于民事主體意思表示自由，市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方式多樣，不能僅僅在狹義上使用委托理財(cái)概念。民商事意義上的委托理財(cái)?shù)膶?shí)質(zhì)是一種民事法律行為，具有民事法律行為的特點(diǎn)：一是委托人與受托人雙方是平等的民事主體；二是委托行為系基于雙方互信而達(dá)成的合意；三是該行為符合法律規(guī)定，不損害第三人或公共、集體利益。當(dāng)事人可以基于意思自治，平等協(xié)商，開展多種形式的委托理財(cái)活動(dòng)，因此委托理財(cái)?shù)姆绞蕉鄻?。有學(xué)者將目前的委托方式總結(jié)為四種主要類型：［1］一是委托代理型。雙方當(dāng)事人約定委托人自己開立資金賬戶和股票賬戶,委托受托人進(jìn)行投資管理,一切投資后果由委托人承擔(dān);二是信托關(guān)系型。雙方當(dāng)事人約定委托人直接將資金交付給受托人,由受托人以自己的名義進(jìn)行投資管理，三是合伙關(guān)系型。雙方當(dāng)事人約定共同出資,利益共享,風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān);四是借貸關(guān)系型。借貸型委托中雙方當(dāng)事人通過“保底條款”約定固定本息、超額收益歸受托人所有,投資損失由受托人承擔(dān)。上述四種委托理財(cái)行為，投資與融資雙方地位平等、意思表示真實(shí)，投資項(xiàng)目明確，收益具有不確定性。此類委托理財(cái)中的“委托”是委托人基于信任才委托請托人的。如果委托人不信任請托人，很難想象此種委托協(xié)議能達(dá)成一致，并被越來越多的人認(rèn)可并接受。其本質(zhì)屬于民事合同的范疇。

而《意見》中規(guī)定的委托理財(cái)受賄犯罪行為主要分為兩種類型：一是一些國家工作人員，利用自己主管、負(fù)責(zé)、承辦、監(jiān)督某項(xiàng)公共事務(wù)的機(jī)會，為請托人謀取了大量利益。在此前提下，國家工作人員認(rèn)為請托人應(yīng)該以某種形式酬謝自己，就把一些資金交給請托人讓其代為自己理財(cái)，借此收取明顯高于出資應(yīng)得收益額的回報(bào)；二是請托人想感謝國家工作人員曾經(jīng)給自己“幫過忙”，便于以后繼續(xù)利用該國家工作人員的職權(quán)，為自己將來謀取更多不正當(dāng)利益，或是國家工作人員自身擁有的公權(quán)力對請托人有制約力，請托人出于結(jié)交國家工作人員的考慮，主動(dòng)要求接受國家工作人員的委托，而該國家工作人員在對此明知的前提下順勢把一部分資金讓請托人代為理財(cái)，然后欣然笑納請托人給予的明顯超過其出資應(yīng)得收益的回報(bào)。表面上看，這兩種行為披上了“委托理財(cái)”這樣一件貌似“合法”的外衣，實(shí)際上這兩種行為都是請托人實(shí)現(xiàn)賄賂目的的手段。作為一種犯罪的手段，刑法不能不給予否定性評價(jià)，從實(shí)現(xiàn)賄賂目的這一角度來說，不管行為人采取什么行為，只要有證據(jù)證明這個(gè)行為的目的是為了賄賂他人，刑法就可以否定其效力。［2］《意見》第四條明確將這兩種行為作為受賄罪打擊，完全符合刑法實(shí)質(zhì)主義立場。

從理論上認(rèn)定一種“委托理財(cái)”行為是民事法律行為還是受賄犯罪行為，關(guān)鍵在于綜合個(gè)案證據(jù)，以客觀、聯(lián)系的視角深入分析該行為的實(shí)質(zhì)。［3］

首先，從投資規(guī)律判斷委托理財(cái)?shù)恼鎸?shí)性。民商事類委托理財(cái)，屬于民事合同，投資和融資雙方地位平等，一是意思表示真實(shí)，投資項(xiàng)目明確，收益具有不確定性，投資應(yīng)當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。［4］委托理財(cái)型受賄犯罪中，國家工作人員通常自擬理財(cái)協(xié)議、自定回報(bào)率，雙方?jīng)]有具體的投資項(xiàng)目與資本運(yùn)作計(jì)劃，沒有短期、中期、長期投資的期限區(qū)分，國家工作人員一般不存在風(fēng)險(xiǎn)。國家工作人員交付請托人資金是隱瞞受賄實(shí)質(zhì)的幌子，其獲取的收益不符合投資獲利的基本特征，屬于變相受賄。

其次，從要件聯(lián)系的角度判斷獲取收益的關(guān)聯(lián)性。委托理財(cái)型受賄犯罪中，在國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益的情況下，請托人正是因?yàn)閲夜ぷ魅藛T的先前行為才給予其明顯高于其出資應(yīng)得收益的收益。此時(shí)，謀利要件與收益要件形成基礎(chǔ)性的對價(jià)交換與事實(shí)性的因果關(guān)系。雖然這種行為存在委托理財(cái)?shù)耐獗?，但其委托前提、雙方地位、收益對價(jià)等實(shí)質(zhì)內(nèi)容不符合民事法律行為的基本特征。其實(shí)質(zhì)是國家工作人員與請托方達(dá)成的基于權(quán)錢交易的合意。

二、對“明顯高于出資應(yīng)得收益”的分析

《意見》第四條規(guī)定，“雖然實(shí)際出資，但所得收益明顯高于出資應(yīng)得收益，以受賄論處?！罢J(rèn)定委托理財(cái)型受賄的關(guān)鍵是確認(rèn)獲取的收益明顯高于應(yīng)得收益。所謂“高”，首先應(yīng)是一個(gè)客觀判斷，相對于一定的標(biāo)準(zhǔn)而存在，需要解決參照的基準(zhǔn)收益（應(yīng)得收益）的標(biāo)準(zhǔn)問題；同時(shí)，“高”又是一定主體所作的價(jià)值判斷，是一種主觀評價(jià)，需要解決判斷的主體及其主觀認(rèn)識問題。

（一）“明顯高于出資應(yīng)得收益”的客觀標(biāo)準(zhǔn)

判斷國家工作人員從請托人處獲取“收益”是否明顯高于委托理財(cái)收益，前提是準(zhǔn)確認(rèn)定出資應(yīng)得收益即基準(zhǔn)收益。但這個(gè)“基準(zhǔn)收益”應(yīng)該是什么？筆者認(rèn)為，如果委托雙方在委托時(shí)明確了具體投資項(xiàng)目，則基準(zhǔn)收益就是這個(gè)項(xiàng)目的實(shí)際收益；明確了投資的方向而無具體項(xiàng)目的，則是受托人投資的實(shí)際收益。如果委托時(shí)沒有明確約定投資方向，完全由受托人自主決定，則仍然應(yīng)參照受托人實(shí)際投資所得收益。如果受托人把受托資金與其它資金混用，則基準(zhǔn)收益為投入資金的按比例折算收益。

委托理財(cái)中出資應(yīng)得收益的確定屬于證據(jù)問題，其主要取決于請托人理財(cái)操作的實(shí)際情況。實(shí)踐中，請托人接受國家工作人員出資后一般有兩種理財(cái)方式：一是將國家工作人員的資金單獨(dú)開立賬戶進(jìn)行理財(cái)；二是委托人把國家工作人員的資金與自己的資金混同于一個(gè)賬戶進(jìn)行股票、期貨或者具體項(xiàng)目的理財(cái)。由于股票、期貨均有交易記錄，具體項(xiàng)目一般也有賬簿等反映盈虧情況的財(cái)務(wù)記錄，筆者認(rèn)為可以根據(jù)真實(shí)反應(yīng)委托理財(cái)?shù)挠澢闆r的交易記錄、財(cái)務(wù)記錄等書證，確定出資應(yīng)得收益：若國家工作人員的資金單獨(dú)開戶，直接根據(jù)賬面收益的余額確定即可；若國家工作人員與請托人的資金混同，則在計(jì)算賬戶內(nèi)所有收益的基礎(chǔ)上，按照資金比例區(qū)分兩項(xiàng)資金的的對應(yīng)收益額，再由此確定委托人的應(yīng)得收益額。

（二）對“明顯高于”的思考

“明顯”屬于程度副詞，“明顯高于”是一個(gè)不確定的主觀感受概念，是根據(jù)社會觀念、主觀識別、政策立場做出的價(jià)值選擇。社會現(xiàn)實(shí)中，多種因素導(dǎo)致對認(rèn)定“明顯高于”難度較大。如，股票、期貨價(jià)格變動(dòng)較大，再加上交易中杠桿效應(yīng)，導(dǎo)致投資收益與風(fēng)險(xiǎn)呈倍數(shù)放大，此時(shí)的收益一般也“明顯高于”普通人的心理預(yù)期；具體項(xiàng)目中以常見的房地產(chǎn)開發(fā)為例，由于位置、規(guī)劃、投資規(guī)模、銷售情況等因素的影響，其盈虧情況不僅很難梳理清楚，更不用說判斷“明顯高于”。所以，筆者認(rèn)為，若要分析清楚國家工作人員獲取“利潤”的真實(shí)性質(zhì)，原則上還是應(yīng)對請托人接受委托后資金運(yùn)作的具體情況做出分析，以此為基礎(chǔ)再判斷其收益額是否屬于“明顯高于”出資應(yīng)得收益：在查詢交易記錄、財(cái)務(wù)記錄后，若發(fā)現(xiàn)國家工作人員的資金尚未開展投資、投資尚未收益或者出現(xiàn)虧損的情況下，仍然從請托人處獲取“利潤”的，獲利部分明顯是請托人給予國家工作人員的“好處”，應(yīng)屬于“明顯高于出資應(yīng)得收益”。此獲利部分不是對委托人所投資金的回報(bào)，而是對委托人所占有的職務(wù)的回報(bào)，屬于隱形的權(quán)錢交易，完全符合受賄罪的本質(zhì)；若發(fā)現(xiàn)受托人確實(shí)進(jìn)行了投資而且交易賬戶、財(cái)務(wù)記錄等顯示有巨大收益，不管委托人是否參與交易和經(jīng)營，此時(shí)或直接確定、或按比例折算的國家工作人員的收益，即便此收益額十分巨大如收益率高于銀行同期存款利率的四倍或絕對值巨大等，也不能認(rèn)定為明顯高于應(yīng)得收益。因?yàn)榇耸找媸菍ιa(chǎn)要素即國家工作人員所投資金的回報(bào)，對社會不僅沒有危害性，反而能夠促進(jìn)生產(chǎn)要素發(fā)揮最大價(jià)值。

（三）對認(rèn)定“明顯高于出資應(yīng)得收益”中主觀認(rèn)知的思考

受賄罪的本質(zhì)是以權(quán)易利，受賄人索取或收受賄賂的基礎(chǔ)是自己擁有能給請托人帶來某種利益的職權(quán)，而行賄人之所以自愿或被動(dòng)給予受賄人賄賂，目的也很明確，就是換取受賄人手中的職權(quán)來給自己謀取某種利益。盡管在某些場合下，行賄人在行賄時(shí)沒有提出某種明確要求，但受賄人對此是心知肚明的，即行賄人是為了自己手中的權(quán)力來換取某種利益。因此，無論在主動(dòng)索賄還是在被動(dòng)受賄的場合，受賄人主觀上對自己受賄行為違背職務(wù)的廉潔性都是明知的，其主觀心態(tài)只能是直接故意。［5］從刑法的總則的相關(guān)規(guī)定看，“明知”標(biāo)明的是故意心理。從事實(shí)看，“明知”是一種現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識，不是潛在的認(rèn)識。具體到委托理財(cái)型受賄行為，明知是指行為人已經(jīng)知道某種事實(shí)的存在或可能存在 （如國家工作人員明知自己收益明顯大于或者可能明顯大于應(yīng)得收益），而不包括應(yīng)當(dāng)知道某種事實(shí)的存在 （不包括應(yīng)當(dāng)知道是收益明顯大于或者可能明顯大于應(yīng)得收益），否則便混淆了故意與過失。因此在委托理財(cái)型受賄案件認(rèn)定過程中，筆者認(rèn)為必須查明國家工作人員明知所得收益與應(yīng)得收益差異明顯，從而避免客觀入罪。

從現(xiàn)實(shí)社會生活考察,不難發(fā)現(xiàn),國家工作人員在獲取“收益”時(shí)對“收益”高于出資應(yīng)得收益這一事實(shí)的認(rèn)識存在三種情況［6］:其一,明確知道所獲“收益”高于自己的應(yīng)得收益,超出部分是對方給予的“好處費(fèi)”;其二,不明確知道請托人的理財(cái)實(shí)際情況及自己“應(yīng)得收益”的具體數(shù)額,但對請托人給予的全部“收益”“全部笑納”、“來者不拒”;其三,因?yàn)楦鞣N原因?qū)ψ约骸皯?yīng)得收益”產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識,從而確實(shí)不知自己從請托人處多獲得了利益。第一種情況下,認(rèn)定行為人有受賄故意應(yīng)當(dāng)沒有疑問。如果國家工作人員在事前和事后通過請托人告知、投資賬戶查詢等方式明確知道自己應(yīng)得收益的數(shù)額,或者雖不知道具體數(shù)額,但明確知道自己所獲財(cái)物肯定高于“出資應(yīng)得收益”,則可以認(rèn)定其在主觀上對自己所受的“超額收益”系“受賄財(cái)物”存在“明知”；第二種情形,基于常理分析,國家工作人員在收受請托人所給予的“投資收益”時(shí),可以認(rèn)識到所獲“收益”超過“應(yīng)得收益”這一事實(shí)存在的現(xiàn)實(shí)可能性。這是因?yàn)?與委托理財(cái)關(guān)系的當(dāng)事人是地位平等的民事主體的情況不同,在這種情況中,國家工作人員與請托人在委托理財(cái)關(guān)系形成前往往存在著利益上的制約關(guān)系,尤其在國家工作人員已經(jīng)或者將要利用自己的職務(wù)便利為受托人謀取利益時(shí),受托人自然會存在通過一定方式向國家工作人員作出利益返還、補(bǔ)償?shù)膬A向和沖動(dòng)。此時(shí)，國家工作人員從請托人處獲取的財(cái)物中含有賄賂成分就有較大的蓋然性,作為具有社會生活一般常識的國家工作人員對此不可能不知道。因此,即使國家工作人員在收受請托人給予的所謂“收益”時(shí)對自己超額收受他人財(cái)物沒有確定性認(rèn)識,也應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)存在概括性的認(rèn)識,即認(rèn)識到上述事實(shí)存在的可能性。當(dāng)國家工作人員在主觀上對所收受的財(cái)物性質(zhì)具有概括性認(rèn)識時(shí),無疑能意識到自己行為的社會危害性和違法性。如果國家工作人員在已經(jīng)認(rèn)識到自己超額獲取請托人“投資收益”其實(shí)質(zhì)是收受賄賂的情況下,不采取積極措施避免該事實(shí)發(fā)生，顯然應(yīng)當(dāng)對自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任；第三種情形，國家工作人員也可能因?yàn)榉N種因素對該事實(shí)明確不知道?？陀^上也確實(shí)存在這種情形。這是因?yàn)椋环矫?，期貨、證劵市場風(fēng)云變幻，價(jià)格處于時(shí)時(shí)變動(dòng)狀態(tài)，缺乏專業(yè)知識的人根本不具有把握能力；另一方面，國家工作人員很可能缺乏委托理財(cái)方面的專業(yè)知識，并且其將資金委托給請托人后，資金完全脫離自己，其對資金的具體運(yùn)作情況可能根本就不清楚。［7］再加上請托人可能處于種種考量而對國家工作人員采取欺騙、隱瞞等方式使后者確信自己所獲得的“收益”是自己“應(yīng)得收益”,從而使國家工作人員產(chǎn)生認(rèn)識上的錯(cuò)誤。此時(shí),應(yīng)當(dāng)排除國家工作人員獲取超額收益行為成立受賄犯罪的可能性。如果有證據(jù)證明委托人在主觀上對該對象或危害后果確實(shí)不知的,對其行為則不能以受賄論處。當(dāng)然，司法實(shí)踐中也不能聽任國家工作人員以不知情為由為自己做無罪辯解，要通過多方面客觀因素的查明來反證其主觀故意。

三、關(guān)于對約定保底條款是否認(rèn)為受賄犯罪的思考

從我國目前委托理財(cái)市場的實(shí)際情況來看，在委托理財(cái)合同中約定有“保底條款”的情況十分常見?！氨５讞l款”的基本內(nèi)容為雙方約定無論盈虧，均保證本金不受損失、超額分成或保證本息固定回報(bào)超額歸受托人等。目前具有三個(gè)特點(diǎn)：一是保底條款外部環(huán)境呈現(xiàn)多元化趨勢；二是對保底條款的限制呈現(xiàn)放松趨勢；三是保底條款約定的回報(bào)率較高。雖然，從法律上看，保底條款并非完全符合《合同法》、《證劵法》等法律規(guī)定；從政策層面看，保底條款屢屢遭禁，但實(shí)際情況是，效果卻不盡人意。［8］所以筆者認(rèn)為必須理性面對這一實(shí)情，在當(dāng)前相關(guān)民商事法律還沒有進(jìn)行有效規(guī)范的情況下，刑事法律不宜過度擴(kuò)張到司法領(lǐng)域的一些民商事行為。因此，對于國家工作人員曾利用職權(quán)為請托人謀取過利益，并出資委托請托人理財(cái)?shù)那闆r下，雖約定有一定的回報(bào)率或其他保底條款，只要該保底條款不至于明顯損害第三人或國家、集體利益，筆者建議可以銀行同期貸款利率的四倍為標(biāo)尺，回報(bào)率沒有明顯超過該比率的額，雖然此類行為也具有權(quán)利交換的因素，但考慮到目前證券、期貨等投資市場尚不規(guī)范的實(shí)情，從合理性和刑法的謙抑性考慮，不宜輕易作為犯罪行為來處理。

四、關(guān)于對獲取收益機(jī)會信息親自理財(cái)獲利行為的思考

《意見》第四條對實(shí)踐中存在的國家工作人員通過接受請托人提供的收益機(jī)會，親自進(jìn)行資本運(yùn)作，賺取高額投資回報(bào)的情況沒有進(jìn)行明確規(guī)制。由于接受收益機(jī)會后親自理財(cái)與通過委托理財(cái)?shù)仁侄潍@取直接收益存在不同，雙方并沒有經(jīng)濟(jì)利益往來的直接關(guān)系，司法機(jī)關(guān)不易確認(rèn)行為的受賄性質(zhì)與受賄數(shù)額。但筆者認(rèn)為，此種情形應(yīng)根據(jù)收益機(jī)會的不同類別進(jìn)而對此種行為區(qū)別對待。第一種情況，國家工作人員接受有商業(yè)運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)的收益機(jī)會不能認(rèn)定為受賄。這是因?yàn)橥顿Y理財(cái)行為是一種高風(fēng)險(xiǎn)、高收益行業(yè)。面對變幻莫測的證券、期貨等投資市場，雖然國家工作人員按照請托人的指點(diǎn)投資獲益可能性較大，但也不能排除虧損的可能。此時(shí)盈利與虧損都具有蓋然性。這明顯與收受請托人財(cái)產(chǎn)性利益的情況截然不同，一般不能認(rèn)定為受賄。第二種情況，國家工作人員接受沒有市場風(fēng)險(xiǎn)的收益機(jī)會，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。此種情形下，國家工作人員接受收益機(jī)會，實(shí)際上取得了財(cái)產(chǎn)性利益的期待權(quán)，獲得了本不應(yīng)該也無力獲取的財(cái)產(chǎn)性利益。正是這種“不義之財(cái)”的客觀表征，決定了接受收益機(jī)會應(yīng)當(dāng)按照受賄罪定性。［9］例如：A股份公司董事會決議收購B上市公司35%的股權(quán)，在收購信息尚未披露前，國家工作人員從A股份公司董事甲處獲悉該內(nèi)幕信息，接受其建議提前大量購入B上市公司股票。收購計(jì)劃披露后B上市公司股票漲停，國家工作人員拋售獲得巨額利潤。此類收益機(jī)會市場風(fēng)險(xiǎn)為請托人直接控制，對國家工作人員來說等同于沒有風(fēng)險(xiǎn)。這樣的收益機(jī)會賄賂性質(zhì)明確。理所當(dāng)然應(yīng)把這種行為認(rèn)定為受賄犯罪行為。［10］

總之，判斷一種委托理財(cái)行為，是民事法律行為還是受賄犯罪行為，筆者的觀點(diǎn)是辨析行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于財(cái)產(chǎn)性收益的建立基礎(chǔ)，即收益的對價(jià)。賄賂歸根到底是建立在國家工作人員的職權(quán)之上，是職務(wù)權(quán)力的衍生物，收益是對權(quán)力的回報(bào)；而民商事類委托理財(cái)活動(dòng)則是建立在平等、信任的基礎(chǔ)上，收益是對生產(chǎn)要素即資金的回報(bào)。委托理財(cái)型受賄是當(dāng)前司法實(shí)踐中較為突出的一種非常規(guī)型受賄。但由于筆者研究能力有限，以上探討疏漏之處在所難免，請同仁不吝指教。

注釋：

［1］劉憲權(quán)、陳?。骸段欣碡?cái)型受賄犯罪的司法認(rèn)定》，載《法學(xué)雜志》2009年第6期。

［2］陳興良：《懲治受賄犯罪，刑法需要實(shí)質(zhì)判斷——簡評<關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見>》，載《檢察日報(bào)》2007年12月31日。

［3］朱興旺、章曉耿：《以理財(cái)形式受賄司法認(rèn)定疑難問題》，載《湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2009年第3期。

［4］張瑞強(qiáng)：《委托理財(cái)合同風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任條款性質(zhì)探析》，載《法律適用》2004年第9期。

［5］袁宏山：《受賄罪理論研究述評》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第2期。

［6］同［1］。

［7］郭竹梅：《受賄罪新型暨疑難問題研究》，中國檢察出版社2009年版，第316—317頁。

［8］陸曉妹、鄭偉明：《論委托理財(cái)保底條款之效力》，載《皖西學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期。

［9］同［3］。

［10］同［7］，第 313 頁。