張 龑

引 言

法律體系與系統(tǒng)思維是現(xiàn)代法治實(shí)踐的基本思維方式，亦是一般學(xué)理研究的目標(biāo)。一國法律的集合之所以可稱之為體系，通常至少要滿足兩個條件：一為形式上的邏輯統(tǒng)一，二為理念或?qū)嵸|(zhì)價值間無根本沖突。〔1〕Claus-Wilhelm Canaris，Systemsdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz，Berlin 1969，S.12f.前者對應(yīng)的是法律方法中的形式推理，后者則是實(shí)質(zhì)推理。在一國法律中，日常生活中的各項(xiàng)基本價值是否都有意識地被加以制度化，還是有所忽略；即便一些本土價值制度化為法律規(guī)范，這些規(guī)范與通過法律移植引進(jìn)的規(guī)范之間可否形成一個價值融貫的體系，成為法律體系建設(shè)的首要問題。然而，追問我國法律體系中的價值間是否彼此融洽，實(shí)質(zhì)推理如何可能，首當(dāng)其沖的并非現(xiàn)代西方去魅的諸價值之間的融貫性，而是本土價值與現(xiàn)代“普適”價值間的沖突問題。如果說現(xiàn)代西方經(jīng)過幾個世紀(jì)以來的磨合，諸價值雖有沖突卻仍可在很大程度上實(shí)現(xiàn)多元統(tǒng)一，那么，我國現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的諸價值碰撞絕不限于此，還有延續(xù)至今的傳統(tǒng)價值與現(xiàn)代價值之間的對立和沖突。

“家”在中國人觀念中地位顯赫，〔2〕此觀點(diǎn)已是學(xué)界共識，見諸梁啟超、梁漱溟、馮友蘭、林語堂、張東蓀等人的作品，同時也可看到當(dāng)時之文化比較總是從“個體自由”的角度對“家”予以批判。參見梁啟超：“新大陸游記”，《近代中國史料叢刊》第十輯，文海出版社1966年版，頁397；梁漱溟：《中國文化要義》，學(xué)林出版社1987年版，頁77及以下。若從儒家思想觀察，儒學(xué)可謂是一門關(guān)于“家”的學(xué)問。從家出發(fā)，古代中國構(gòu)造出倫理本位的社會。其中，凡合乎家倫理者皆為善好，故家既可謂傳統(tǒng)中國秩序架構(gòu)的基本單位，亦是一種基本價值。鴉片戰(zhàn)爭以來，源自西方的現(xiàn)代性侵入中國，同中國文化發(fā)生碰撞，首要就體現(xiàn)在家與個體自由之間。此種沖突構(gòu)成了完全有別于西方的中國之現(xiàn)代性的基本命題：自由之個體取代家成為中國社會之基本單位。此種碰撞之劇烈，歷百年而于今未消。改革開放全面釋放商業(yè)精神，個體自由作為立法者主要意識形態(tài)，對整個社會的滲透愈發(fā)深入，家觀念所主導(dǎo)的傳統(tǒng)生活世界不斷退守。但與此同時，在很多領(lǐng)域，自由價值遭遇到家觀念的頑強(qiáng)抵抗，大有一種價值同另一種價值進(jìn)入敵我斗爭的趨勢?！?〕如當(dāng)代儒家思潮的復(fù)興，一些學(xué)者面對現(xiàn)代個體自由的劇烈挑戰(zhàn)，甚至主張將儒家思想宗教化?；诖?，重新發(fā)現(xiàn)和理性定位家與個體自由價值在我國法律體系中的關(guān)系，就非常必要。

當(dāng)然，這無疑是一個非常龐大的話題。限于篇幅，本文旨在揭示我國當(dāng)前法律中亦有對家價值〔4〕需要指出的是，由于家及其內(nèi)涵少有學(xué)理上的專門界定，故本文使用了四種表達(dá)方式：家、家觀念、家價值和家原則。當(dāng)使用家的時候，一般是指其作為一種自然的秩序體；家觀念是對應(yīng)于其他諸如個體觀念、集體觀念而言的一種思想形式；家價值則是指家作為一個整體所具有和包含的價值；而家原則是家價值在法律體系內(nèi)部的制度化表達(dá)。的保護(hù)，進(jìn)而重建其與個體自由價值的關(guān)系。文章行文步驟如下：首先指出我國現(xiàn)行法律體系對家價值加以保護(hù)的規(guī)定；由于立法保護(hù)缺乏自覺意識，故隨后詳細(xì)探討家與個體自由之間的邏輯關(guān)聯(lián)：家是對個體自由的揚(yáng)棄，單純個體自由難以開出一個秩序格局。在檢討了以個體自由作為基本價值構(gòu)建法律秩序的局限性之后，最終嘗試從家作為一種倫理事實(shí)與法律原則出發(fā)，重建我國法律體系中家與自由之間的關(guān)系，以期實(shí)現(xiàn)二者的揚(yáng)棄。

一、我國現(xiàn)行法律對家原則之規(guī)定及其問題

家作為一種價值成為法律保護(hù)之對象，在西方各國并不鮮見，譬如《世界人權(quán)宣言》以及《德國基本法》中都有相關(guān)規(guī)定。然此中對家的保護(hù)已是現(xiàn)代自由觀念塑造后的觀念，對家之理解僅限于婚姻締結(jié)之后的實(shí)體，而中國傳統(tǒng)家觀念則認(rèn)為人生而嵌于家的結(jié)構(gòu)當(dāng)中，由此形成中西家觀念的殊途。不過，這種清晰的差別隨著我國近代革除舊律、取法于西而變得頗為復(fù)雜。全盤移植西方法律百余年的我國立法在觀念上當(dāng)然性地因襲了個體自由價值。大多學(xué)者都會堅(jiān)定地認(rèn)為，現(xiàn)行法律已沒有對家價值的保護(hù)性規(guī)定。但是，學(xué)者們似乎也很少有人會否認(rèn)，傳統(tǒng)家觀念仍以潛意識的方式對共同體日常生活發(fā)揮著重要影響，正所謂百姓日用而不知。如果說個體自由價值雖明確規(guī)定于法條之中，卻常常難以生成效力，那么，為法學(xué)者所忽略的家價值則是日常生活中的常態(tài)。有鑒于此，在行文之初，尋找我國法律中關(guān)于家價值的規(guī)定，〔5〕此處未將民法的相關(guān)規(guī)定納入討論，一是因?yàn)榧彝v來是民法調(diào)整的主要對象，二是家原則的確立對于民法體系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)產(chǎn)生較大影響。限于主題和篇幅，無法加以深入論述。并就其與個體自由價值的糾纏處作一解釋實(shí)為必要。

（一）家與自由原則在憲法中的兩難

憲法乃一國之根本法，居于法律體系的頂端，具有輻射法律體系全局之最高效力。我國《憲法》第49條對家價值給出了基礎(chǔ)而翔實(shí)的規(guī)定。首先是一般性規(guī)定，“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)”。其中，家不同于婚姻，二者又同個體一樣，都是憲法保護(hù)的對象。有問題的是，婚姻位置在家之前，暗示著自由意志締結(jié)的婚姻乃是家的開端。一旦當(dāng)家作為憲法原則與個體自由發(fā)生沖突，何者優(yōu)先便成為法律實(shí)踐的疑難。

其次，“夫妻雙方有實(shí)行計劃生育的義務(wù)”。這頗具中國特色的一款意味著，在人口問題上，既非個體，也非社團(tuán)，而是家作為人口的基本生產(chǎn)單位與組成單位?！?〕詳細(xì)論述，參見張龑：“論人民與人口治理”，《哈工大學(xué)報》（社科版）2012年第5期。若家而非個體成為基本單位，實(shí)行計劃生育便不是從個體自由的價值出發(fā)，而是從家價值出發(fā)，進(jìn)而將共同體通過家顯示的存在意義——過多或過少人口都將危及共同體整體存在——置于個體自由價值之上。可是，當(dāng)前的家與國之間不再如傳統(tǒng)那樣具有同構(gòu)性，家、社會與國的關(guān)系因生育控制而變得頗為混亂：一方面，生育控制總是從家出發(fā)，但獨(dú)生子女政策卻逐步瓦解家的代際結(jié)構(gòu)；另一方面，國與社會在觀念和制度上都被認(rèn)為是由個體組成，卻推行的是從家出發(fā)的家庭生育計劃。簡言之，計劃生育問題雖然形式上表現(xiàn)為生育控制對公民權(quán)利的侵犯，實(shí)則是有限的理性與主體自由之間的應(yīng)有沖突，更深一步的則是它企圖通過家庭來實(shí)現(xiàn)家庭的自我瓦解，使得共同體面臨存在意義上的危機(jī)。

第三款則是“慈孝”條款：“父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)。”這一款是典型的倫理表述，但既然規(guī)定在憲法里，它就既是義務(wù)，也是權(quán)利，表達(dá)的是一種基于家庭身份而形成的法律關(guān)系。表面上看，該條涉及到的是不同的個體作為主體，實(shí)際上表達(dá)的卻是同一個體在人生不同階段（時間存在意義上）所享有的權(quán)利與義務(wù)。這里包含兩個問題：一是“家長之慈與子女之孝”作為倫理原則如何證成，對此，一些學(xué)者已經(jīng)提供了令人矚目的理論建設(shè)?！?〕如張祥龍先生從存在哲學(xué)的證立，參見張祥龍：“孝意識的時間分析”，載《思想避難：全球化中的中國古代哲理》，北京大學(xué)出版社2007年版，頁241。此外，慈孝至今仍是大多數(shù)人日常行動的理由與價值判斷的根據(jù)；另一更為關(guān)鍵的問題在于，慈孝本身雖然成立，卻由于對該價值本身的忽視，使得慈孝原則如何有效貫徹成為法理探討的盲點(diǎn)。一些新儒家學(xué)者試圖重新喚起人內(nèi)在的道德良知來貫徹慈孝原則，其實(shí)仍未跳出古代的窠臼，有的學(xué)者堅(jiān)持從功利原則來化約家價值，建議由市場經(jīng)濟(jì)來實(shí)現(xiàn)慈孝的功能，實(shí)則是否定慈孝原則?！?〕陳志武先生正確地看到古代家庭承擔(dān)著經(jīng)濟(jì)功能，主張通過市場來承擔(dān)家庭經(jīng)濟(jì)功能從而使得家庭更加純粹，成為一個完全的倫理單位。參見陳志武：《金融的邏輯》，國際文化出版公司2009年版，頁197及以下。但是，從功能角度來界定儒家思想，混淆了家倫理本身的正當(dāng)性與其可貫徹性之間的差別，功能對應(yīng)的只是貫徹性而非正當(dāng)性。更為重要的是，想要通過金融的互助功能來替代家庭的經(jīng)濟(jì)互助并非易事。確切說，不是從個體出發(fā)，而是從家觀念出發(fā)，金融所提供的經(jīng)濟(jì)互助功能才有了思想基礎(chǔ)，而金融要實(shí)現(xiàn)這一功能，還需要法律制度，一種建立在家價值基礎(chǔ)上的法律原則。借助家原則的法律約束，以盈利為目的的金融活動才可實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)互助功能?，F(xiàn)代西方法理學(xué)所致力于解決的道德如何強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)雖有問題的對應(yīng)性，卻由于文化傳統(tǒng)的原因鮮有直接的論述?！?〕參見（英）哈特：《法律、自由與道德》，支振鋒譯，法律出版社2006年版，頁6。道德的法律強(qiáng)制命題中內(nèi)涵一個自由與強(qiáng)制的對立結(jié)構(gòu)，而任何道德因素都只是限制自由的理由，相比其他道德，自由這一道德原則具有表面優(yōu)先性。

順著第三款，第四款進(jìn)一步規(guī)定：“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童?！被橐鲎杂砂喗Y(jié)婚姻和解散婚姻的自由，在該款中，家與自由之間顯示的是二者否定性關(guān)聯(lián)的一面。任何時候，如果家原則導(dǎo)致了對自由原則的侵犯，那么法律不僅禁止該侵權(quán)行為，還通過婚姻自由原則，賦予家解體的權(quán)利。然而，值得注意的是，家因自由而解體，卻并不因此排除家原則所內(nèi)涵的“慈孝”的義務(wù)，就此而言，自由原則是對家原則的否定性補(bǔ)充，而非替代。

總之，家作為一種基本價值，在我國憲法中有著明確的規(guī)定，只是這樣一種價值長期以來因革命法理觀而為人忽略。由此，那些建立在家原則背后的附屬價值，如家產(chǎn)制、親親相隱、父愛主義（paternalism）〔10〕“Paternalism”譯為家長主義并非準(zhǔn)確的表達(dá)，確切說應(yīng)為父愛主義，因?yàn)榧议L主義除了包括父愛主義外，還包括家長的蠻橫專斷，而父愛主義重在強(qiáng)調(diào)家長的仁慈。關(guān)于父愛主義，參見Gert Berna rd／Charkes Culver，“The Justification of Paternalism”，Ethics，1979，pp.199-210；Gerald Dworkin，TheTheory and Practice of Autonomy，Cambridge，1988.等價值逐步失去同自由原則相競爭的合法性。

（二）家（戶）與室在刑法上的區(qū)分

刑法上對家價值的規(guī)定并不明確，相反，我們看到古代所講的“義”有著明確的體現(xiàn)，即為了公道要大義滅親。然而，當(dāng)這樣一種表達(dá)今天仍舊成為法治新聞報道常用的修飾詞的時候，就暗示著所謂的“親”仍舊是人們?nèi)粘５男袨槔碛?，很多情況下，為了“親”違法也在所不惜。只是在官方和權(quán)威話語里，當(dāng)公義與親這種私德相沖突的時候，公義具有優(yōu)先性。

可是，這是否意味著，我國刑法只看到個體自由同社會關(guān)系與秩序之間的沖突，刑法所保護(hù)的只是這樣兩種價值呢？讓我們來看“入戶盜竊”。依照《刑法》第264條之規(guī)定，盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，構(gòu)成盜竊罪。2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》第39條則將第264條修改為“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的”，構(gòu)成盜竊罪。相比一般盜竊犯罪，入戶盜竊不論數(shù)額，都構(gòu)成犯罪。但是，根據(jù)2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條：“偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可以不認(rèn)為是犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬。”〔11〕在此值得一提的是，此一罪名規(guī)定使用的是“入戶”而非“入室”，非常令人回味，因?yàn)椤皯簟卑岛颂帉Α凹摇钡谋Ｗo(hù)不僅是“住宅自由”原則，而且還有“家（戶）”原則。因此，在“入戶盜竊”中，值得關(guān)注的實(shí)際上是刑法所保護(hù)的客體是什么，是什么價值可同公民財產(chǎn)權(quán)相對抗，以至于可以減免刑罰。

顯然，立法者采用入“戶”而非入“室”，其實(shí)大有深意?！皯簟笔羌业膭e稱，而“室”則不限于家，還包括旅館、辦公等場所，如果入戶盜竊侵犯的客體僅是公民的財產(chǎn)權(quán)與住宅權(quán)，那么，用“入室”反而更為恰當(dāng)。反之，如果該行為侵犯的還包括“戶”所內(nèi)涵的家庭整體的權(quán)益，正如我們都知道，威脅、綁架行為之所以有效就在于針對的是“親屬”（或其他利害關(guān)系人）而非陌生人，那么，只要“入戶盜竊”的行為人與該“戶”具有親屬關(guān)系，則該行為雖侵犯了家庭的財產(chǎn)，但就家價值而言，以刑罰制裁親屬所實(shí)施的盜竊行為，反而會與“入戶盜竊”所保護(hù)的家庭整體性權(quán)益背道而馳。在這個意義上，最高人民法院的司法解釋提出“入戶盜竊”對于近親屬另當(dāng)別論，表明我國刑法實(shí)踐一定程度上接續(xù)了古代法律傳統(tǒng)，〔12〕《唐律》卷十八賊盜篇第九條：“諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者，勿論?！薄妒枳h》謂：“家者，謂當(dāng)家宅院之內(nèi)”（269），目的在于防止對家庭整體利益的侵犯。承認(rèn)家價值亦是法律中的重要價值。

（三）親屬拒證在刑訴中的重新發(fā)現(xiàn)

2011年8月，全國人大常委會審議了《刑事訴訟法》修訂草案并公諸于網(wǎng)，引起社會廣泛關(guān)注。其中，最受關(guān)注的條款之一是草案第68條，規(guī)定在原有刑事訴訟法基礎(chǔ)上增加一條，作為第187條，“經(jīng)人民法院依法通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人沒有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！?012年3月，草案獲得全國人大通過，第68條體現(xiàn)為新《刑事訴訟法》的第188條。在該條第1款中，被告人近親屬可拒絕出庭作證，許多人視為之我國傳統(tǒng)法律中的親親相隱條款的延續(xù)和重新發(fā)現(xiàn)。顯然，在這一條文背后，同樣隱含著對家價值的承認(rèn)：若是為了懲罰犯罪，保護(hù)受害人的生命、自由或財產(chǎn)，反而破壞了“家作為整體的權(quán)益”，就成了拆了東墻補(bǔ)西墻。新刑訴法顯然認(rèn)為，家價值可優(yōu)先于其他刑法所保護(hù)的價值，當(dāng)然并非沒有條件，即僅限于家庭成員和近親屬。有論者提出反對，認(rèn)為此條違反了《刑事訴訟法》第60條 ：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！北砻嫔峡矗@確實(shí)是一個體系化矛盾問題，但僅限于形式推理問題，而不是價值沖突，因?yàn)橹恍璋凑仗貏e法優(yōu)于一般法的沖突法則就可解決。尚未解決的問題還在于，一旦如前述，我國法律實(shí)際明確或暗示地承認(rèn)家作為法律的基本價值與原則，真正困難之處在于，家作為一種基本價值，一種傳統(tǒng)的、古代的價值，如何可與現(xiàn)代精神——自由原則——相平行、相對抗。

2011年《婚姻法》司法解釋三出臺曾引發(fā)巨大爭議，所觸及的亦是“家庭個體化”的深入態(tài)勢，〔13〕參見趙曉力：“中國家庭資本主義化的號角”，《文化縱橫》2011年第2期。其間折射出人們對于傳統(tǒng)家觀念與現(xiàn)代個體理性及自由之間可否抗衡的無信心。然而，如上所述，我國法律體系中對家價值的保護(hù)仍舊多所體現(xiàn)，近年來對家價值在法律秩序構(gòu)建中的作用有所重視。只是這種保護(hù)和重視很大程度上出自經(jīng)驗(yàn)習(xí)慣，而非理性自覺，這不僅不利于傳統(tǒng)家價值的現(xiàn)代化和規(guī)范化，反會使得原有的一些弊端，如家長專制、裙帶關(guān)系等死灰復(fù)燃。為此，在直接訴諸制度層面討論之前，深入分析家價值與個體自由之間的邏輯關(guān)聯(lián)，非常之必要。

二、家與自由的辯證關(guān)聯(lián)

家與個體自由之間的關(guān)系，是西方哲學(xué)上不曾認(rèn)真對待或直接予以消極評價的命題?！?4〕參見楊效斯：《家哲學(xué)——西方人的盲點(diǎn)》，商務(wù)印書館2010年版。原因很有，既有宗教上的原因：上帝直接與每個個體發(fā)生關(guān)聯(lián)，瓦解了世俗家庭身份；亦有思想源流的原因：古希臘文化開啟的是個體自由與自然命運(yùn)斗爭的經(jīng)典命題?！?5〕如希臘神話中的俄狄浦斯故事中所包含的弒父情結(jié)，成為西方現(xiàn)代自由精神對抗家長專制的文化基礎(chǔ)。若從實(shí)質(zhì)上觀察，德國著名法學(xué)家拉德布魯赫對人與價值之關(guān)聯(lián)所作的窮盡式概括足資借鑒。

拉氏提煉出思想史上涉及到的三種人格：個體人格、超個體人格與跨個體人格，三者對應(yīng)著人類社會的三種基本價值：個體價值、集體價值和作品價值?！?6〕（德）拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，頁53-58，翻譯有所調(diào)整。拉氏著重強(qiáng)調(diào)了個體價值，其與自由密切相連，集體價值則因常同專制相連而等而下之，作品價值所包含的美學(xué)成分雖獨(dú)具意義，但對于共同體秩序構(gòu)建來說，不甚重要。不過，在他看來，三種價值之間只是何者優(yōu)先而非取代的關(guān)系?！?7〕拉德布魯赫并不否定這些多元價值在認(rèn)識論意義上的共同存在，但是，在道德價值判斷上，他卻堅(jiān)持個體自由的價值。因此，在前者意義上，一些人稱其為相對主義者，而另一些人則根據(jù)后者為其辯護(hù)，認(rèn)為他不是道德相對主義者。它們就此成為現(xiàn)代法律構(gòu)建的基本價值：如果說個體自由和人民主權(quán)（超個體的人格），正如在哈貝馬斯所強(qiáng)調(diào)的，是每個共同體秩序建構(gòu)無法回避的兩個理論支柱，〔18〕J.Habermas，F(xiàn)aktizit?t und Geltung，F(xiàn)rankfurt／M 1992，S.219ff.就作品價值而言，語言作為人類的作品所內(nèi)涵的“主體間”維度，對應(yīng)的是主體間性的公共人格?！?9〕對于將拉德布魯赫的作品價值從主體間性加以重建，參見Yan Zhang，Volk，Autorit?t und Grundrechte，Baden-Baden 2010，S.81.基于此，三種基本價值可謂窮盡了人類共同生活的所有可能性。

然而，作為新康德主義法學(xué)的代表，拉氏的列舉仍舊局限于主體哲學(xué)的框架之內(nèi)。主體哲學(xué)對于人的理解，啟蒙以降，雖從主體出發(fā)卻脫不出形式化建構(gòu)的泥淖?！?0〕當(dāng)代自由主義的重要代表羅爾斯盡管為了將自由主義從功利主義的泥淖中拯救出來，做了卓有成效的努力，但他既沒有有效克服直覺主義，也無法回答無知之幕之下主體如何未經(jīng)成長就具有道德心。正如哈貝馬斯所批評的：“在原初狀態(tài)下要想保證判斷不偏不倚，用于建構(gòu)原初狀態(tài)的規(guī)范概念……在面對未來的經(jīng)驗(yàn)和學(xué)習(xí)過程中就必須不斷加以修正。”（德）尤爾根·哈貝馬斯：《論包容他者》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2002年版，頁70。每每發(fā)生的形式化人格對于實(shí)質(zhì)人格的價值僭政，〔21〕如每個人都有職業(yè)自由，并不代表每個具體的個體都可享有職業(yè)自由，因?yàn)闊o法保證每個人都可找到工作。關(guān)于價值的僭政，參見Nikolai Hartmann，Ethik，Berlin-Leipzig 1962，S.524ff.（德）卡爾·施米特：“價值的僭政”，載《施米特與政治法學(xué)》，華東師范大學(xué)出版社2008年版，頁49?！懊恳环N價值一旦取得支配一個人的權(quán)力，便傾向于自命為整個人類精神特質(zhì)的獨(dú)一無二的僭主，代價是犧牲其他價值……”。成為現(xiàn)代性走向虛無的阿基琉斯之踵。哈貝馬斯的商談?wù)軐W(xué)可謂是向前邁出了關(guān)鍵性一步，通過強(qiáng)調(diào)理性商談促成公共理性，揭示了主體理性的成長過程。每個主體都被視為語言的載體，而商談程序則是主體知識和判斷力不斷建構(gòu)的過程。因此，盡管哈貝馬斯的主體間哲學(xué)仍舊堅(jiān)持了主體哲學(xué)的傳統(tǒng)，但卻通過程序揭示了在形式化與實(shí)質(zhì)化的人格之間，尚有一個存在主義的維度，即每個形式人格都內(nèi)含一個時間的維度。由此不難發(fā)現(xiàn)，前述三種基本價值雖對應(yīng)不同人格，卻有一共同之處，即所對應(yīng)的人格都處于成年的、理性成熟的人生階段。問題是，在此成人階段之外，尚存在著幼年與老年的階段，以及相應(yīng)的認(rèn)知力、生命力成長和衰老的時間維度。據(jù)此，自由人格與家之間的關(guān)系便不像一直以來所誤解的那樣相互排斥，而是一種辯證性的揚(yáng)棄。

（一）家是人最完整的存在尺度

希臘哲學(xué)家普羅泰戈拉的名言“人是萬物的尺度”，成為現(xiàn)代人本思潮復(fù)興的原點(diǎn)。但是，此處所言的人，實(shí)際上只是一種人與外在于人的世界之間關(guān)系的表達(dá)，對于人本身，其實(shí)等于沒說什么，僅限于一種形式化和抽象的人?！?2〕類似的表達(dá)很多，如人的尊嚴(yán)都不可侵犯，人有行動的自由等，從自由的概念結(jié)構(gòu)中，也可以看到，自由的主體從來都是一種形式化的主體，參見 MacCullum，“Negative and Positive Freedom”，Philosophical Review1967，p.312.現(xiàn)代以來，西方思潮所觀察到的人，形式化之外添加了理性這一內(nèi)涵，結(jié)果無論是自由主義還是共和主義，也不管是社會主義還是資本主義，無不是只截取每個人生命中理性成熟的一段或一個側(cè)面。當(dāng)這些思潮構(gòu)成了現(xiàn)代社會的主流價值之后，無論是自由、民主、平等還是正義等價值或原則，所看到的人都非完整的生命，最好不過是生命中最為理智成熟的那個階段。典型如私人自治，既包括意思自治也包括行動自由，都是“成人中心”的表達(dá)。〔23〕楊效斯，見前注〔14〕，頁9。在現(xiàn)代民法中有著一個基本的矛盾，民事權(quán)利能力的普遍性和民事行為能力的有限性之間的非對應(yīng)性：每個公民生而具有權(quán)利能力，但是，完全的行為能力要求18周歲以上。二者的差異，使得現(xiàn)代法律中的基本原則——私人意思自治，也即自由價值的普遍性大打折扣。對于每個法律主體來說，自由所針對的只是個體生命存在中的一段。它確實(shí)具有相對獨(dú)立性，展示了人生命存在中最為獨(dú)立和渴望自由的一面，但是孤立地觀察這一段，就會使得自由與人的天性之間產(chǎn)生巨大的斷裂。

相反，如果從家出發(fā)，每個人除了其自由所謂的成人階段外，還包括從出生到成年以及從衰老到死亡之前，需要人撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、監(jiān)護(hù)的階段。在這些階段，每個個體在行為能力上無不有所限制，若是談及自由和獨(dú)立，更像是一種壓迫與拋棄，而非尊重和愛護(hù)。正是在這個意義上，現(xiàn)代理性所呼喚的啟蒙，必然追求的是不完整的生命形態(tài)，凡是未曾和無法達(dá)到此種生命形態(tài)的人，就會感覺到啟蒙更像一種專制。“家”就此作為個體生命存在的完整形態(tài)而包含了自由的價值。表面上看，這種包含更像是一種對立，自由與依存之間的對立，但實(shí)際上，家價值并非對自由價值的反動，而是自由與依存的對立統(tǒng)一體。

（二）家與人辯證地存在

家價值反映了人生的完整階段，故家可謂是人存在的完整尺度，自由價值包含在家價值當(dāng)中。持守自由觀念的人必然會質(zhì)疑，自由絕非那種可忽略和無意義的價值，它構(gòu)成了現(xiàn)代性成就的核心內(nèi)容。如果說，家是人最完整的尺度，它究竟在什么意義上包含了成人中心的自由主義呢？顯然，家和個體自由的關(guān)系，既非毫不相干，也非完全對應(yīng)與重合，確切說，二者以一種辯證的關(guān)系存在。此種辯證關(guān)系可通過如下命題來表述：

人從家而生，為第一肯定；青年離家而走，而有第一次否定，是為自由之階段；壯年獨(dú)立成家，為否定之否定，亦為新的肯定的開始。

進(jìn)入現(xiàn)代以來，西方家觀念完全從個體自由出發(fā)，家是兩個自由意志的結(jié)合，故家始于婚姻，是成人之間的事情。中國文化則不然，家是每個生命的開端，包含三個基礎(chǔ)環(huán)節(jié)：

第一個環(huán)節(jié)是人從家而生?！叭艘簧聛?，便有與他相關(guān)系之人（父母、兄弟等），……家人父子，是其天然基本關(guān)系”?！?4〕梁漱溟，見前注〔2〕，頁79。人與家以及所在的共同體之間就此形成了一種構(gòu)成性關(guān)系?！?5〕在人與共同體之間的關(guān)聯(lián)上，德國社會學(xué)開創(chuàng)者之一費(fèi)迪南德·滕尼斯是反思最力者，他看到了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)理性（交換意志）對共同體生活（本質(zhì)意志）的侵蝕，參加（德）滕尼斯：《共同體與社會》，林榮遠(yuǎn)譯，北京大學(xué)出版社2010年版，頁117。如果說每個人出生之初是一片空白的話，那么，家以及共同體構(gòu)成了每個個體的一部分。每個人因其順利成長緣于他人之恩德，故這一階段實(shí)為個體道德心的基礎(chǔ)。

第二個環(huán)節(jié)則是人從幼年而長為青年。進(jìn)入這一階段，“每個‘自由精神’都必定要經(jīng)歷一個沉思的時刻，除非他此前已經(jīng)像佛一樣有過思維終止的時刻：‘他自忖道：居家生活壓抑備至，家是不潔之地，離家出走才是自由’”。〔26〕（德）尼采：《論道德的譜系學(xué)》，周紅譯，北京三聯(lián)書店1992年版，頁85。“離開家庭（最初為了冒險以及開創(chuàng)光輝的事業(yè)，到后來只是為了投身于城市的公共事務(wù)之中）需要勇氣……任何進(jìn)入政治領(lǐng)域的人最初都必須準(zhǔn)備好冒生命危險，對生命的過分關(guān)愛阻礙了自由，這是奴性的一個明確的標(biāo)志?！薄?7〕漢娜·阿倫特回到希臘，看到了自由與家之間的否定關(guān)系，此種否定關(guān)系成為現(xiàn)代性的基本精神源泉。參見（美）漢娜·阿倫特：《人的條件》，上海人民出版社1999年版，頁27。自由就此成為家的第二個環(huán)節(jié)——否定的環(huán)節(jié)，以自由為核心的自由主義必然是同家價值對立的一種觀念。然而，家卻不是對自由的簡單否定，確切說是對自由的揚(yáng)棄。

第三個環(huán)節(jié)則是否定之否定的階段。在此階段，人從子女變成父母，完成了生存結(jié)構(gòu)的反轉(zhuǎn)，“養(yǎng)兒方知父母恩”，家不是對自由的簡單否定，而是將不受控制的自由世界重新拉回到家的生存關(guān)照上來，為了自由可以犧牲家，卻不能否棄家；同樣，為了家也可以犧牲自由，卻不能否棄自由，犧牲是一種神圣而超越的行為。由此，自由與依存之對立通過家價值實(shí)現(xiàn)了綜合統(tǒng)一。

由此三個環(huán)節(jié)，中西觀念與制度的演進(jìn)歷程可以獲得另一種觀念上的——雖然有些粗疏的——詮釋。首先是從家而生，原初人類生活無不采行家長制，如父（母）系氏族社會，未加反思的接受此一純粹自然生成的家模式。即便是到了中世紀(jì)，基督教仍舊是效法家關(guān)系來設(shè)計上帝作為天父與世人的關(guān)系?！?8〕托馬斯·阿奎納在其法學(xué)思考中，大量使用了類比思維，其中也包括對于“家”和“一家之長”的類比，參見Klubertanz，St.Thomas Aquinas On Analogy，Loyola University Press 1960，p.261；劉素民：《托馬斯·阿奎那自然法思想研究》，人民出版社2008年版，頁167。然而，經(jīng)歷過理性啟蒙之后，個體對自主、獨(dú)立的渴望使之對家長主義產(chǎn)生了強(qiáng)烈的反抗和斗爭。與之相應(yīng)，思想上產(chǎn)生了批判性的主體哲學(xué)，以及與之相應(yīng)的自由主義政治制度。在這一階段，思想斗爭的核心命題，既非經(jīng)濟(jì)也非政治統(tǒng)治問題，而是隱蔽在上帝形象背后的“家長”的死亡問題，經(jīng)濟(jì)以及政權(quán)問題不過是自由的個體因離家出走而引發(fā)的連帶問題。〔29〕“經(jīng)濟(jì)”一詞詞源上來自于古希臘的家政，參見（法）盧梭：《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》，商務(wù)印書館1962年版，頁1?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)問題既因“自由原則”引導(dǎo)下的競爭而煥發(fā)活力，又因?yàn)楦偁帉?dǎo)致經(jīng)濟(jì)地位懸殊而制造出嚴(yán)峻的階級對立，故自由經(jīng)濟(jì)不能離開家庭友愛。而現(xiàn)代西方政治統(tǒng)治問題則是擺脫家長制的問題，不僅包括擺脫天父之家長制，也包括擺脫國王的家長制。這第一次否定，成為西方現(xiàn)代性的核心內(nèi)容，自由主義作為此環(huán)節(jié)中的主流思潮，展示了理性自治的巨大魅力，與現(xiàn)代世界的冒險、開拓、創(chuàng)新精神相得益彰。然而，這只是歐洲精神歷史的面貌。在中國則如梁漱溟先生所言，中國文化是一個早熟的文化，〔30〕梁漱溟，見前注〔2〕，頁264。早熟之體現(xiàn)何在？就在于對于原初生活的家反思，并不像西方那樣，進(jìn)入到第一次否定的環(huán)節(jié)，而是徑直跳過自由之否定階段，直接進(jìn)入到否定之否定的家倫理階段。此一早熟，一方面展示了慈孝制度化的高度德性成就，另一方面遮蔽了自由精神，個體人格無法充分展開。近代以來，從早熟的文化到重新經(jīng)歷自由的第一次否定階段，意味著“否定之否定”后的家價值將使得中國現(xiàn)代秩序建構(gòu)有可能達(dá)致一新的歷史高度。

（三）家是秩序思維的基本方式

現(xiàn)代西方政治的開端乃在于對人性的理解，從古典政治哲學(xué)中根據(jù)美德（vertu）來構(gòu)建政治秩序〔31〕從柏拉圖到亞里士多德，都努力將家庭與城邦相區(qū)分，只有城邦才能對應(yīng)政治生活的公共性，而家庭這種古老的、自然的生活方式束縛了公共生活，使得政治無法充分的展開。參見（美）阿倫·布魯姆：“愛的階梯”，《柏拉圖的“會飲”》，華夏出版社2003年版，頁135；阿倫特，見前注〔27〕，頁21。到轉(zhuǎn)向德性的反面，無論是馬基雅維里的“狐貍般的君主”，還是霍布斯的人與人之間的叢林遭遇，此一轉(zhuǎn)折使得現(xiàn)代生活秩序建構(gòu)的出發(fā)點(diǎn)不再是公共德性（communis），而是個體理性——利益及其計算。當(dāng)個體成為政治思考的基本單位之后，任何一種從此出發(fā)的理論類型，都要應(yīng)對個體與公共性之間斷裂的彌補(bǔ)，這典型表現(xiàn)在盧梭的《社會契約論》中。盧梭繼承了博丹的超個體主權(quán)觀念，但也洞見到自由乃人之天性。因此，他一方面強(qiáng)調(diào)生而自由，另一方面又以公意作為共同體的最高價值。面對公意（整體價值）與個體自由之間的斷裂，盧梭只能在美德與絕對的政府之間做出選擇。此種對峙思維固然有其益處，個體人格由此得以伸張，然而，由于盧梭告別家庭這樣一種“一切社會之中最古老的而又唯一自然的社會”，美德失去了實(shí)踐上生存的基本單位，個體自由要么墮落為無政府的混亂狀態(tài)，要么只能落入絕對政府的威權(quán)管控之下?！?2〕（法）盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2009年版，頁25，35，75。值得指出的是，盧梭公意概念由于忽視了“眾意”，使得其國家秩序建構(gòu)中缺乏了“社會”這一層面，對此的批評參見Wolfgang Kersting，Die Republik der Tugend，Jean-Jacques Rousseaus Staatsverst?ndnis，Baden-Baden 2003，S.99.黑格爾意識到了盧梭的困境，反其道而行，直接從客觀精神和抽象的意志自由出發(fā)，大概只有在《法哲學(xué)原理》一書中，家庭才成為法哲學(xué)關(guān)照的對象?！?3〕黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1995年版，頁175。然而，仔細(xì)觀察，仍不難發(fā)現(xiàn)，從意志自由出發(fā)，黑格爾無法從個體生命的開端去觀察家，而是從兩個自由意志通過愛（eros）的結(jié)合出發(fā)。“家”就此位于婚姻之后，是情欲之愛帶來的倫理實(shí)體，隨著情欲之愛的熄滅而解體?！?4〕家因此在黑格爾看來，只是由三方面組成：婚姻、家庭的財產(chǎn)與地產(chǎn)以及子女的教育和家庭的解體。黑格爾，見前注〔33〕，頁176。個體因從家而生而與家之間的先天必然的（apriori notwendig）關(guān)聯(lián)就此成為人的后天主觀性可以左右的合約?！?5〕先天性表達(dá)的是每個人存在之先世界已有時間空間之構(gòu)架，家亦是此種時間和空間的表現(xiàn)形式。黑格爾從婚姻出發(fā)觀察家，而婚姻是因愛這種主觀性而形成，如其所言，“再說一遍，愛是感覺，是一種主觀的東西”。黑格爾，見前注〔33〕，頁176。對個體自由與家之間內(nèi)在辯證關(guān)系的失于觀察，使得黑格爾的倫理建設(shè)最后走向一個沒有“家思維”的國家與市民社會的二元對立。他的國既非效法于家，也不混同于私人社會，而是地上行走的人格神，一個政治神話。

然而，在從個體通向公共倫理的西方道路上，對于自由的明確意識，使得在現(xiàn)代西方國家建構(gòu)中，自由的個體成為政治想象和國家生活的基本符號和單位。即便是社群主義，也是經(jīng)過自由個體換算過的社群，家庭就此成為個體私人自治領(lǐng)域的一部分?！?6〕當(dāng)代社群主義內(nèi)部雖然有不同派別，但除麥金泰爾堅(jiān)持亞里士多德的實(shí)踐理性觀之外，其他社群主義者如查爾斯·泰勒、邁克·桑德爾，則是康德實(shí)踐理性的代表。而麥金泰爾對個體自由的反對：“我們都是以一個特定社會認(rèn)同的承載者來面對我們自己的環(huán)境。我是某個人的兒子或女兒，是某人的表兄或叔叔；我是這個城市的市民，是這個行會或那個專業(yè)的成員；我屬于這個氏族、那個部落、這個國家。因此，對我來說有價值的東西，也必定是對擔(dān)當(dāng)這些角色的人是有價值的。而且，我從我的家庭、我的城市、我的部落我的民族的過去繼承了遺產(chǎn)、各種債務(wù)以及期望和責(zé)任，這些東西構(gòu)成了我的生命，我的道德出發(fā)點(diǎn)，這也部分地是給予我的生命以自己的道德特征的東西?！弊憧沙蔀楸疚牡闹С?，但他由此推出的不是家人格，而是集體人格，參見Alasdair MacIntyre，After Virtue，2nd ed.，University of Notre Dame Press，1985，p.220.此種思維的非凡歷史成就毋須多言。問題在于，如果說建立在宗教信仰之上的超個體的國家觀是一種非理性，充其量是一種地方性的文化現(xiàn)象，那么建立在普遍理性基礎(chǔ)之上的國家觀，當(dāng)其選擇成人理性作為現(xiàn)代政治的基礎(chǔ)，對應(yīng)的政治只是成人的理性活動，也即成人的游戲。恰恰在這點(diǎn)上，我們看到現(xiàn)代政治思想里始終無法解決的一個問題：政治作為成人理性的平臺是非民主的，如何保證不在場者所具有的非理性與弱理性，保證理性的代表可以代表不成熟的弱理性與非理性的意志，成為現(xiàn)代民主政治無法回避的難題。這一難題，根源上在于對人自身合理尺度的把握。

家作為一種價值在中國數(shù)千年的生活實(shí)踐中逐漸成為日常生活的基本思維方式，〔37〕卡爾·施米特區(qū)分了三種法學(xué)思維：決斷的、規(guī)范的和具體秩序的思維，家思維屬于具體秩序的思維方式。當(dāng)然，施米特基于西方傳統(tǒng)并沒有詳細(xì)論述這一思維方式。參見（德）卡爾·施米特：《論法學(xué)思維的三種模式》，中國法制出版社2012年版，頁51及以下。這種思維方式的直接體現(xiàn)就是將家作為一種秩序模式類推適用的“擬家化”。從修身齊家到家國同構(gòu)，從家禮到國禮，從天與天子、君父與臣子到父母官與子民。所謂的宗教生活，一言以蔽之是“出家”。辛亥革命以來，革命與改革烽煙不斷，但從始至今，家思維一直都是中國人生活世界的基本思維方式。擬家化的典型表現(xiàn)在于，家是類比或比喻的模板，如社會主義大家庭、各民族大家庭，共同體成員都是家庭成員，成員彼此之間的關(guān)系，都可化約為家庭關(guān)系，如“我把黨來比母親”。家就此成為中國人生活世界的思維根據(jù)，也是化約其他價值和范疇的基本單位。中國歷來的正義觀，是否保障個體自由很少進(jìn)入考量，關(guān)鍵在于，家以及包含在家當(dāng)中的價值是否獲得保障。此種價值對于維系漢武帝以來的禮法秩序，意義毋須多言。比起自由來說，如前所述，家提供的是一個完整的度量尺度，這個尺度不僅包含了自由，而且還在自由之外內(nèi)含倫理。這樣一來，自由價值的成人中心化和力量沖突就得以化解。正義和生活世界的倫理通過家的化約，既可保證正義以及其他倫理借助政治權(quán)威有效貫徹，同時，還不會流失其倫理成分。

可是，如果說西方文明進(jìn)入現(xiàn)代世界的焦慮，可以用尼采的話表達(dá)為“上帝死了”，人間秩序當(dāng)如何安排；那么，中國進(jìn)入現(xiàn)代，屬于中國的現(xiàn)代性問題根本在于，“家長死了”，生活秩序如何安頓。由于在基督教里，上帝同時亦是天父，上帝之下皆為子女，自然關(guān)系中的家長子女變成了平等的兄弟姊妹，故一旦上帝死亡，家長與子女的關(guān)系遂成為空白，于是生成了西方現(xiàn)代的基本問題意識：自由與人民主權(quán)對于土豆般的個體來說如何調(diào)和，這一集中在成人間的自由和民主之間的對立，衍生出類似精英與大眾、統(tǒng)一與獨(dú)立、資本貴族與無套褲漢等難以彌合的政治疑難。在中國則表現(xiàn)為，家長已逝，未成年的兄弟姊妹如何共處。一方面，兄弟姊妹的關(guān)聯(lián)意味著，過往通過家來建構(gòu)的社會結(jié)構(gòu)與社會心理猶在；〔38〕歷經(jīng)革命洗禮而未褪色的家觀念對于中國現(xiàn)代化平穩(wěn)轉(zhuǎn)型功不可沒，如家觀念所提供的社會保障和政治關(guān)愛。雖然這也意味著，家觀念所包含的價值有必要進(jìn)一步加以理性化和制度化。關(guān)于家政型代表的規(guī)范化，參見張龑：“人民的成長與攝政的規(guī)范化”，《中外法學(xué)》2012年第1期。另一方面，現(xiàn)代性的挑戰(zhàn)則表現(xiàn)為，隨著自由觀念的侵入，兄弟姊妹長大成人，紛紛離家出走，人格獲得充分解放。當(dāng)個體自由不斷在各個領(lǐng)域搶奪家的基礎(chǔ)地位，離家出走之人格失去了回歸之路，虛無主義的結(jié)果便是功利主義的甚囂塵上。一個沒有絕對主義宗教的文化類型就此陷入了自己的現(xiàn)代化困境：上帝存活還是死亡無關(guān)宏旨，關(guān)鍵在于，家長形象坍塌了，家所包含的價值不斷流失。當(dāng)個體自由逐漸登堂入室，卻又難以獨(dú)當(dāng)建構(gòu)秩序的大任，由于未能自覺地去處理二者之間的關(guān)系，我們的生活世界越發(fā)空虛與墮落。

三、自由作為現(xiàn)代法律的基礎(chǔ)與其局限性

現(xiàn)代法治以自由立身，正如康德著名的法定義所言，“法是諸條件的總和，在這些條件之下，一個人的任意根據(jù)普遍的自由法則可與其他人的任意協(xié)調(diào)共處?！薄?9〕I.Kant，Metaphysik der Sitten，4.Aufl.，F(xiàn)rankfurt／M 1982，S.337.在這里，自由首先是一種理念，此種理念具體化為法律上的自由，從而形成現(xiàn)代法治的一套權(quán)利體系。自由與法律（強(qiáng)制）的關(guān)系就此從二元對立經(jīng)由制度化轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)力與權(quán)利互為制約的法治結(jié)構(gòu)?！?0〕憲政結(jié)構(gòu)有多種表達(dá)方式，基本的表達(dá)為：法律主體可通過此種國家權(quán)力對抗彼種國家權(quán)力，從而保障其私人自治領(lǐng)域；另外一種基本的表達(dá)方式為：個體權(quán)利和國家權(quán)力彼此成為各自行動的理由。此一結(jié)構(gòu)成為當(dāng)代法律發(fā)達(dá)國家的法律體系的基本模板。然而，當(dāng)我們說這一法治結(jié)構(gòu)不僅既保護(hù)自由又限制自由，困擾自由主義法律觀的基本問題一再出現(xiàn)，限制自由的理據(jù)如果僅僅是公意或是人民主權(quán)，那么，限制自由的結(jié)果并不都是保障其他人的自由，而是保障其他人的存在。〔41〕阿列克西在對羅爾斯的自由觀念的批判中指出，羅爾斯所主張的自由只能因?yàn)樽杂啥艿较拗?，這無法解釋《德國基本法》中的個體自由因其他人的社會權(quán)利而受到限制。參見John Rawls，“The Basic Liberties and Their Priority”，in Rawls，The Tanner Lectures on Human Values，Salt Lake City，1983；R.Alexy，John Rawls’Theorie der Grundfreiheiten，in：W.Hinsch hrsg.，Zur Idee des politischen Liberalismus，F(xiàn)rankfurt／M 1997，S.282f.就此來說，現(xiàn)代法律體系限制自由的合法性如何證成，成為自由主義法律觀必須面對的問難。

（一）自由：資格還是能力？

形式化被從實(shí)質(zhì)化的大千世界里提煉出來，是自由得以成為普適性價值的基礎(chǔ)。然而，這種拉德布魯赫筆下的形式化個體人格對應(yīng)的只是消極自由，不受別人干涉的自由。一般來說，積極自由總是引發(fā)太多爭議，而消極自由的普遍性則為學(xué)界所公認(rèn)?？墒?，從“家”觀察，消極自由仍舊不是沒有問題。在現(xiàn)實(shí)世界中，對消極自由有需求者并非所有人，只有那些成年的、強(qiáng)壯的、具有一定財產(chǎn)能力的主體才呼喚消極自由，對于那些老幼者、弱者以及無財產(chǎn)者，或者說處于這些階段的人來說，消極自由反而意味著受到群體的拋棄?！?2〕以賽亞·柏林并不否認(rèn)此點(diǎn)：“的確，向那些衣不蔽體、目不識丁、處于饑餓和疾病中的人提供政治權(quán)利或者保護(hù)他們不受國家的干涉，等于嘲笑他們的生活狀況?！眳⒁娨再悂啞ぐ亓郑骸蹲杂烧摗?，胡傳勝譯，譯林出版社2011年版，頁173。在這個意義上，自由作為普遍的法治原則包含三重彼此限制的意涵：

第一，自由作為資格：自由是一種共同體內(nèi)部的成員資格。每個共同體的成員在法律上都是平等的，都具有基本的權(quán)利資格和能力，無論年齡、性別、強(qiáng)弱以及財產(chǎn)占有情況等。

第二，自由作為權(quán)能（competence）：除了作為資格，自由還意味著行動自由。對于行動自由來說，行為能力成為關(guān)鍵。刑法上、民法上有著明確的完全行為能力、限制行為能力和無行為能力的區(qū)分，這種區(qū)分直接對應(yīng)的是法律上的權(quán)能，主體有能力獨(dú)立設(shè)定、改變或終止法律關(guān)系，譬如簽訂合同的行為。于是不難發(fā)現(xiàn)，如果說權(quán)利和權(quán)能的結(jié)構(gòu)可表達(dá)為：主體相對義務(wù)人針對某一對象享有權(quán)利，那么，權(quán)利的主體只有當(dāng)其具備相應(yīng)的行為能力之時，才能成為權(quán)能的主體，兩種主體的范圍并非一致，相反在普遍性上有著很大的程度差異。

第三，自由與義務(wù)的非對稱性：表面上看，每個人既是權(quán)利的主體又是義務(wù)主體，似乎權(quán)利和義務(wù)關(guān)系最終是一一對應(yīng)的，其實(shí)不然。每個人原則上都有資格成為權(quán)利的主體，不代表該權(quán)利訴求法律上就有義務(wù)給予滿足。對于這個差別典型的例子是勞動權(quán)，若將對于每個人都普遍有效的勞動權(quán)作為義務(wù)來理解，就變成了一個不切實(shí)際的義務(wù)，即每個人都有義務(wù)保證其他人享有工作權(quán)利、找到工作。

顯然，法律主體所享有的普遍性資格與自由行動能力之間的斷裂，是任何一種自由觀所無法回避的，單純依靠自由本身無法將這一斷裂融貫起來。

（二）自由與強(qiáng)制：對峙型的力量平衡結(jié)構(gòu)

自由作為現(xiàn)代性價值，由于其所暗含的主體成人化傾向，使得整個現(xiàn)代社會取向于成年人，以此為價值起點(diǎn)，開啟了人類超越地理和空間限制的航海以及航天的新時代，自由亦被定義為排除（一切）強(qiáng)制與阻礙。相反，法律體系從其生成開始，就是一種強(qiáng)制性命令體系，如萊布尼茨將“體系”理解為“力的體系”。〔43〕（美）羅杰·伯科威茨：《科學(xué)的饋贈——現(xiàn)代法律是如何演變?yōu)閷?shí)在法的？》，田夫等譯，法律出版社2011年版，頁75。自由與法律強(qiáng)制之間形成了鮮明的對立，這種對立背后則是普遍的自由資格和主體能力不均衡之間的斷裂。一個社會越是強(qiáng)調(diào)自由的行動能力，法律越是保護(hù)有能力者，社會結(jié)構(gòu)將越容易失衡，表面上的資格平等在政治上就會淪為階級對立和族群對立，經(jīng)濟(jì)上就會陷入馬太效應(yīng)的兩極分化。為此，現(xiàn)代法律體系在確定自由為基礎(chǔ)價值之后，進(jìn)一步引入民主價值，試圖通過民眾參與來緩和普遍資格的承諾和能力差異的現(xiàn)實(shí)之間的矛盾。由此，現(xiàn)代法律體系展開了獨(dú)具特色的力量平衡結(jié)構(gòu)，國家權(quán)力分配給立法、行政和司法機(jī)關(guān)，個體可以通過一個國家機(jī)關(guān)制約另一國家機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)自由與私人自治。〔44〕因此，1990年我國施行的《行政訴訟法》以其確立了政府與公民之間的對峙結(jié)構(gòu)而被視為中國法治現(xiàn)代化的里程碑。參見陳端洪：“對峙：從行政訴訟看中國的憲政出路”，《中外法學(xué)》1995年第4期。

可是，這一結(jié)構(gòu)并非沒有問題。當(dāng)它將每個主體都預(yù)設(shè)為成年人，預(yù)設(shè)為一個具有各種能力之人，這些能力既包括行動力也包括判斷力，并未因?yàn)楝F(xiàn)代科技發(fā)達(dá)而有所提升。不可否認(rèn)，原初那種單純依靠強(qiáng)力的行動，即命令—服從關(guān)系，進(jìn)入現(xiàn)代后為理性所重構(gòu)，變成命令—理由—服從關(guān)系，使得征服政治轉(zhuǎn)型為理性政治?！?5〕關(guān)于對二元權(quán)威結(jié)構(gòu)的批判，參見Joseph Raz，The Authority of Law，Oxford University Press，1979，p.11.然而，此種轉(zhuǎn)型不過是從對外在強(qiáng)力的依賴變成了對內(nèi)在理性能力的依賴，表面上征服政治變?yōu)槔硇哉?，?shí)則是暴力征服變成了理性征服，這種征服觀念表現(xiàn)在國際關(guān)系上，就是現(xiàn)代文明國家對非文明國家的理性征服。當(dāng)代哈貝馬斯開啟的商討哲學(xué)無疑看到了啟蒙傳統(tǒng)中內(nèi)涵的“征服”成份，遂從主體判斷力并非與生俱來，而是需要不斷培養(yǎng)和構(gòu)建出發(fā)，試圖將“征服”弱化為通過商談的“承認(rèn)”與“同意”。但是，無論是主體利用理性，還是主體間通過交往溝通來提高理性能力，都無法回避，個體理性既不可能達(dá)到真理的極致，大部分人甚至連專家的理性都達(dá)到不了。因此，理性商談在日常生活中仍舊無法勝任為每個行為的決斷提供及時的理性推理和結(jié)論的任務(wù)?！?6〕關(guān)于理想商談與現(xiàn)實(shí)商談之間的差異，參見Robert Alexy，Recht，Vernunft，Diskurs，F(xiàn)rankfurt／M 1995，S.124.更為關(guān)鍵的是，理性能力不等于道德心，前者在西方語境里對應(yīng)的是客觀性，而后者則是主觀性。因此，即便理性能力足夠，不代表道德能力同樣提高，恰恰是在追求理性規(guī)劃能力提高的過程中，道德心，對于能力弱者的道德心隨著對理性的信任而越發(fā)弱化?！?7〕洛克在論證財產(chǎn)權(quán)時，提出了確定財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)乃在于理性上有意識的勞動。由于印第安人缺乏理性意識的勞動，故其生于斯長于斯的廣闊土地與作物仍舊屬于無主物，英國對于非理性的印第安民族殖民也就具有了理性合法性。參見（英）約翰·洛克：《政府論（下）》，商務(wù)印書館1997年版，頁20。于是，道德心的成長與現(xiàn)代西方理性哲學(xué)的矛盾為人所忽視，越是有意識地通過理性提高倫理能力，如康德以來的倫理學(xué)基本方向，越是沿著理性構(gòu)建的力學(xué)方向走的越遠(yuǎn)，道德心，對于非理性和弱理性者的道德心越是退化，結(jié)果必然是倫理建設(shè)的南轅北轍。在這種情況下，所謂的政治團(tuán)結(jié)只能是一種主觀愿望，越是期待通過提高理性能力以求達(dá)致政治團(tuán)結(jié)，法律體系中的沖突與對峙越發(fā)凸顯。

（三）自由權(quán)與社會權(quán)

當(dāng)代法律思想中，自由權(quán)以及同自由相連的對國家權(quán)力的限制，使得憲法上的公民權(quán)利的一個面向就是防御國家的侵犯。然而，純粹的防御權(quán)在排除國家干涉的同時，邏輯上無法證成國家存在的必要性?！?8〕Ulrich Thiele，Die politische Ideen.Von der Antike bis zur Gegenwart，Wiesbaden 2008，S.158.盡管有學(xué)者致力于論證最小國家，以期個體自由最大化，但現(xiàn)實(shí)生活充分表明，最小國家隨著后工業(yè)化時代以及風(fēng)險時代的帶來，早已遠(yuǎn)離生活實(shí)踐。

于是，即便僅從國家權(quán)力與公民權(quán)利對峙的邏輯觀察，亦不難發(fā)現(xiàn)，凡強(qiáng)力者，無論自然、社會還是國家之強(qiáng)力，必然會帶來對個體自由的侵犯，這些力量越膨脹，請求國家越來越深地介入到私人生活領(lǐng)域的需求越大。而這種介入并非只是侵犯，還有保障。故個體自由權(quán)除了防御國家權(quán)力侵犯之維度，亦還有向國家請求提供積極保護(hù)的維度，只是后一維度已經(jīng)超出了個體自由本身的理論根據(jù)。在自由與通過“社會契約精神”確立的國家之間，可以說，防御權(quán)是自由精神對國家的否定，而社會權(quán)（social rights），就其作為個體要求國家保護(hù)的權(quán)利〔49〕社會權(quán)作為公民基本權(quán)利最早由1919年的《魏瑪憲法》所規(guī)定，到上個世紀(jì)70年代則為法學(xué)理論和各國立憲實(shí)踐廣為接受。關(guān)于社會權(quán)作為要求保護(hù)的權(quán)利，參見Robert Alexy，Theorie der Grundrechte，F(xiàn)rankfurt／M 1985，S.410.，則是國家對自由精神的否定，二者之間不是互相證成而是彼此否定的關(guān)系。一旦社會權(quán)不是通過社會層面，而是借助國家強(qiáng)力來實(shí)現(xiàn)，國家在獲得正當(dāng)性的同時，亦是自由精神萎靡之日。在這個意義上，自由這一普遍性的理念在每個共同體或法律體系中，都只能對應(yīng)部分成員而非全部，恰恰在這點(diǎn)上，可以發(fā)現(xiàn)西方制度文明的局限，無論希臘模式即通過奴隸來保障自由的城邦政治，還是現(xiàn)代以來的美國民主自由政治，通過盤剝其他發(fā)展中國家而獲得足夠經(jīng)濟(jì)保障下的帝國模式，都表明單一的自由精神無法證成社會權(quán)，而過多的社會權(quán)必將腐蝕自由精神。若不能找到更高的合法性層面，此種制度模式要么從內(nèi)部朽壞，要么對外不斷擴(kuò)張直至國力耗盡。

總之，自由一旦成為具體國家立法的精神基礎(chǔ)，盡管其聲稱每個人皆享有自由，但由于從一開始就失去了對人存在尺度的完整把握，法律秩序要么成為自由與強(qiáng)制對立的線性結(jié)構(gòu)，要么變成依賴于成年理性支配的專制秩序。在這個意義上，自由價值只能是一國法律秩序結(jié)構(gòu)里諸價值中的一元。更準(zhǔn)確的說，自由只是家價值中的一個環(huán)節(jié)，現(xiàn)代法律秩序的健全結(jié)構(gòu)對應(yīng)的不是自由價值，而是可體現(xiàn)完整生命尺度的家價值。

四、法律體系中自由與家關(guān)系的重構(gòu)

（一）價值與規(guī)范

價值并不屬于法律體系內(nèi)部的概念。現(xiàn)代法律體系的創(chuàng)生，理論上源于建國之初的立憲。一般來說，立憲之后，社會價值和生活方式得以制度化，凡是生活世界里的基本價值認(rèn)定為好的（good），在憲法和法律中就規(guī)定為應(yīng)當(dāng)（ought）?！?0〕Robert Alexy，F(xiàn)n.49，S.133.某種程度上，價值與規(guī)范的一致性可被視為包容性實(shí)證主義與非實(shí)證主義的共識。在一個成熟發(fā)達(dá)的法律體系中，價值制度化為法律規(guī)范中的原則規(guī)范。在我國，無論憲法、民法還是刑法中都有著明確的原則規(guī)范?？墒?，并非所有的價值都當(dāng)然地成為法律中的原則規(guī)范，對于不發(fā)達(dá)的，尤其以移植為主的法律體系來說，法律體系與現(xiàn)實(shí)生活之間通常是價值與法律規(guī)范錯位的空間。在特定歷史階段，如一國面對未來缺乏明確方向的時候，法律規(guī)范與日常生活中的價值之間常常有著嚴(yán)重的不對應(yīng)性。此種不對應(yīng)性雖不必然要通過革命運(yùn)動來完成，但若不及時加以法律規(guī)范化，則會直接影響到法律秩序與人心安定。

自由作為一種價值觀和法律原則明確體現(xiàn)在我國法律體系的各項(xiàng)規(guī)定當(dāng)中，但其中的很多規(guī)范卻并未因此具有效力、得到貫徹。相反，盡管在我國憲法以及其他法律中對家價值的保護(hù)態(tài)度含混，而且觀念上家一度成為革命的對象，前文所言的相關(guān)規(guī)范更像是一種革命殘余。然而頗為反諷的是，日常生活中，自由觀念主導(dǎo)下的生活方式始終停留在觀念層面，家價值卻在極大程度上成為人們?nèi)粘Ｐ袆拥睦碛?，甚至是排他性的行動理由?！?1〕行動理由自從拉茲（Joseph Raz）引入到法律分析之后，成為法學(xué)理論研究的基本范式。然而，當(dāng)拉茲將法理解為排他性的行動理由之時，這種本體論意義上的法的界定，無法展示轉(zhuǎn)型社會的復(fù)雜性。事實(shí)上，在中國人的日常生活中，個體在體現(xiàn)自由價值的法律規(guī)定和家價值之間，常常排除前者，而以后者為行動理由。這時就可發(fā)現(xiàn)，家價值才是日常生活的法律權(quán)威。回顧過去，早在上個世紀(jì)之初，自由與家價值就在秩序構(gòu)建主導(dǎo)權(quán)上展開猛烈爭奪，只是這種爭奪突出表現(xiàn)在文化領(lǐng)域，往往以革命與文學(xué)的形式出現(xiàn)，真正在法律規(guī)范領(lǐng)域里燃起硝煙，卻是集中于改革開放大規(guī)模移植西方法律。然而，文化中未能妥善安頓的價值混亂，指望通過立法與司法來解決，無疑是誤解了規(guī)范本身的屬性。規(guī)范性是規(guī)范的本質(zhì)屬性，它是一種應(yīng)然，而通過外部移植引入的自由價值和制度，并非當(dāng)然因?yàn)橥ㄟ^立法機(jī)關(guān)的程序就成為法律規(guī)范，實(shí)則是一種權(quán)力事實(shí)。這就使得自由與家價值之爭，不是在規(guī)范意義上的詮釋與溝通，從而對二者加以理性的權(quán)衡；相反，自由借助國家之強(qiáng)力，勢如破竹地瓦解家價值在日常生活中的原有功能，原本是以構(gòu)建常態(tài)生活秩序的法治建設(shè)，結(jié)果變身為打破現(xiàn)有生活秩序的革命暴力?！?2〕比如發(fā)生在河南的平墳事件，絕不是文化意義上的理解與溝通，而是一種全然的強(qiáng)制與暴力。在這個意義上，若要解決自由與家價值之爭，同時還不至于陷入到永續(xù)革命的怪圈，自由與家價值走向規(guī)范化，從而形成一種包容與批判的理性論證秩序，就成為我國法律體系建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。

（二）現(xiàn)代法治內(nèi)涵的雙重結(jié)構(gòu)

人民主權(quán)是現(xiàn)代政治體的合法性根基，當(dāng)代世界各國無不在憲法中加以明確規(guī)定。作為上帝死亡之后的理性替代，人民成為新時期的立憲或立法者?？墒?，當(dāng)中國引入人民概念作為自身法律體系的基礎(chǔ)，人民所替代的其實(shí)并非“上帝”，而是上天之子與萬民之父——皇帝。如果說，人民已經(jīng)成為我國當(dāng)下憲法中明確規(guī)定的合法性基礎(chǔ)，那么，我們的政治問題絕非上帝之后世俗化生活如何安排，而是人民作為新時期的“家長”，如何既能保障公民的自由，還可維護(hù)家庭成員的慈孝友愛。每個共同體的成員既可以參與到國家政治生活當(dāng)中，還可從冷冰冰的權(quán)力與權(quán)利的格局中，發(fā)現(xiàn)以人的完整尺度為根據(jù)的飽滿的生活世界。

顯然，此處的“人民”，因其經(jīng)歷過現(xiàn)代理性洗禮，必然要展示出雙重形象：一個是權(quán)力與權(quán)利對峙格局中的立法者，一個則是從出生到死亡的生命存在的守護(hù)者。前者的形象乃是自由與強(qiáng)制的平衡，人民主權(quán)必須服務(wù)于個體自由之實(shí)現(xiàn)，后者的形象表面上看似乎仍是傳統(tǒng)的家長形象，實(shí)則是生命存在的守護(hù)者。前者追求力量對抗和控制范圍的無限擴(kuò)張，于是有政治、經(jīng)濟(jì)和軍事力量的無限擴(kuò)張；后者則考慮到先天的局限而不時告誡政治體有所收斂，明智如審慎的人口治理。前者追求消極自由和防御權(quán)，個體得享足夠的私人自治空間；后者則要求政治友愛與承認(rèn)，自由競爭的世界只有遠(yuǎn)近親疏，而無自我與他者的仇恨。就此而言，現(xiàn)代西方政治在自然世界之上利用人民主權(quán)與個體自由硬生生支撐出一個對峙結(jié)構(gòu)，若無家原則滲透其中，法律體系的運(yùn)轉(zhuǎn)無非是往返于理性專制與無政府主義之間。進(jìn)入社會法治國（或曰行政法治國）時代，可以說是對人民作為現(xiàn)代“家長”形象的印證。只是這一重安排，就理性自覺來說，在西方尚無意識到家為社會福利之理論根本。在中國，傳統(tǒng)家觀念還有待理性化和規(guī)范化。

（三）“孝與慈”作為基本權(quán)利

家原則所表達(dá)的守護(hù)生命成長與衰微的法治結(jié)構(gòu)，意味著不能對自由加以排斥，而是要加以揚(yáng)棄。確切說，只有通過家原則，世俗生活才可獲得真實(shí)的自由。但是，作為基本價值的家要想獲得貫徹實(shí)現(xiàn)，仍舊要表明自己的可制度化和操作性?！靶⑴c慈”是家價值的具體內(nèi)涵，如前述，我國憲法里已有相應(yīng)的規(guī)定。但是，這兩個價值在制度化的過程中仍有需要澄清的問題。因?yàn)閷⒛骋粋€道德價值制度化，并非輕易的事情，如在富勒看來，是一個從愿望性道德如何轉(zhuǎn)變成義務(wù)性規(guī)范的艱難過程。〔53〕（美）富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，法律出版社2009年版，頁522-524。故同其他價值一樣，它們亦要通過功利主義的化約來促成其實(shí)現(xiàn)。

作為倫理規(guī)范，孝與慈在中國語境下很少為人質(zhì)疑。然而，二者的約束力也因此表現(xiàn)為每個個體的內(nèi)在自我約束。在一個商業(yè)發(fā)達(dá)的時代，孝與慈作為倫理規(guī)范若要被遵守，就需要同個體效用最大化的功利原則相競爭。自孔子以降，義利之辯就是一個長久爭議的理論話題。雖然孔子指出君子與小人之別，但是儒家思想并沒有局限于二者的排斥關(guān)系，而是認(rèn)為二者可以調(diào)和。從制度史上觀察，孝與慈之所以成為人們的行為規(guī)范，就在于孝與慈雖非以權(quán)利義務(wù)相稱，但實(shí)際上是以權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系加以建設(shè)，故有必要將此關(guān)系加以理性化和明晰化。〔54〕馬克斯·韋伯將現(xiàn)代性的基本精神定義為“理性化”，即手段-目標(biāo)理性，參見李猛：“理性化及其傳統(tǒng)”，《社會學(xué)研究》2010年第5期。

古語常說“養(yǎng)兒防老”，就句意來看，父母之所以養(yǎng)兒以慈，有著很強(qiáng)的工具理性而非倫理性。同樣，子女之所以孝順，乃是因?yàn)橹跋碛羞^父母之慈?？梢?，當(dāng)孝與慈想要成為可資適用的行為規(guī)范之時，由于倫理本身的缺乏行動力，使得引入功利化原則非常必要。但是，孝與慈之間關(guān)系的功利化表達(dá)又同一般意義上的互利行為不同，前者在時間上是歷時性，而后者則是共時性。因此，將孝與慈加以制度化，并不意味著，簡單地將孝與慈之間的功利關(guān)系確定下來，從而將二者歷時性的不對稱關(guān)系對等于可直接利益換算的共時性交易行為，而是說二者既是規(guī)則，也是原則?！?5〕關(guān)于規(guī)則與原則理論，參見R.Dworkin，Taking Rights Seriously，Cambridge，1979，pp.15-45；R.Alexy，F(xiàn)n.49，S.71.按照阿列克西的理論，在規(guī)則之間沖突的情形下，一個規(guī)則若不是作為例外條款嵌入另一規(guī)則，那么，其中一個規(guī)則就會被宣布為無效。而原則之間發(fā)生沖突，并非其中一個無效，而是何者在權(quán)衡之后具有優(yōu)先性。在規(guī)則層面上，二者之間是權(quán)利義務(wù)的對應(yīng)關(guān)系，它們在利益上具有可通約性；在原則層面上，二者的歷時性存在本身各自具有獨(dú)立的正當(dāng)性，既可為現(xiàn)實(shí)中的慈孝典范提供合法性，同時在與自由原則沖突時，不會因此失效，而是可以平等競爭。否則，憲法所規(guī)定的“撫養(yǎng)和贍養(yǎng)”要么只是一種倫理價值的同義反復(fù)，要么淪為自私自利者的口實(shí)。據(jù)此，在規(guī)則層面上，若說慈是權(quán)利，也就意味著孝是義務(wù)，而孝如果是權(quán)利，而慈是義務(wù)的話，那么慈與孝之間在法律上就是一種功利化的對等關(guān)系。進(jìn)而，慈與孝本身各自都成為法律原則，成為社會公共性建構(gòu)的基礎(chǔ)，法律體系中的具體規(guī)則如果同孝或慈原則相悖，都會無效。

（四）家的社會功能與父愛主義

公法與私法的劃分被視為現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)。劃分公私法的標(biāo)準(zhǔn)，大陸法系的學(xué)界羅列多種，但都可歸為個體自由類型的標(biāo)準(zhǔn)，如權(quán)利、利益以及主體等。從這類標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，同家相關(guān)的法律自然屬于私法，家遮蔽在個體自由的私人空間內(nèi)。進(jìn)入20世紀(jì)后半葉之后，公私混同成為趨勢，相應(yīng)的也有學(xué)者如德國學(xué)者帕羅斯基（H.Pawlawski），提出公法、私法與社會法的三分法。〔56〕Hans M.Pawlawski，Allgemeiner Teil des Bürglichen Gesetzbuchs，7.Aufl.，Heidelberg 2003，S.17.然而，三分法中的社會對應(yīng)的若既非國家理性，也不是個體利益，譬如私人企業(yè)無疑是私法人，國家機(jī)關(guān)則是公法人，那么，學(xué)校、醫(yī)院、養(yǎng)老院等機(jī)構(gòu)的性質(zhì)就頗為模糊。于是，此處必然要問的是，這些機(jī)構(gòu)所行之公共事務(wù)的“公共性”和“價值基礎(chǔ)”何在？如果不是為了促進(jìn)個體價值，那么，公法人守護(hù)的難道是超個體的價值嗎？顯然，如果說社會法和社會權(quán)利的基礎(chǔ)就在于家所表達(dá)的人的存在價值，那么，這些機(jī)構(gòu)其實(shí)是家價值的社會功能機(jī)構(gòu)。就家表達(dá)了個體生命成長與衰微的維度來說，促進(jìn)個體教育的機(jī)構(gòu)所維護(hù)的并非超個體的價值，而是家價值，類似的像幼兒園、養(yǎng)老院以及醫(yī)院亦然，這些公法機(jī)構(gòu)都是家功能的外化。如果說這些機(jī)構(gòu)不再是私人機(jī)構(gòu)，而是具有公共屬性，那么，家在現(xiàn)代法律體系里，就不簡單的是個體權(quán)利保護(hù)的對象，而是社會法的基本單位，社會事務(wù)本身。在這個意義上，現(xiàn)代法治也可以理解為家政的現(xiàn)代化，家價值構(gòu)成了社會法和社會權(quán)利的基礎(chǔ)。

在當(dāng)代西方法學(xué)領(lǐng)域，家的社會功能最典型的表述是“父愛主義”。顧名思義，父愛主義是像父親那樣行為或?qū)Υ讼駥Υ⒆幽前?。?7〕孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：“法律父愛主義在中國的適用”，《中國社會科學(xué)》2006年第1期。法律上的父愛主義，簡言之，就是為了相對人的福利、需要和利益，法律要么是阻止其自我傷害，要么是增進(jìn)其利益，如禁酒駕、強(qiáng)制系安全帶、強(qiáng)制戒毒等。父愛主義在西方法律思想史上引發(fā)高度爭議，早在啟蒙時期，就在洛克與菲爾默、〔58〕洛克，見前注〔47〕，頁39；Robert Filmer，Patriarcha and other Writings，Cambridge University Press，1991.康德與其老師伍爾夫（Christian Wolff）之間發(fā)生過父權(quán)與自由之間的論戰(zhàn)，〔59〕Frank Grunert，Paternalismus in der politischen Theorie der deutschen Aufkl?rung，in：Paternalismus und Recht，Tübingen 2006，S.9-28.最終以洛克和康德獲勝告終。密爾對父愛主義的攻擊更是關(guān)鍵，將父愛主義嚴(yán)格限定在避免對方傷害的極小范圍內(nèi)。但是，這一范圍隨著制度實(shí)踐而有逐步擴(kuò)大趨勢，作為一項(xiàng)基本原則，父愛主義在西方各國法律上有著廣泛的應(yīng)用，連哈特都在1963年的文章中承認(rèn)，父愛主義在法律里有著很多應(yīng)用的例證?！?0〕H.L.A.Hart，Law，Liberty and Morality，Oxford University Press，1963，s.32.就此而言，富有爭議的父愛主義從一種思維變成具有約束力的法律規(guī)范，已是一種法律實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)。若從規(guī)范意義上來講，它更為恰當(dāng)?shù)谋硎鍪恰案复仍瓌t”。父慈原則內(nèi)涵豐富，但在現(xiàn)代理性意義上，這一法律規(guī)范走的是一條中間道路，由于既無法對個體理性產(chǎn)生信任，又由于傳統(tǒng)的父愛更接近家長制（patriarchy），也無法得到信任，故通過現(xiàn)代理性和規(guī)范化之后，父慈原則成為一種社會公共理性的表達(dá)。在這個意義上，家原則既有慈愛的內(nèi)涵，還有著公共理性的嚴(yán)謹(jǐn)。

（五）包容與權(quán)衡：自由與家原則的沖突法則

如前已述，家是對個體自由的揚(yáng)棄，故家價值中內(nèi)含自由價值。不過，家與自由這種歷時性的包容關(guān)系，并不代表二者在共時性上不會發(fā)生沖突。當(dāng)二者之間發(fā)生沖突時，采取何種沖突法則就至為主要。事實(shí)上，自由與家原則都是一種權(quán)利束。自由原則由一系列政治上、經(jīng)濟(jì)上和程序上的基本權(quán)利與自由所組成，其中程序權(quán)進(jìn)一步要求國家機(jī)構(gòu)功能化和法治化，從而引導(dǎo)出國家權(quán)力的組織和分配原則。同樣，家原則包括家庭自治、孝慈原則、父愛主義、最小生存保障原則等。二者之間的沖突以及沖突法則可從三個方面來加以說明。

當(dāng)下首先被忽略的是家作為立法原則。在我國的立法意識當(dāng)中，家?guī)缀跏且粋€完全被自由原則遮蔽的價值，國家治理的思維總是從個體出發(fā)，這同民間生活中仍舊保留的家觀念之間，形成了復(fù)雜的關(guān)聯(lián)：二者彼此對立，卻又毫無條理的擰結(jié)在一起。這使得國家治理邏輯混亂，對自由的追求帶來的卻是一種高能耗、低效率和缺乏社會保障的浪費(fèi)型治理后果。因此，就自由與家之間的立法沖突來說，賦予家與自由同等的正當(dāng)性地位至為重要。其次，二者時常會在法律適用過程中發(fā)生沖突，一般來說，這需要很高的法律分析技術(shù)。就二者作為法律中的原則規(guī)范來說，利用比例性原則以及阿列克西所提出的權(quán)衡法則是一種有效的方法。〔61〕關(guān)于法律原則與原則之間的沖突法則，參見Robert Alexy，“On Balancing and Subsumption-A Structural Comparison”，Ratio Juris 2003（16），pp.433-449.有問題的是，權(quán)衡法則是一個通過程序的事后判斷，權(quán)衡之前需要一個預(yù)先判斷何者具有表面優(yōu)先性（prima facie）?！?2〕參見Robert Alexy，Recht，Vernunft und Diskurs，F(xiàn)rankfurt／M 1994，S.260.顯然，當(dāng)代主流西方觀點(diǎn)認(rèn)為，任何時候，自由都應(yīng)表面優(yōu)先于家原則，只有當(dāng)能夠提出實(shí)質(zhì)理由，足以表明它比自由原則更值得保護(hù)，家原則才優(yōu)先于自由原則。這無疑具有很強(qiáng)的說服力，但也有著特定的范圍，即只是法律體系內(nèi)部的司法沖突法則。故第三方面從歷史情勢層面上對二者的沖突予以觀察。在秩序狀態(tài)下，自由原則表面優(yōu)先于家原則，一般來說較少疑議；但是當(dāng)社會結(jié)構(gòu)分化嚴(yán)重，自由便不應(yīng)具有表面優(yōu)先性，而是家原則和社會保障具有表面優(yōu)先性。

總體來說，家原則與自由原則的關(guān)系是一種包容與競爭的關(guān)系，從國家秩序的歷史縱深來說，家原則具有更強(qiáng)的包容性和涵蓋性，而就一般規(guī)范秩序狀態(tài)來說，法律體系內(nèi)的自由原則較之家原則具有表面優(yōu)先性。當(dāng)二者發(fā)生沖突的時候，則需要進(jìn)一步通過權(quán)衡的理性法則來確定何者具有優(yōu)先性。

五、結(jié) 語

進(jìn)入現(xiàn)代之初，西方堅(jiān)船利炮的強(qiáng)烈打擊，使得凡家以及建立在家觀念基礎(chǔ)之上的政治構(gòu)造都顯得那么不合時宜。可是，盡管經(jīng)歷了長達(dá)百年的離家出走之路，家觀念仍舊根深蒂固地存活于中國人的日常生活當(dāng)中，各種混亂都可直接或間接歸因于自由之“言”無法同顧家之“行”相一致。反觀自由價值塑造的現(xiàn)代法律秩序，由于自由價值必然要對成人理性和力量加以推崇，公共秩序構(gòu)建變得格外困難，時常因個體的有限理性與過于理想化的公共理性間的高度緊張而陷入斷裂，每個身處其間的個體生命總有一種力量不繼、后續(xù)乏力的感覺。故自由價值無力獨(dú)自完成整合政治體以及構(gòu)建秩序的任務(wù)。在我國的法律體系中，盡管從西方移植而來的法律占據(jù)主流，但傳統(tǒng)價值仍舊在法律體系中有所保留，很多法律中都規(guī)定了對家價值的保護(hù)。發(fā)現(xiàn)和重構(gòu)這些價值具有重要意義，因?yàn)檫@樣一來，自由與家價值不會因?yàn)楹唵蔚膶α⑴c否定關(guān)系而變得你死我活，最終兩敗俱傷。相反，對于秉持“家”觀念的中國人來說，二者完全有可能通過相互揚(yáng)棄的包容與競爭，化解自由之戾氣，提升家觀念進(jìn)步之力量。在這個意義上，相比起僅僅截取生命之一段的個體自由，經(jīng)過自由洗禮而內(nèi)涵自由維度的家觀念，有可能更好的勝任現(xiàn)代國家乃至整個世界秩序建構(gòu)的使命。