葉竹盛

近日，北京師范大學(xué)和西北政法大學(xué)的研究人員分別發(fā)布了上一年度企業(yè)家犯罪的案例報(bào)告。報(bào)告顯示，民營企業(yè)家犯罪的數(shù)量和規(guī)模都有所提高。僅經(jīng)媒體報(bào)道的案例中，民企犯罪金額就已超過1萬億元，達(dá)到湖北省去年生產(chǎn)總值的一半。民營企業(yè)已經(jīng)成了中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要力量，但為什么相當(dāng)時(shí)間內(nèi)處于犯罪的多發(fā)期？應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對這種局面？

最直覺的答案便回到已經(jīng)討論了多年的“企業(yè)原罪說”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)赦免或者寬待犯罪的企業(yè)及其管理者。在北京師范大學(xué)報(bào)告的發(fā)布會上，該校刑事科學(xué)研究院常務(wù)副院長盧建平教授提出：“在我國現(xiàn)階段，民營企業(yè)仍然處在一個(gè)發(fā)育期。我們應(yīng)該借鑒學(xué)習(xí)我國《刑法》當(dāng)中對于未成年人犯罪的刑事政策，就是教育為主，懲罰為輔，教育改造挽救為主。對于民營企業(yè)的犯罪，總體政策相對要寬松，以扶持為主，應(yīng)該堅(jiān)持謙抑原則。”

這與湖北省委提出的針對民營企業(yè)“護(hù)幼容錯(cuò)不赦罪”的原則相呼應(yīng)。湖北省麻城市公安局在2012年工作總結(jié)中說，依循這一原則，“對企業(yè)和企業(yè)家在生產(chǎn)經(jīng)營活動中犯罪情節(jié)輕微的，依法從輕、減輕或免予處罰，對犯罪情節(jié)嚴(yán)重的，依法打擊”。“護(hù)幼容錯(cuò)不赦罪”在今年湖北省的“兩會”上引起了代表熱議，在民營企業(yè)家中引發(fā)了共鳴，不少人認(rèn)為對于成長中尚弱小的民營企業(yè)，“理應(yīng)備加呵護(hù)”。

民營企業(yè)的刑事政策

然而，盧建平提出的借鑒未成年犯罪的刑事政策扶持民營企業(yè)的說法，在另外一些學(xué)者和律師眼中，卻并不符合刑法的原理。經(jīng)常代理企業(yè)家犯罪案件的楊學(xué)林律師告訴《南風(fēng)窗》記者，“這種比喻是不對的，企業(yè)發(fā)展不成熟和刑法上保護(hù)未成年的理念出發(fā)點(diǎn)是不一樣的。制定這樣的立法保護(hù)企業(yè)家肯定通不過，是天真的想法。”華南理工大學(xué)刑法學(xué)教授徐松林解釋說，“刑法上寬待未成年人等特殊群體，主要是考慮到他們在認(rèn)識和辨認(rèn)能力上的不足，對由成年人經(jīng)營的民營企業(yè)做類比并不妥當(dāng)。”

與呼吁寬待企業(yè)家的聲音相反的是，中國的刑事政策實(shí)際上要求從嚴(yán)懲處一些特定的企業(yè)犯罪。比如2010年最高院發(fā)布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》，在中國頻發(fā)食品藥品安全事故的現(xiàn)實(shí)下，最高院要求從嚴(yán)懲處相關(guān)企業(yè)犯罪的政策實(shí)際上更能代表民眾的心聲。

當(dāng)然，民營企業(yè)犯罪的時(shí)代背景比較復(fù)雜，對于部分犯罪的從嚴(yán)處置并不能代表整體的刑事政策。2009年，受到金融危機(jī)的影響，珠三角一些外向型企業(yè)的經(jīng)營遭受困難，廣東省檢察院出臺了促進(jìn)企業(yè)發(fā)展的 “10條意見”規(guī)定，“查辦企業(yè)經(jīng)營管理者和關(guān)鍵崗位工作人員的職務(wù)犯罪案件，檢察機(jī)關(guān)要及時(shí)與主管部門或企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)溝通，慎重選擇辦案時(shí)機(jī)，犯罪情節(jié)輕微的，酌情暫緩辦理”。此外還發(fā)布了受理企業(yè)舉報(bào)線索時(shí)，“不準(zhǔn)隨意凍結(jié)企業(yè)賬號”等“六不準(zhǔn)”。

這個(gè)政策在當(dāng)時(shí)也引起了熱議。西南政法大學(xué)教授茍鵬撰文分析稱，這一政策容易出現(xiàn)“企業(yè)犯罪成本下降、收益上升的后果”，且不利于法制統(tǒng)一。但是中國中小企業(yè)副會長周德文歡迎這一政策，他分析稱，“同樣兩個(gè)企業(yè)，都有偷稅漏稅的行為，一個(gè)追究被拘，銀行要查封凍結(jié)其賬戶，債主們緊跟其上，這個(gè)企業(yè)可能就被‘搞死了。另一個(gè)政府對其采取較為寬松的政策，讓你把稅收補(bǔ)齊并處以罰款，主管仍在外面主持工作，就會對企業(yè)、對債權(quán)人形成一種信心”。

徐松林告訴《南風(fēng)窗》記者，刑事政策在堅(jiān)持刑法不動搖的前提下，可以指導(dǎo)刑事司法的把握度，因?yàn)樾谭l文上本身就規(guī)定了一定的幅度，而且也可以采用松緊不同的解釋。楊學(xué)林認(rèn)為，不隨意使用逮捕羈押等強(qiáng)制措施應(yīng)該是大的發(fā)展方向，不僅應(yīng)該適用于企業(yè)家，而且對所有人都應(yīng)該一樣。最高院的刑事政策文件也規(guī)定，在一定條件下，“一般可不采取羈押措施”和“一般可不決定逮捕被告人”。

“不赦罪”還是“不設(shè)罪”？

頗有意味的是，關(guān)于湖北省提出的“護(hù)幼容錯(cuò)不赦罪”的原則，大概是出于筆誤，不少媒體報(bào)道上變成了“護(hù)幼容錯(cuò)不設(shè)罪”。一字之差，相去甚遠(yuǎn)，但是這也顯示“不設(shè)罪”一說的確有一定的支持度。當(dāng)然，大概沒有人會支持對企業(yè)家群體的所有罪責(zé)都一律赦免，但是考慮到中國民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境的特殊性，不少人同情理解一些特定類型的企業(yè)犯罪。

陳有西最近撰文稱，“中國法律有消滅民營企業(yè)的基因”。他分析，中國《刑法》中約1/4的罪名都與市場經(jīng)濟(jì)秩序相關(guān)，罪名之多，因此“如果我是一名公安局長，任何一個(gè)企業(yè)家，只要經(jīng)營了5到10年，每個(gè)人列上5個(gè)罪名，量刑上搞到死刑，一點(diǎn)問題沒有”。

徐松林認(rèn)為陳有西的說法雖然略顯夸張，但的確說出了一定的道理，中國《刑法》并沒有平等保護(hù)民營經(jīng)濟(jì)，“有些罪名，例如擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪等，基本上就是專門針對私營經(jīng)濟(jì)的”。其中非法吸收公眾存款罪正是北京師范大學(xué)報(bào)告中2012年民營企業(yè)家犯罪最集中的罪名。中國現(xiàn)行《刑法》是在1979年《刑法》的基礎(chǔ)上經(jīng)過多次修訂而成。徐松林認(rèn)為，沒有平等保護(hù)的根源就在于，《刑法》中仍然存在“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想存余”。

西北政法大學(xué)刑事法律研究中心特邀研究員王榮利是《2012年度中國企業(yè)家犯罪案例報(bào)告》的撰寫人，他告訴《南風(fēng)窗》記者，造成企業(yè)家犯罪劇增的一個(gè)制度背景是，現(xiàn)行法律制度比較混亂，“在法律約束下，企業(yè)家很多事情做不成，只能走違法的路子”。王榮利打了個(gè)比喻，就像一條路，本來只能劃4車道，我們的法律卻劃出了5個(gè)車道，開車的人肯定要違法。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，2012年度，發(fā)生在融資領(lǐng)域的民營企業(yè)犯罪高達(dá)36.4%。王榮利分析，這主要?dú)w咎于中國不合理的金融政策。一方面，銀行利息和高利貸的利差太大，導(dǎo)致民眾爭相借錢給進(jìn)行集資的企業(yè)；另一方面，民營企業(yè)很難從銀行貸款，只能轉(zhuǎn)向民間融資。

在福建開辦企業(yè)的王先生告訴《南風(fēng)窗》記者，現(xiàn)在不探討制度清不清明，卻探討企業(yè)家犯不犯罪，這是本末倒置了，“政府是建立條條框框的人，你自己沒有搞好，你的系統(tǒng)有漏洞，卻來瞄準(zhǔn)下面的人，這個(gè)沒有道理”。

寬容企業(yè)還是限制官員？

在福建和廣東等地經(jīng)商的多位私營企業(yè)主告訴《南風(fēng)窗》記者，他們的共同感受是，“在中國可以不違法、不違規(guī)而做生意的企業(yè)很難活”。一位李姓企業(yè)主甚至直截了當(dāng)?shù)卣f，“中國基本上就沒有干凈的企業(yè)”。

當(dāng)《南風(fēng)窗》記者問李先生，您是否認(rèn)同企業(yè)家“原罪”應(yīng)該赦免時(shí)，他幾乎毫不猶豫就回答說“沒有必要”。不過他很快又說，要區(qū)分情況，“像稅務(wù)問題，有些是為了生存，而不是為了暴利，這些不算‘原罪”。李先生對于那些為了圖取暴利，動用“關(guān)系”或是無限度集資的做法非常憤怒，“其實(shí)大部分像我這樣安守本分的商人就是想賺點(diǎn)小康錢，他們一些人原始資本的積累過于不正常，蒙人、動機(jī)不純。如果他們不受傷，就會有其他人受傷”。對于這些群體，李先生說，如果赦免他們，那就是既利用國家賺錢，又利用國家來保護(hù)他們，說不過去。

王先生告訴《南風(fēng)窗》記者，“我們不需要寬待，把那些當(dāng)官的管好更重要?！蓖跸壬f，他和他的朋友們有時(shí)候并不是想主動行賄，而是被逼無奈，“你不給錢他們就不辦事啊，三天兩頭來找麻煩，說實(shí)話，要真查，誰能沒有個(gè)什么問題”？法律制度上的問題將眾多民營企業(yè)放在了不利的位置，“經(jīng)不起查”的心理之下，萌生了巨大的選擇性執(zhí)法空間。李先生說，現(xiàn)在的情況下，在政府面前，沒有哪個(gè)普通商人不是懷著卑微的心態(tài)，“不主動給錢，他們自然會找上門來”。

湖南省省委書記周強(qiáng)2012年底曾在湖南省經(jīng)濟(jì)工作會議上痛斥，“有些部門、有些干部過去是要有好處才辦事，現(xiàn)在就是拿了好處也不辦事，喝完了酒，吃完了飯，泡完了腳，屁股一拍就走人，什么事也不辦，什么問題也不幫企業(yè)解決！”官員敢于“拿錢不辦事”也許正是利用了企業(yè)主們“經(jīng)不起查”的惶恐心態(tài)。

李先生說：“真正敢放肆的商人都已經(jīng)是官商勾結(jié)了。他們的背后是權(quán)力，不是普通的商人?！备鶕?jù)北京師范大學(xué)的報(bào)告，2012年度企業(yè)家犯罪最集中的三個(gè)領(lǐng)域分別是：能源與礦產(chǎn)、金融投資和房地產(chǎn)或建筑行業(yè)，這些也正是與公權(quán)力聯(lián)系最為緊密的行業(yè)。2012年原鐵道部部長劉志軍落馬，隨后鐵道部多名官員也落網(wǎng)，并牽扯出諸多企業(yè)。這一窩案集中反映了現(xiàn)實(shí)中扭曲的政商生態(tài)。

對這種現(xiàn)象，徐松林分析說，“公權(quán)力已經(jīng)占據(jù)了優(yōu)勢資源，企業(yè)家拿不到，所以要去行賄。如果所有經(jīng)濟(jì)成分都能夠公平對待，社會有一個(gè)公平競爭的環(huán)境，企業(yè)家也就不需要行賄了?！币嬲齽?chuàng)造合理的經(jīng)商環(huán)境，政府和官員的逐利角色都應(yīng)該受到抑制，真正成為市場的規(guī)制者，而不是掠奪者，這或許是比談?wù)搶挻駹I企業(yè)更為本質(zhì)的問題。

十八大報(bào)告中提到，“毫不動搖鼓勵(lì)、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，保證各種所有制經(jīng)濟(jì)依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護(hù)?！痹谕确杀Ｗo(hù)的情況下，是否寬待民營企業(yè)家犯罪的話題也就不成為話題了，正如楊學(xué)林所說，“對企業(yè)家最大的寬待就是依法辦案”。