徐肖東

（華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海200042）

我國行政訴訟法目前采取“訴訟不停止執(zhí)行”原則①《行政訴訟法》第44條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的?！保瓌t之例外則被認(rèn)為是一種臨時(shí)性救濟(jì)②參見何海波著：《行政訴訟法》，法律出版社2011年版，第401頁。對(duì)于“訴訟停止執(zhí)行”，很多學(xué)者將其認(rèn)定為暫時(shí)法律保護(hù)的方式。參見何忠凱：《論行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度》，載《行政法學(xué)研究》2009年第3期，第104－110頁；張超：《論行政訴訟暫時(shí)權(quán)益保護(hù)制度構(gòu)建》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第1期，第56－59頁；王小紅：《論我國行政訴訟暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2005年第1期，第16－20頁。筆者認(rèn)為，無論稱之為“臨時(shí)性救濟(jì)”，還是“暫時(shí)法律保護(hù)”，都是建立在目前“行政訴訟不停止執(zhí)行”原則之例外的基礎(chǔ)之上的，筆者認(rèn)為在中國現(xiàn)實(shí)的法治語境中不宜視其為臨時(shí)性救濟(jì)，而應(yīng)將其定位于訴訟制度的固有組成部分。。而對(duì)當(dāng)前我國行政訴訟制度之所以采取“行政訴訟不停止執(zhí)行”原則的問題卻見仁見智。從現(xiàn)有的法規(guī)范分析可知，訴訟不停止執(zhí)行原則之原則地位已漸式微。由于《行政強(qiáng)制法》對(duì)執(zhí)行模式的“單軌制”與“雙軌制”的劃分標(biāo)準(zhǔn)仍未給予澄清，更是極大動(dòng)搖了訴訟不停止執(zhí)行原則在適用上的合理根基。此外，訴訟時(shí)間與原告期望間的不可契合性，又時(shí)常導(dǎo)致原告勝訴卻只能對(duì)著判決書發(fā)出相見恨晚的感慨。因此，有必要厘清行政訴訟不停止執(zhí)行之適用范圍，并重構(gòu)行政訴訟制度關(guān)于是否停止執(zhí)行的相關(guān)理論。筆者認(rèn)為當(dāng)前應(yīng)構(gòu)建行政訴訟停止執(zhí)行原則，并視訴訟停止執(zhí)行為為行政訴訟的固有組成部分，而將不停止執(zhí)行視為保護(hù)公益與行政相關(guān)人的提前救濟(jì)。

一、厘清：訴訟（不）停止執(zhí)行原則的范圍

研究訴訟（不）停止執(zhí)行原則的適用范圍，需要從行政行為的分類角度入手，即哪些行為是可采訴訟（不）停止執(zhí)行原則的，在此稱之為“大范圍”；其次，（不）停止執(zhí)行原則適用于行政行為效力的哪個(gè)階段，亦是適用范圍所面臨的一個(gè)問題，在此稱之為“小范圍”?；凇按蠓秶迸c“小范圍”這對(duì)內(nèi)外層面的范疇，正確厘清（不）停止執(zhí)行原則的適用范圍便有了“利器”。

（一）分類視角下的適用范圍

根據(jù)我國當(dāng)下行政法學(xué)理論上的主流觀點(diǎn)，我國對(duì)“行政行為”概念是采最廣泛意義上的理解方式的。凡行政機(jī)關(guān)公法上的行為無論是具體行政行為還是抽象行政行為，行政法律行為還是事實(shí)行為，行政實(shí)體行為還是行政程序法上的行為，都屬于行政行為的范疇。［1］（P114）相關(guān)概念的關(guān)系如圖1所示：

對(duì)于行政訴訟的執(zhí)行問題，可落腳于具體行政行為這一概念。根據(jù)我國主流的行政行為劃分規(guī)則，具體行政行為可分為事實(shí)行為與行政法律行為。對(duì)于事實(shí)行為而言，其行為結(jié)果已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，誠如臺(tái)灣學(xué)者李震山教授所述：“事實(shí)行為之概念相當(dāng)歧義，但該行為特征之一，即為產(chǎn)生事實(shí)上的結(jié)果，且非以直接發(fā)生法律效果為目的?！保?］（P238）故而不存在執(zhí)行的問題。因此，訴訟（不）停止執(zhí)行原則適用之“大范圍”的探討應(yīng)定位于行政法律行為。

“行政法律行為是行政主體在行政管理過程中作出的含有設(shè)定、變更或終止行政法律關(guān)系以及確認(rèn)某種法律關(guān)系存在與否的表意行為?！保?］（P13）那么，是否所有的表意行為都適用訴訟（不）停止執(zhí)行原則？顯然，該表意行為所指向的內(nèi)容必須借助于一定外力加以實(shí)現(xiàn)。如不需要借助外力加以實(shí)現(xiàn)，自然不適用訴訟（不）停止執(zhí)行原則，如行政許可。

（二）行政行為效力理論下的適用范圍

眾所周知，上述的“外力”自然指向行政相對(duì)人的自我履行力，和行政強(qiáng)制執(zhí)行力。而對(duì)外力的這種分類，想必需結(jié)合行政行為效力理論加以分析。依通論，行政行為的效力一般包括公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。行政法律行為無論合法與否，都具有公定力?！八笠磺袡C(jī)關(guān)、組織或個(gè)人對(duì)行政主體所作的具體行政行為表示尊重，不能任意予以否定。”［4］（P240）這便是公定力的對(duì)世性。在行政行為具有公定力的同時(shí)，行政行為的實(shí)質(zhì)確定力產(chǎn)生，而行政行為的形式確定力則將在復(fù)議或訴訟期限（爭議期限）屆滿后產(chǎn)生。因此，形式確定力與訴訟（不）停止執(zhí)行原則存在著一定的關(guān)聯(lián)，有必要再做探討。而因行政行為的拘束力所要求的是行為人的行為應(yīng)當(dāng)與具體行政行為相一致，所以只要行政主體和行政相對(duì)人不違背具體行政行為為一定行為即可。

至于執(zhí)行力，首先當(dāng)理清的是這里的執(zhí)行力與強(qiáng)制執(zhí)行力之間的關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，執(zhí)行力就是強(qiáng)制執(zhí)行力。［5］（P61）這樣的理解顯然是對(duì)具體行政行為效力的一種誤解，執(zhí)行力作為實(shí)現(xiàn)具體行政行為內(nèi)容的效力，理應(yīng)包括自行履行力和強(qiáng)制執(zhí)行力。［6］（P244－246）其次，對(duì)訴訟（不）停止執(zhí)行原則所指向的“執(zhí)行”，則應(yīng)定位于強(qiáng)制執(zhí)行力。因?yàn)椋粋€(gè)行政行為既然已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序，行政相對(duì)人必然是以不履行的意思作為其支撐的。此時(shí)，自行履行力即已停止。再其次，當(dāng)行政行為處于哪個(gè)效力階段時(shí)適用訴訟（不）停止執(zhí)行的問題。以行政處罰為例，我國《治安管理處罰法》第107條規(guī)定：“被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟的，可以向公安機(jī)關(guān)提出暫緩執(zhí)行行政拘留的申請(qǐng)。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)的，由被處罰人或者其近親屬提出符合第一百零八條規(guī)定條件的擔(dān)保人，或者按每日行政拘留二百元的標(biāo)準(zhǔn)交納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執(zhí)行?！备鶕?jù)該規(guī)定，被處罰人如果提起了行政訴訟，也提出了暫緩執(zhí)行的申請(qǐng)，但無條件提供擔(dān)保人和保證金，那么，他自然將接受該處罰決定的執(zhí)行。如果其未在指定的期限內(nèi)接受執(zhí)行，強(qiáng)制執(zhí)行力便產(chǎn)生，并將發(fā)揮作用。結(jié)合公定力理論分析，圖示如下（見圖2）：

A 點(diǎn)時(shí)，該拘留決定產(chǎn)生公定力、拘束力、實(shí)質(zhì)確定力和自我履行力。C 點(diǎn)時(shí)，法院受理，該行政決定進(jìn)入行政訴訟。被處罰人如果不具有申請(qǐng)暫緩執(zhí)行的條件，那么他將繼續(xù)為即將到來的拘留執(zhí)行的最后期限所擔(dān)憂，因?yàn)閺腃點(diǎn)到D 點(diǎn)，依舊是自我履行的期限，而到D 點(diǎn)才產(chǎn)生強(qiáng)制執(zhí)行力。如果訴訟（不）停止執(zhí)行原則之執(zhí)行包括自我履行力，顯然從C 點(diǎn)到D 點(diǎn)，被處罰人不履行也便自然成了停止執(zhí)行。如果在D 點(diǎn)后采不停止執(zhí)行，就會(huì)在訴訟階段出現(xiàn)停止與不停止的雙重執(zhí)行樣式，顯然不符合應(yīng)然與實(shí)然的規(guī)定。所以，行政行為處于強(qiáng)制執(zhí)行力產(chǎn)生之后（包括之時(shí)）才適用訴訟（不）停止執(zhí)行原則。

以上內(nèi)容的表述，除了論證訴訟（不）停止執(zhí)行原則的適應(yīng)外，其實(shí)也是對(duì)“我國行政訴訟法學(xué)研究的重心在于訴訟不停止執(zhí)行原則及背后的行政行為效力理論”［7］（P374）的簡單概括及厘清。

二、反思：對(duì)不停止執(zhí)行原則相關(guān)問題的質(zhì)疑

在明確了訴訟（不）停止執(zhí)行原則適用于處于強(qiáng)制執(zhí)行力產(chǎn)生之后（包括之時(shí)）的行政法律行為后，筆者認(rèn)為有必要對(duì)該原則的相關(guān)問題進(jìn)行反思，即在這一范圍內(nèi)適用是否存在規(guī)范層面、實(shí)踐層面的問題。

（一）立法現(xiàn)狀對(duì)不停止執(zhí)行原則的拷問

我國《行政訴訟法》第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”因此，訴訟（不）停止執(zhí)行原則的討論，須建立在行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制與申請(qǐng)強(qiáng)制兩種模式的基礎(chǔ)之上。對(duì)于申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，我國《行政強(qiáng)制法》第53條規(guī)定，“當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以自期限屆滿之日起三個(gè)月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！雹僭摋l規(guī)定的“3個(gè)月”已取代了我國《〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第88條規(guī)定的“180日”。因此，對(duì)于訴訟（不）停止執(zhí)行原則的適用而言，應(yīng)當(dāng)考慮處于法定期限內(nèi)的具體行政行為是否處于訴訟狀態(tài)。只有處于訴訟狀態(tài)的行政行為，才符合本文論證的需要。根據(jù)《行訴解釋》第94條規(guī)定，“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行，但不及時(shí)執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。后者申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保?！币虼?，無特殊原因，該行政行為始終是不能被強(qiáng)制執(zhí)行的，此時(shí)不適用訴訟不停止執(zhí)行原則。

通過以上論述可知，“起訴不停止執(zhí)行”實(shí)際上只適用于行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行的情形，而有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)卻較少。因此，現(xiàn)有原則，雖以“原則”稱之，卻已經(jīng)發(fā)生了嚴(yán)重的動(dòng)搖。正如有學(xué)者所述，“由于在現(xiàn)行模式下，行政機(jī)關(guān)自力執(zhí)行所占的比重極小，因而上述原則已處于被‘?dāng)R置’的狀態(tài)?！保?］（P353）另一個(gè)值得關(guān)注的問題是，對(duì)于哪些行政機(jī)關(guān)具備自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，哪些不具備的劃分標(biāo)準(zhǔn)。由《〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第87條規(guī)定，在法律、法規(guī)有明文授權(quán)條件下，行政機(jī)關(guān)可以自己實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行。對(duì)此，有學(xué)者專門做過統(tǒng)計(jì)，從1949年起至2009年這60年中，中國共有63件法律、142件行政法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)擁有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。［8］（P322）從中可知，享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的主體有：公安機(jī)關(guān)、海關(guān)部門、工商管理機(jī)關(guān)等。從這些機(jī)關(guān)的共有特點(diǎn)可知，它們都是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代扮演過重要角色的部門。這樣的權(quán)力賦予是不符合立法的民主性與科學(xué)性的。

那么，面對(duì)立法現(xiàn)狀中暴露出的質(zhì)疑，有必要去追問制定這一原則的背景。誠如，參與起草工作的主持人之一顧昂然先生所道：“為什么采取不停止執(zhí)行原則呢，行政機(jī)關(guān)作出的具體行政，是代表政府為了維護(hù)國家和社會(huì)的公共利益而行使的，如果當(dāng)事人一起訴，在還沒有確定其違法時(shí)就停止執(zhí)行，那么法律秩序就處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，影響行政管理的有效進(jìn)行，國家和社會(huì)公共利益可能會(huì)受到損害。如果法院審理結(jié)果，決定這個(gè)具體行政行為違法了，怎么辦，法院可以判決撤銷，同時(shí)對(duì)造成損失的，應(yīng)當(dāng)予以賠償?！保?］（P101）由此可見，訴訟不停止執(zhí)行原則確定的考慮因素主要是國家和社會(huì)的公共利益。也有學(xué)者認(rèn)為，我國確立訴訟不停止執(zhí)行原則的考慮因素有：（1）行政行為效力理論；（2）對(duì)公共利益的影響程度；（3）公民合法權(quán)益的保障；（4）行政行為的類型；（5）域外制度以及實(shí)踐。［10］（P889－898）顯然這些考慮因素不足以回應(yīng)立法現(xiàn)狀中所反映的訴訟不停止執(zhí)行原則的處境。

（二）“單軌制”與“雙軌制”的較量

如上已論及的申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行與行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行，和訴訟不停止執(zhí)行原則的論述息息相關(guān)。對(duì)于行政強(qiáng)制執(zhí)行，到底采“單軌制”，還是“雙軌制”，筆者認(rèn)為，這也是訴訟（不）停止執(zhí)行原則存在的基礎(chǔ)之一。因?yàn)?，如果采“雙軌制”，那么哪些行政主體享有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)便將成為該原則是否存在合理性的基礎(chǔ)；如果采“單軌制”，則有必要論證哪一原則（停止還是不停止）更適合“即保障行政相對(duì)人，又符合公共利益”的均衡。

縱觀現(xiàn)行的訴訟不停止執(zhí)行原則，在回應(yīng)現(xiàn)行的“雙軌制”執(zhí)行模式時(shí)已顯得疲憊不堪。加之，對(duì)《行政強(qiáng)制法》的制定過程的了解，行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的選擇一直困擾著學(xué)術(shù)界。［11－12］（P15）筆者出于對(duì)現(xiàn)行執(zhí)行模式的質(zhì)疑，而有必要對(duì)“單軌制”與“雙軌制”模式下的訴訟（不）停止原則進(jìn)行比較?？紤]到上文已對(duì)“雙規(guī)制”模式下的原則做了反思，因而此處只對(duì)“單軌制”模式進(jìn)行探討。如果繼續(xù)現(xiàn)行的訴訟不停止執(zhí)行原則，按照“單軌制”模式，只要不符合《行政訴訟法》第44條規(guī)定的停止執(zhí)行的情形（即使有也未必能停止執(zhí)行），行政相對(duì)人將有可能面對(duì)訴訟判決的一紙空文。

“雙軌制”執(zhí)行模式，如果采訴訟停止執(zhí)行原則，將產(chǎn)生一個(gè)劃分標(biāo)準(zhǔn)的合理性質(zhì)疑，且這種合理性的論證與安排將是一個(gè)系統(tǒng)性的大工程，性價(jià)比較低。因此，與其在缺乏合理性論證的“雙軌制”間徘徊，倒不如以“單軌制”作為執(zhí)行模式的主力軍，并采訴訟停止執(zhí)行原則，如有例外可由行政機(jī)關(guān)向法院提出不停止執(zhí)行的申請(qǐng)。

（三）實(shí)然層面之困境：現(xiàn)有的停止執(zhí)行難以實(shí)現(xiàn)救濟(jì)

“對(duì)爭議行政行為作出終局裁判，往往需要經(jīng)歷較長時(shí)期。一方面，原行政行為如不因復(fù)議或訴訟而停止執(zhí)行，則可能導(dǎo)致不能回復(fù)原狀或其他難以彌補(bǔ)之損害的發(fā)生，無法達(dá)到權(quán)利救濟(jì)?！薄傲硪环矫?，行政行為和公益的實(shí)現(xiàn)密切相關(guān)，如不能立即實(shí)現(xiàn)，則有損害公共利益之虞。”［13］（P101）也就是說，訴訟時(shí)間與原告期望間存在著很大的不可契合性。對(duì)此，我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定了訴訟不停止執(zhí)行原則，停止執(zhí)行為例外。停止執(zhí)行的情況共三類：（1）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（2）原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（3）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。是否停止執(zhí)行是要根據(jù)法院對(duì)雙方的利益進(jìn)行衡量后，作出判斷的。“一般來說，行政處罰行為停止執(zhí)行對(duì)社會(huì)公共利益的損害較小，法院較有可能裁定停止執(zhí)行；而房屋拆遷裁決涉及的公共利益問題比較復(fù)雜，法院較難停止執(zhí)行。”［14］（P405）有學(xué)者，專門根據(jù)房屋拆遷中的強(qiáng)拆問題，對(duì)訴訟不停止執(zhí)行原則進(jìn)行了研究。認(rèn)為在拆遷實(shí)踐中，行政相對(duì)人權(quán)益難以得到保護(hù)的很大原因在于，我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定的執(zhí)行停止條款太過粗陋。［7］（P380）并認(rèn)為“現(xiàn)實(shí)的需要使得我們有必要借鑒域外先進(jìn)的法律制度，明確《行政訴訟法》第44條例外條款中的‘停止執(zhí)行’的適用范圍及效力”。

但從現(xiàn)實(shí)的層面看，原告無論是否申請(qǐng)停止執(zhí)行，政府始終可作出行政強(qiáng)制拆遷決定并予以強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)，而法院審理后認(rèn)定拆遷裁決違法只能是對(duì)司法公信力的一種減損。因此，現(xiàn)有的停止執(zhí)行難以確保對(duì)相對(duì)人的權(quán)益救濟(jì)。雖然2010年《國有土地上征收與補(bǔ)償條例》將原有的“行政強(qiáng)拆”，以“司法強(qiáng)拆”代替①參見《國有土地上征收與補(bǔ)償條例》第28條第1款：“被征收人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！?，但拆遷所引起的緊張關(guān)系卻一直難以退去。正如姜明安教授所述，“司法強(qiáng)拆”取代“行政強(qiáng)拆”確實(shí)是一種進(jìn)步，但必須以相應(yīng)機(jī)制的建立和完善為前提。否則，就會(huì)犧牲司法的公正和權(quán)威，最終摧毀人們對(duì)司法和法治的信仰。［15］（P6）他所提及的制度前提包括裁執(zhí)分離、司法獨(dú)立裁決和訴訟停止執(zhí)行。因此，訴訟停止執(zhí)行當(dāng)為原則，僅明確《行政訴訟法》第44條“訴訟不停止執(zhí)行原則”之例外不足以形成一種共識(shí)以保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

結(jié)合我國法治現(xiàn)狀，可采取德國的訴訟停止執(zhí)行模式，當(dāng)然不以強(qiáng)調(diào)這是一種臨時(shí)性救濟(jì)，而應(yīng)視其為行政訴訟的固有組成部分。這樣在行政程序法治滯后、法治觀念不強(qiáng)的我國，更有利于保障行政相對(duì)人的權(quán)益，維護(hù)公共利益。

三、重構(gòu)：停止執(zhí)行原則的提出及建構(gòu)路徑

我國《行政訴訟法》修改，理應(yīng)將訴訟停止執(zhí)行原則納入?yún)⑹伦h程。在《行政訴訟法》修改建議稿（人大版）中，學(xué)者們認(rèn)為行政訴訟中應(yīng)以停止執(zhí)行為原則，不停止執(zhí)行為例外。［16］（P19）此外，應(yīng)松年教授組織起草的《行政訴訟法》修訂專家建議稿中，也將原規(guī)定修改成了停止執(zhí)行為原則?？梢?，停止執(zhí)行原則已成為當(dāng)下學(xué)術(shù)界所熱切期盼的一項(xiàng)制度，立法者當(dāng)慧眼以對(duì)。

（一）停止執(zhí)行原則確立之前提——“單軌制”執(zhí)行模式

基于上文論述，筆者認(rèn)為要建構(gòu)訴訟停止執(zhí)行原則，有必要確定“單軌制”的執(zhí)行模式，即所有的強(qiáng)制執(zhí)行都由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行。［6］（P361）之所以認(rèn)為停止執(zhí)行要以“單軌制”執(zhí)行模式作為前提，原因如下：第一，有利于提高法院司法的獨(dú)立性，維護(hù)司法權(quán)威。如果按原有“雙軌制”的執(zhí)行模式，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，相對(duì)人又同時(shí)起訴，那么法院將面臨執(zhí)行或不執(zhí)行之選擇的尷尬境地?，F(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)關(guān)會(huì)絞盡腦汁、不遺余力地要求法院強(qiáng)制執(zhí)行，而法院的地位不足以抗衡之，因此法院的獨(dú)立性和權(quán)威性不得不缺失。如果采“單軌制”的執(zhí)行模式，只有相對(duì)人起訴，那么法院只要在立案后及時(shí)將起訴狀副本發(fā)送給被告，按訴訟停止執(zhí)行原則，行政機(jī)關(guān)不得不停止執(zhí)行，除非行政機(jī)關(guān)提出不停止執(zhí)行申請(qǐng)且法院裁定準(zhǔn)許。第二，有利于責(zé)任的追究，保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。如果按原有的雙規(guī)制模式，那么當(dāng)法院錯(cuò)誤（或迫于壓力）執(zhí)行了某行政法律行為時(shí)，在司法與行政并不那么清晰的情況下，責(zé)任向誰追究，是法院還是行政機(jī)關(guān)？即使是共同承擔(dān)責(zé)任，顯然在操作上也會(huì)面臨難題。以上兩點(diǎn)原因，只是基于訴訟停止執(zhí)行原則建構(gòu)的前提所做的表述，其他原因還包括行政效率與維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益并重等［17］（P46）。

（二）對(duì)質(zhì)疑停止執(zhí)行原則而提出的相關(guān)回應(yīng)

回應(yīng)一：可能造成當(dāng)事人濫訴。對(duì)于此問題，首先應(yīng)明確相對(duì)人起訴是需要訴訟成本的。行政相對(duì)人起訴并非不存在敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，如果是為拖延執(zhí)行而起訴，行政行為的執(zhí)行只是暫時(shí)停止而已。其次，對(duì)比因行政事實(shí)行為而提起的訴訟，目前尚無當(dāng)事人濫訴現(xiàn)象。由此可見，在更高門檻的訴訟中，存在濫訴的可能性將更小。

回應(yīng)二：可能產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的后果。本文所主張的是“訴訟停止執(zhí)行為原則，不停止執(zhí)行為例外”。如果我們給以行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的行政強(qiáng)制措施權(quán)，那么難以彌補(bǔ)的損失便可得到有效控制；其次，即便因公共利益的考量，需要執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)也可向法院提出申請(qǐng)自行執(zhí)行。因此，只要有相應(yīng)制度的銜接，難以彌補(bǔ)的后果只會(huì)是過客。

（三）對(duì)現(xiàn)有規(guī)范的整合

要建構(gòu)行政訴訟停止執(zhí)行原則，在規(guī)范整合上其實(shí)并不難。《行政訴訟法》修改意見稿（人大版）對(duì)于訴訟停止執(zhí)行原則的整合，筆者認(rèn)為是符合當(dāng)前我國行政訴訟停止執(zhí)行需要的。該建議稿第81條規(guī)定：“訴訟期間，停止所爭議行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，人民法院可以裁定不停止執(zhí)行，并告知當(dāng)事人：（一）原告同意執(zhí)行的；（二）經(jīng)被告或有利害關(guān)系的第三人申請(qǐng)并經(jīng)人民法院審查，認(rèn)為停止執(zhí)行會(huì)對(duì)國家或社會(huì)重大公共利益或第三人利益造成不可彌補(bǔ)的損失的，或者人民法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)停止執(zhí)行會(huì)對(duì)國家或社會(huì)重大公共利益或第三人利益造成不可彌補(bǔ)的損失的；（三）規(guī)范性文件已經(jīng)生效的；（四）法律、法規(guī)規(guī)定不停止執(zhí)行的。”［16］（P41）

除了上述所說的整合容易外，該條的可行性也很充分。其在契合行政訴訟法對(duì)權(quán)益保障的功能定位的同時(shí)，也對(duì)公共利益給予了應(yīng)有關(guān)照。

行政訴訟停止執(zhí)行原則的建構(gòu)雖為行政訴訟法學(xué)研究中的一顆老樹，但其依舊常青，在行政訴訟法修改被置于議事日程后，更是嫩芽新開，希望在《行政訴訟法》修改中給予必要的支持。筆者雖未能提出多有創(chuàng)舉性的意見或想法，但終以解開困擾我們多久的種種謎團(tuán)為寫作根基，希冀通過這樣的努力來進(jìn)一步確定行政訴訟停止執(zhí)行原則之正當(dāng)時(shí)，并使其成為我國行政訴訟在保障當(dāng)事人權(quán)益上的固有組成部分，而非簡單的臨時(shí)性救濟(jì)。

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