摘要：在建設用地“招、排、掛”過程中，土地使用權將發(fā)生變化。變更土地使用權需要支付土地出讓金，支付土地出讓金在原則上依據(jù)中華人民共和國國土資源部關于《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》進行，但需明確保證金功能，文章就這一問題展開分析。

關鍵詞：土地使用權；出讓；保證金功能

中圖分類號：DF45 文獻標識碼：A 文章編號：1674-0432（2012）-11-0048-2

在建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓過程中，投標、競買保證金是指由參加招標拍賣掛牌出讓活動的投標人或競買人向作為出讓方的市、縣國土資源管理部門繳納的履約保證金。一般意義上講，保證金是一項履約擔保金，證明買方或賣方的誠意，保證土地出讓過程的秩序，因此，所有的買方或賣方均須在交納保證金的情況下方能進入市場?！秶型恋厥褂脵嗾袠伺馁u掛牌出讓規(guī)定》和《國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓規(guī)定》都明確了投標、競買保證金制度，但在實際工作中，對投標競買保證金的性質一直存在不同的認識，有觀點認為是履約保證金，有觀點認為是定金，也有觀點認為是土地出讓金，實際上這些觀點都是片面的。事實上，招標拍賣掛牌出讓土地活動持續(xù)時間較長，由不同階段組成，盡管其名稱叫保證金，但其性質在不同階段卻不是恒定的，是有變化的，其所承擔的角色在不同階段也是不一樣的，其作用也是有區(qū)別的。

1 在確定中標人或拍賣、掛牌競得人之前，其作用是保證金

1.1 土地保證金的含義

持有建設用地在確定中標人或拍賣、掛牌競得人之前，其作用是保證金的觀點源于土地保證金所固有的含義，沒有將這一含義放在具體情況下考證。

何謂土地保證金？國土資源部在關于《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》中有明確規(guī)定，具體含義在這一規(guī)定的第四條解釋為：“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標拍賣或者掛牌方式出讓?！边@一規(guī)定將何類經(jīng)營性用地應當以怎樣的方式出讓闡明得很清楚。招標出讓土地使用權的權力對象在此規(guī)定中也有明確界定，是指市、縣人民政府土地行政主管理部門發(fā)布招標公告，邀請?zhí)囟ɑ虿惶囟ǖ墓?、法人和其他組織參加國有土地使用權投標，根據(jù)投標結果確定土地使用者的行為。

1.2 土地轉讓金在確定中標人或拍賣、掛牌競得人之前是保證金性質的分析

國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓過程中，在確定中標人或拍賣、掛牌競得人之前，投標人、競買人需向市縣國土資源管理部門繳納投標、競買保證金，只有在繳納了這筆費用后方能參加競拍活動，這筆繳納的費用是意向用地者參加國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓活動的資格和條件，具有履約保證金的性質，而不是定金，也不是出讓價款，因為這時的土地使用權尚未準確歸屬。

對土地轉讓金在確定中標人或拍賣、掛牌競得人之前是保證金性質做進一步分析后可知，按照我國現(xiàn)行的建設用地需要支付保證金制度的規(guī)定，所有希望取得土地使用權的單位和個人，都必須在履行繳納保證金的前提下進行，誰都不能在不繳納保證金費用的情況下獲得被轉讓土地。也就是說，只有按規(guī)定繳納了保證金，并符合其他有關規(guī)定條件的，且需要在國土資源管理部門審核同意后，方可參加土地轉讓過程中的招標拍賣掛牌活動，交納保證金是必須的。這就說明，在這一階段取得資格和條件者是必須是繳納了招標拍賣掛牌活動的定金者，繳納定金是門檻。

再從國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓過程看，這一過程由不同階段組成，這一階段持續(xù)過程較長，因為會有多個競標者同時參與對某塊土地的競爭，因此，盡管投標、競買被出讓土地保證金的名稱叫保證金，但其性質在不同階段是變化的，作用也不同。如作為保證金是處于這一過程的源頭，繳納了保證金方可進入招標拍賣掛牌的過程；作為定金，則需發(fā)生在土地競得后。那么，在“招、拍、掛”出讓的不同階段，投標、競買保證金所承擔的角色各異的認識是端正的。

從土地保證金的固有含義看，與定金是有明顯不同的，由雙方當事人根據(jù)出讓合同中宗地出讓價款，主合同標的額約定的，這一階段既未確定中標人和競得人，也未確定宗地成交價款，更談不上簽訂出讓合同，所以這一階段的土地出讓金具有的是保證金的性質。

2 在確定了中標人或拍賣、掛牌競得人之后，其作用是定金

2.1 定金的含義

根據(jù)國家相關法律規(guī)定，在建設用地以“招、拍、掛”出讓方式確定中標人競得人后，中標人或競得人支付的保證金開始發(fā)生變化，可作為其在“招、拍、掛”所得到土地的定金。保證金的性質成為定金后，需將定金寫入《中標通知書》和《成交確認書》（以下簡稱“兩書”），以書面的形式對定金合同當事人做出明確的法律約束。中標人競得人在簽訂“兩書”后。對中標或競得為己的地塊，不簽訂出讓合同就無權得到返回定金。市縣國土部門不按“兩書” 約定簽訂出讓合同，需雙倍返還中標人或競得人給付的定金。定金合同行為屬于民事行為，不是行政行為，沒收、罰款屬于行政處罰。

2.2 保證金轉化為定金的具體分析

對保證金轉化為定金的具體變化過程做以分析，可見，在經(jīng)營性建設用地中標競得前，投標競買保證金，只是競買人參加被轉讓土地招拍掛活動的資格條件，中標競得后，投標競買保證金方轉為定金，簽訂出讓合同后成為出讓價款一部分，保證金的變化過程見專門規(guī)定。《國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓規(guī)定》第二十一條規(guī)定：以招標拍賣掛牌方式確定中標人、競得人后，中標人、競得人支付的招標、競買保證金，轉作受讓地塊的定金。也就是說，在招標拍賣掛牌出讓成交、確定中標人、競得人之后，出讓方與受讓方簽訂國有建設用地使用權出讓合同之前