摘要：吳英一審以集資詐騙罪被判處死刑后，引起社會各界的廣泛關(guān)注。法學(xué)界，尤其是刑法學(xué)者，主要從本案的定罪量刑兩方面提出了諸多質(zhì)疑：一是吳英的行為是否構(gòu)成集資詐騙罪。二是吳英該不該判處死刑。筆者從集資詐騙罪的三個成立條件論證吳英的行為不構(gòu)成集資詐騙罪，并認(rèn)為吳英不應(yīng)該被判處死刑。此外，通過對吳英案的分析，發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中認(rèn)定集資詐騙罪的難點(diǎn)在于對“非法占有目的”和“社會公眾”的理解，并對如何認(rèn)定“非法占有目的”和“社會公眾”提出了自己的看法。

關(guān)鍵詞：吳英 集資詐騙 非法占有目的 社會公眾

吳英一審以集資詐騙罪被判處死刑后，各大新聞媒體、網(wǎng)絡(luò)報刊對這一案件給予了全方面、多視角的報道，一時引起社會各界的廣泛關(guān)注。各行各業(yè)的人對本案的關(guān)注點(diǎn)各有不同，經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)注此案對民間借貸的生存及發(fā)展的影響。而對于法學(xué)界，尤其是刑法學(xué)者，主要從本案的定罪量刑兩方面提出了諸多質(zhì)疑：一是吳英的行為是否構(gòu)成集資詐騙罪；二是吳英該不該判處死刑。

2011年2月25日通過的《刑法修正案（八）》中，取消了 13個經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，占死刑罪名總數(shù)的19.1%，唯獨(dú)保留了集資詐騙罪。對于集資詐騙罪，其法定最高刑為死刑。在筆者看來，如果吳英的行為構(gòu)成集資詐騙罪，適用死刑有法可依，也有充足的理由。但是筆者主張吳英的行為不構(gòu)成集資詐騙罪，所以當(dāng)然不應(yīng)該對其判處死刑。當(dāng)然，對于經(jīng)濟(jì)型犯罪的死刑是否合理，正當(dāng)，這本身也是一個值得認(rèn)真研究的問題。

一、吳英案

吳英1981年出生在浙江省的東陽市，18歲中專輟學(xué)經(jīng)商，先后從事過女子美容、千足堂、服裝、汽車租賃等行業(yè)經(jīng)營。2006年初創(chuàng)立本色集團(tuán)，后為了擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營，向林瑞平等11人借款人民幣7億余元，注冊汽車美容、洗衣、廣告、酒店管理等多家公司。2006年底本色集團(tuán)遭遇資金危機(jī)，2007年3月因涉嫌非法吸收公眾存款罪被依法逮捕。2009年1月被金華市中級人民法院以集資詐騙罪一審判處死刑。2012年1月，浙江省高級人民法院二審駁回上訴，維持原判并報最高人民法院核準(zhǔn)。2012年4月，最高人民法院未核準(zhǔn)吳英死刑，該案發(fā)回浙江高院重審。2012年5月，浙江省高級人民法院作出終審判決，以集資詐騙罪判處吳英死刑，緩期二年執(zhí)行。

二、吳英的行為是否構(gòu)成集資詐騙罪

根據(jù)刑法第192條的規(guī)定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。從刑法條文的表述來看，成立集資詐騙罪必須滿足四個條件：一是必須具有非法占有的目的；二是使用了詐騙方法；三是非法集資；四是集資款必須達(dá)到數(shù)額較大。以上四個條件必須同時具備，缺一不可。

對于吳英案，筆者認(rèn)為吳英的行為不構(gòu)成集資詐騙罪，理由主要有三點(diǎn)：第一，吳英主觀上不具有非法占有的目的；第二，吳英在集資的過程中并沒有使用詐騙的方法；第三，吳英集資的對象是特定的親朋好友，不屬于向社會公眾非法集資。

（一）非法占有目的

集資詐騙罪是典型的目的犯，對非法占有目的的理解是研究本罪的前提。傳統(tǒng)刑法認(rèn)為非法占有目的是指“行為人意圖非法改變公私財產(chǎn)的所有權(quán)。”i“將不法占有理解為不法所有，才是各種金融詐騙罪中‘以不法占有為目的’的真正含義”。ii筆者認(rèn)為集資詐騙罪中的“非法占有目的”具有兩層含義：一是行為人主觀上具有非法占有對方資金的企圖，二是行為人主觀上沒有歸還資金的意圖。其中第二點(diǎn)是認(rèn)定“非法占有目的”的關(guān)鍵。

針對控方的起訴，辯護(hù)方提出吳英主觀上不具有非法占有目的意見，主要理由也有三：第一，吳英“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”沒有事實(shí)依據(jù)。第二，吳英所借款項用于公司經(jīng)營有關(guān)的房產(chǎn)、汽車、購買股權(quán)等活動，只有小部分購買了珠寶，且購買珠寶的目的也是為了經(jīng)營。第三，吳英不具有“其他非法占有資金、拒不返還的行為”，其所借款項由于種種原因客觀上無力返還，而不是有能力歸還故意霸占不予返還。iii

由于司法實(shí)踐中集資行為的多樣化和復(fù)雜化，如何判斷行為人主觀上具有非法占有的目的成為了集資詐騙罪認(rèn)定的難點(diǎn)。為此，最高人民法院在2010年頒布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，解釋中對“非法占有目的”的認(rèn)定采用了列舉的方式。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，使用詐騙方法進(jìn)行非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“非法占有為目的”：（一）集資后用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的…… 。金華市中級人民法院一審判定吳英主觀上具有非法占有的故意，實(shí)際上就采用了司法解釋中第（二）項的規(guī)定。可是，在筆者看來，法院認(rèn)定吳英主觀上具有非法占有之故意的理由并不具有說服力。理由在于：其一，司法解釋中認(rèn)定“非法占有為目的”必須具備的前提條件，即行為人使用詐騙方法進(jìn)行了非法集資，而吳英案中，吳英并沒有使用詐騙方法進(jìn)行非法集資。其二，吳英募集的資金，其目的不是為了個人享樂和肆意揮霍，而是用于創(chuàng)立本色集團(tuán)，進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營。

（二）使用詐騙方法

使用詐騙方法，簡而言之，就是采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙方法。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，集資詐騙罪中詐騙方法具體是指行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段。也就是說，對集資詐騙罪中詐騙行為必須從三個方面來判斷：其一虛構(gòu)集資用途；其二使用虛假的證明文件；其三以高回報率為誘餌。

在吳英案中，吳英有沒有虛構(gòu)集資用途？法院認(rèn)為吳英是以投資商鋪、做媒和石油生意、合作開發(fā)酒店、資金周轉(zhuǎn)等各種虛假理由對外集資?？墒聦?shí)上，吳英注冊多家公司，購買大批房產(chǎn)和珠寶都是合法、正常的商業(yè)經(jīng)營行為，而且吳英對方募集的資金確實(shí)用于了本色集團(tuán)的生產(chǎn)經(jīng)營，只不過其本人經(jīng)營不善。所以，筆者認(rèn)為吳英沒有虛構(gòu)集資用途。對于詐騙犯罪，有兩點(diǎn)值得注意：其一是詐騙行為與獲得財物之間存在直接的因果關(guān)系；其二是詐騙行為必須使對方產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識，基于錯誤的認(rèn)識處分財產(chǎn)。在本案中，吳英集資的直接對象只有11個人。根據(jù)刑法因果關(guān)系理論，刑法上的因果關(guān)系僅限于危害行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。那么，法院在審理過程中，應(yīng)該判斷吳英向其直接借款對象的行為是否構(gòu)成犯罪，而不能將貸款人后的“貸款人”也作為其行為對象。給予吳英貸款的這11個人都是職業(yè)放貸者，他們非常清楚投資放貸的風(fēng)險和利潤。他們給予吳英數(shù)額巨大的貸款，就是為了得到巨額的回報。所以貸款人處分其財產(chǎn)，并不是因?yàn)樵p騙行為導(dǎo)致錯誤認(rèn)識，而是其基于獲得高額收益的風(fēng)險投資行為，不存在受到詐騙的情形。

（三）非法集資行為

非法集資，是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為。iv所以成立非法集資必須具備兩個條件：一是未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，二是募集資金的對象是社會公眾。在我國，籌集資金必須依照法定的條件和程序，通過向社會公眾發(fā)行股票、債券等有價證劵的方式或者利用融資、租賃、合資、聯(lián)營等方式進(jìn)行。募集資金的對象為社會公眾，是指不特定的多數(shù)人。那么，言外之意，如果行為人是向特定人群募集資金，即便未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也不屬于非法集資。

三、集資詐騙罪的認(rèn)定

通過對吳英案的分析，不難發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中認(rèn)定集資詐騙罪的難點(diǎn)在于對“非法占有目的”、和“社會公眾”的理解。

（一）對非法占有目的的認(rèn)定

司法實(shí)踐中，有兩種認(rèn)定非法占有目的的方式：一種是通過分析行為人的客觀行為采用推定方式認(rèn)定行為人主觀上的目的。另外一種是采用傳統(tǒng)的主客觀相統(tǒng)一的方式論證。對于第一種方式，如果只是一味、簡單地分析行為人的客觀行為以及造成的損害結(jié)果來認(rèn)定行為人主觀之目的，容易導(dǎo)致客觀歸罪。筆者認(rèn)為，對于非法占有目的的認(rèn)定，應(yīng)該充分結(jié)合案件事實(shí)，調(diào)查行為人的客觀行為，把握其主觀態(tài)度，堅持主客觀相統(tǒng)一的方式進(jìn)行論證。

（二）對社會公眾的認(rèn)定

學(xué)界一般認(rèn)為，社會公眾是指社會不特定的多數(shù)人。也就是說，這里的社會公眾包含兩個條件：一是主體對象的不特定；二是人數(shù)必須是多數(shù)人。而且兩個條件之間存在并列關(guān)系。有觀點(diǎn)認(rèn)為，作為集資詐騙罪對象的社會公眾，應(yīng)該是指不特定人或者多數(shù)人，而不是“不特定多數(shù)人”。這使得不特定與多數(shù)人變成一種選擇關(guān)系。筆者不贊同的這種觀點(diǎn)，因?yàn)檫@樣一種選擇關(guān)系的成立條件，將必然導(dǎo)致擴(kuò)大非法集資行為的外延，加大對集資詐騙罪的處罰。（作者單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1]蘇恵漁：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第389頁。

[2]馬克昌：《金融詐騙罪若干問題研究》，《人民檢察》2001年第1期。

[3]參見浙江省金華市中級人民法院（2009）浙金刑二初二第1號判決書。

[4]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年第3版，第468頁。