摘要：本文以《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱為《行政強制法》）作為切入點，以實證分析的方法，通過研究《行政強制法》中“應(yīng)當(dāng)”、“可以”、“不得”、“有權(quán)”等關(guān)鍵詞，來理清這幾個詞在立法文本中的涵義及其關(guān)系，使得我們能更好的在立法、執(zhí)法與司法的層面上來理解我國法律當(dāng)中的這些關(guān)鍵詞，并進(jìn)而提高我們立法、執(zhí)法與司法的科學(xué)性。

關(guān)鍵詞：應(yīng)當(dāng) 可以 不得 有權(quán)

引言

“‘應(yīng)當(dāng)’、‘可以’、‘必須’、‘不得’等詞是使法律條文成為意義明確的規(guī)范、特別是使各類法律條文的屬性明確的關(guān)鍵詞”[1]也正是這些詞具有這樣的功能，所以我們翻開任何一部法律，我們都能在找到大量的這些詞匯。然而這些詞語到底是什么意思，他們之間可否互換，他們是立法者有意的選擇還是習(xí)慣使然，對于所有的法學(xué)研習(xí)者來說都是一個頗為有趣的話題，同時因為語言的原因，也是一個較難研究清楚的問題。本文試圖通過對《行政強制法》中“應(yīng)當(dāng)”、“可以”、“不得”、“有權(quán)”、“必須”等詞的研究，來試著就這些詞在法律文本中的涵意與作用，以及他們之間的關(guān)系做一個初步的梳理，使得我們可以在未來的立法過程中，更準(zhǔn)確、規(guī)范的使用這些詞語。

一、“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“可以”、“有權(quán)”等詞的涵義

維特根斯坦曾經(jīng)說過，“一個詞的意義決定于它的用法”，也就是說，“某詞匯的含義，并非如同一種堅定的特質(zhì)那樣附著在詞匯上，每次將詞匯應(yīng)用在特定的‘語言游戲’中，毋寧都會產(chǎn)生該一種可能的涵義。為正確說明某指示性的定義，必須事先知道，這個詞在語言中究竟扮演什么角色”[2]也就是說，詞匯的每次運用，都是其本身內(nèi)涵的一次界定與豐富，我們只有在具體的語用中，才能更為清晰的認(rèn)識到一個具體的詞匯是什么意思。那么，下面我們就以《行政強制法》為例，來具體的討論一下“應(yīng)當(dāng)”、“可以”、“不得”、“有權(quán)”、“必須”等詞在立法中的意思。

（一）“應(yīng)當(dāng)”一詞的涵義

在《行政強制法》中，能過統(tǒng)計[3]我們可以看到，在這部法律中，“應(yīng)當(dāng)”一詞一共出現(xiàn)了82次，“不應(yīng)當(dāng)”出現(xiàn)了2次。然而在這82處，這一詞匯是否表達(dá)了相同的意思，卻是我們需要認(rèn)真研究的。

從規(guī)范的角度來看，法律是以調(diào)整人的行為為目的，因此，調(diào)整人行為主直接的方式就是主權(quán)者以命令的方式宣布自己的意志，以此來調(diào)整其他人的行為。邊沁寫道“從是‘決定性的’情況開始，「長官」的意愿要么是行為應(yīng)該得到實施，要么是行為不應(yīng)實施：在前一情況下，規(guī)范可以被稱為一項命令（commadnd）”[4]而通過我們對《行政強制法》的研究我們可以看到，在《行政強制法》中，立法者常常以“應(yīng)當(dāng)”來表達(dá)他的命令，如第四條“行政強制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序”第二十條“依照法律規(guī)定實施限制公民人身自由的行政強制措施，除應(yīng)當(dāng)履行枉法第十八條規(guī)定的程序外，還應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：”、第二十二條“查封、扣押應(yīng)當(dāng)由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)實施，其他任何行政機(jī)關(guān)或者組織不得實施”、第三十八條“催告書、行政強制執(zhí)行書應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)當(dāng)事人。當(dāng)事人拒絕接收或者無法直接送達(dá)當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定送達(dá)?！钡鹊?，從這些大量的法條當(dāng)中，我們都能看到邊沁所說的那種命令的方式，即以命令的方式要求行政機(jī)關(guān)或組織在進(jìn)行行政強制行為的時候，要遵循一定的方法、程序、行為等，通過這種命令的方式，直接調(diào)整了行政機(jī)關(guān)的行為。這里“應(yīng)當(dāng)”所表達(dá)的是一種要求，或是指引、指令。

但是我們在《行政強制法》中也同時看到了不太相同的規(guī)定，如《行政強制法》第六條規(guī)定“實施行政強制，應(yīng)當(dāng)堅持教育與強制相結(jié)合”在這條法律當(dāng)中，“應(yīng)當(dāng)”一詞并不僅僅是表達(dá)了一種命令或要求，同時他還表現(xiàn)出了一定的法律的理想圖景，體現(xiàn)出了一定的價值追求，即我們不但要求行政機(jī)關(guān)在實施行政強制行為的時候能夠嚴(yán)格的執(zhí)法，還要求他們擔(dān)當(dāng)起一定的法律教育的任務(wù)，而不僅僅是完成一種命令。

從上面的分析當(dāng)中我們可以看出，至少在《行政強制法》中，我們是在下面兩個意義上來使用“應(yīng)當(dāng)”一詞的：首先也就是最重要的就是作為一種命令、指引，來要求相關(guān)主體必須為或不為一定的行為。其次是不單單的表達(dá)一種法律的命令或要求，還表現(xiàn)立法者關(guān)于法律價值或理想圖景的一種認(rèn)知，并設(shè)定達(dá)到這種目的的手段。

（二）“不得”的涵義

通過我們的統(tǒng)計我們發(fā)現(xiàn)，在《行政強制執(zhí)行法》中，“不得”一詞一共出現(xiàn)了28次。

在現(xiàn)代漢語中，“不得”也就是不可以，禁止的意思，邊沁認(rèn)為當(dāng)“「長官」的意愿……是行為不應(yīng)實施”的情況下，“規(guī)范可以被稱為一項禁（prohibition）”[5]我們可以看出，如果我們將規(guī)則分為義務(wù)性規(guī)則與授權(quán)性規(guī)則，則我們可以看出，“不得”仍然是一種義務(wù)性的規(guī)則，即禁止從事某種特定的行為。我們在《行政強制法》中可以看到很多這樣的例子，如第十條第三款“法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施”、第十七條第一款“行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。行政強制措施權(quán)不得委托”、第四十三條第二款“行政機(jī)關(guān)不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定”等。

并且通過《行政強制法》我們可以看到，在這部法律中，“不得”針對的主體全是行政組織及其工作人員，而沒有一條是針對行政相對人的。也就是說，禁止性的規(guī)定主要的是針對行政機(jī)關(guān)組織及其工作人員的，因為他們相對于行政相對人來說，處于相對的優(yōu)勢地位，以“不得”的方式，禁止他們?yōu)E用自己權(quán)力來損害行政相對人的權(quán)利。

（三）“可以”、“有權(quán)”的涵義

通過我們的統(tǒng)計我們發(fā)現(xiàn)，在《行政強制執(zhí)行法》中，“可以”一詞一共出現(xiàn)了29次。“有權(quán)”出現(xiàn)了5次。

“可以”一詞在我們立法用語當(dāng)中，一般我們認(rèn)為其屬于授予某人某種權(quán)力（利），邊沁也認(rèn)為“‘在非決定的’情況下，沒有表達(dá)出可以起作用的、或有效用的意愿：規(guī)范所能表達(dá)的是對兩種起作用的規(guī)范類型其中之一的反面（negation）；因則，或者被稱為非命令（non-command），或者另外一個被稱為非禁令（non-prohibition），在日常語言中使用的是許可（premission）”[6]

可以最為主要的功能就是授予某種原本其不具有的權(quán)力，而這也可以在《行政強制法》中看到大量的例子，如第十條第一款“尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、第四項和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施?！?、第三十二條第一款“自凍結(jié)存款、匯款之日起三十日內(nèi)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出處理決定或者作出解除凍結(jié)決定；情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長，但是延長期限不得超過三十日。法律另有規(guī)定的除外?！?、第四十二條第一款“實施行政強制執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)可以在不損害公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，與當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行協(xié)議。執(zhí)行協(xié)議可以約定分階段履行；當(dāng)事人采取補救措施的，可以減免加處的罰款或者滯納金。”

但是“可以”并不僅僅是授權(quán)，在有些情況下將其解讀為“授權(quán)”是讓人無法理解的，如同樣以上面第四十二條第一款為例，“當(dāng)事人采取補救措施的，可以減免加處的罰款或者滯納金?！保谶@里，“可以”就不是一種授權(quán)性的規(guī)定，可是一種條件性的規(guī)定，也就是說，當(dāng)如果當(dāng)事人采取了補救措施，行政機(jī)關(guān)就可以以這個條件為理由來減免加處的罰款或者滯納金。同樣的例子還有第十六條第二款“違法行為情節(jié)顯著輕微或者沒有明顯社會危害的，可以不采取行政強制措施?！钡?。

在另一種情況下，“可以”既不是授予權(quán)力（利）也不是指示一種條件性的規(guī)定，而是設(shè)定一種義務(wù)，這一說法聽起來是很奇怪的，但是我們在《行政強制法》中確定可以找到這樣的規(guī)定，如《行政強制法》第十五條第二款“行政強制的實施機(jī)關(guān)可以對已設(shè)定的行政強制的實施情況及存在的必要性適時進(jìn)行評價，并將意見報告該行政強制的設(shè)定機(jī)關(guān)?！边@就是一種典型的設(shè)定義務(wù)的條款，而不是授予權(quán)力（利）。

從上面我們可以看出，在《行政強制法》中，“可以”一詞至少是在三個意義上使用的，一是授權(quán)，二是設(shè)定一種條件，三是設(shè)定義務(wù)。

“有權(quán)”和“可以”在很多時候可以互換，如法律規(guī)定“有權(quán)”作什么，一般都可以替換為“可以”做什么，如《行政強制法》第八條“公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)實施行政強制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟；因行政機(jī)關(guān)違法實施行政強制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。公民、法人或者其他組織因人民法院在強制執(zhí)行中有違法行為或者擴(kuò)大強制執(zhí)行范圍受到損害的，有權(quán)依法要求賠償”，但是通過上面關(guān)于“可以”的論述我們知道，使用“可以”的，并不一定都能換成“有權(quán)”，如第四十二條的規(guī)定，我們就不能換成“當(dāng)事人采取補救措施的，有權(quán)減免加處的罰款或者滯納金?！?/p>

二、“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“可以”、“有權(quán)”幾個詞之間的關(guān)系

“這樣，不多不少，只有四種方式來傳達(dá)與任何既定行為相關(guān)的規(guī)范：命令（a command）、非命令（non-command）、禁令（prohibition）、許可（premission）。這些規(guī)范相互之間存在這樣的關(guān)系，某種與其他某種之間必然是相斥的、排斥的，而與其他另外某種之間則必然是相伴生的。從這個角度上考慮，我們會發(fā)現(xiàn)，在所有情況下，那些形態(tài)中的兩個、并且僅僅是兩個同時針對一定行為而出現(xiàn)——形態(tài)總是成對出現(xiàn)?！盵7] 也就是說，通過這些規(guī)范之間的關(guān)系用其不同之處，立法者的意志的不同形態(tài)得以表現(xiàn)出來，在“應(yīng)當(dāng)”與“不得”的情況下，立法者考慮到了這樣的行為與相關(guān)主體的意愿，并認(rèn)為，不管相關(guān)的主體對這樣的規(guī)定持有什么樣的態(tài)度，他都必須為或不為一定行為，而對于“可以”和“有權(quán)”，立法者則認(rèn)為可以由相關(guān)主體根據(jù)其自身的意愿來決定是否為或不為一定的行為。

從邊沁的分析中我們可以看到，規(guī)范不但可以作用到行為上，也可以作用到其他規(guī)范上，而通過這種規(guī)范之間的互相作用，可以重申、確認(rèn)、解釋、變更、擴(kuò)展或限縮了相關(guān)規(guī)范的適用范圍等。

同樣情況也發(fā)生在第二十五條第一款“查封、扣押的期限不得超過三十日；情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長，但是延長期限不得超過三十日。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”，在該條中，先是用“不得”規(guī)定了查封、扣押的期限不可以超過30天，但是其后的“情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長”，又通過“可以”一詞，將“不得”的規(guī)定打破，擴(kuò)展了前者規(guī)定的期限，但是緊接著“但是延長期限不得超過三十日”通過“不得”一詞又將前述由“可以”突破的限制做了新的限制，即前述突破不可以超過30天。

通過上面的分析我們可以看到，“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“可以”、“有權(quán)”等詞在立法中，他們之間有著密切的關(guān)聯(lián)，通過恰當(dāng)?shù)倪\用相關(guān)的詞匯，可以使得法律條文在保持精簡的同時又能做到邏輯的嚴(yán)密，法律內(nèi)涵的豐富，能提高立法的科學(xué)性。

三、結(jié)語

關(guān)于法治最著名的定義應(yīng)該就是亞里士多德所說的“ 法治應(yīng)包含兩種意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)本身是制訂得良好的法律。”[8]對于現(xiàn)代的中國人來說，“已成立的法律獲得普遍的服從”是一個難以達(dá)到的目標(biāo)，因為對于法律本身，我們有著太多的欺許，然而在現(xiàn)實中他又往往讓我們的欺許落空，成為一場不切實際的夢。對于法律的不信任充斥在這個社會的各個角落，從販夫走卒到學(xué)者，都在指責(zé)法律，大家不服從的理由也常常變成法律本身不是亞里士多德所說的“良法”。在某種程度上，這樣的論說是有道理的，因為我們的立法確實還不夠科學(xué)，我們對于立法用語本身的研究還是很不夠的，從我們前面的論述可以看到，在什么樣的情況下用“可以”、什么情況下用“有權(quán)”并不是特別清楚的，同為立法基本用語的“必須”，在《行政強制法》中一次也沒有用到。在現(xiàn)實中很多的問題也確實是因為立法用語不夠規(guī)范而引起的，因此，研究立法用詞的規(guī)范性對于促進(jìn)立法的科學(xué)性應(yīng)當(dāng)是很有幫助的，而這也是本文的一個目的，能否達(dá)到其實并不重要，重要的是，我們已經(jīng)看到更多的人開始關(guān)注這一問題，而本文，也算是為這一進(jìn)程貢獻(xiàn)上自己一點微薄的力量。（作者單位：鄭州大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]周赟.「應(yīng)當(dāng)」一詞的法哲學(xué)研究[M].山東：山東人民出版社，2008：8.

[2][德]拉倫茲.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯，商務(wù)印書館，2004： 83.

[3]此處是通過word進(jìn)行的，下面的統(tǒng)計也是通過這種方法完成。

[4][6] [英] 杰里米·邊沁.論一般法律[M].毛國權(quán)譯，上海：上海三聯(lián)書店，2008： 124.

[7][英] 杰里米·邊沁.論一般法律[M].毛國權(quán)譯，上海：上海三聯(lián)書店，2008： 126.

[8][古希臘]亞里士多德.政治學(xué)[M].吳彭壽譯，商務(wù)印書館，1965： 143.