摘要：最高額保證屬于最高額擔保方式的一種，是一項重要的擔保制度。最高額保證具有區(qū)別于其他擔保方式的法律特征，特別是與普通保證既有共性又有區(qū)別。本文擬從最高額保證的幾大特征屬性出發(fā)，闡述最高額保證的基本理論，通過其與普通保證的比較，運用總結歸納的方法，淺論最高額保證在立法目的、法律適用以及各種期間的聯(lián)系與特性。

關鍵詞：最高額保證 特征 從屬性 確定性與不確定性

一、最高額保證概述

《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第14條規(guī)定保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。即債權人與保證人就債務人在一定期間內連續(xù)發(fā)生的若干筆不確定債務，確定一個最高限額保證，由保證人在此限額內對債務人履行債務作保證的協(xié)議。最高額保證通常適用于債權人與債務人之間具有經(jīng)常性的、同類性質業(yè)務往來，多次訂立合同而產(chǎn)生的債務，如經(jīng)常性的借款合同或者某項商品交易合同關系等。對一段時期內訂立的若干合同，以訂立一份最高額保證合同為其擔保，可以減少每一份主合同訂立一個保證合同所帶來的不便，同時仍能起到債務擔保的作用。由于最高額保證免去了保證人于每一主合同成立后再簽訂保證合同的麻煩，使得保證人在為同一債務人作多次擔保時更傾向于簽訂最高額保證，避免了保證人與債權人多次訂立保證合同的重復勞動，便利了當事人，節(jié)約了交易成本。

《擔保法》規(guī)定的擔保方式有保證、抵押、質押、留置和定金。這五種擔保方式對促進我國交易市場資金融通、商品交換和經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義。最高額保證作為一種特殊的保證方式，其與其他擔保方式在遵循基本原則、立法目的、從屬性質、成立要件、期間、抗辯及免責行使等方面既有共性又有一定的區(qū)別。其中保證合同形式又包括最高額保證和普通保證，保證方式有一般保證和連帶責任保證兩種。

二、最高額保證從屬性的特殊性

保證是為保障債權的實現(xiàn)，通過保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為（《擔保法》第6條）。最高額保證屬于《擔保法》規(guī)定的設立保證擔保的一種特殊形式，它是根據(jù)我國資金融通和商品流通習慣、效率等基礎情況所創(chuàng)立的一種擔保方式。在日本，最高額保證稱為根保證。從保證合同的設立目的、履行條件和法律后果可以得出最高額保證合同的從屬性質。

普通保證與其所擔保債權具有完全的從屬性，如無特殊約定，保證的成立以主債權存在為前提，即保證合同和主合同的主從關系，主合同無效，保證合同無效；主債權依法轉移一般保證債權同時轉移（《擔保法第21條》和《擔保法》司法解釋第28條）。但由于最高額保證所擔保的債權，只有在決算期決算后，待不特定的債權變成確定的債權，保證人在最高債權額限度內就確定債權承擔保證責任。由于最高額保證的債權的不特定性， 這里就涉及最高額保證是對一定期間內的每一筆債權從屬，還是對在最高債權額限度內的余額債權從屬的疑問，這里就需要我們分時期來分析，

在最高額保證債權確定前，即決算前最高額保證從屬于所擔保的基礎法律關系而不從屬于具體特定的債權。?！稉７ā访鞔_規(guī)定最高額保證僅適用于因借款關系或商品交易關系而產(chǎn)生的債權。至于《擔保法》解釋第1條之規(guī)定：當事人對由民事關系產(chǎn)生的債權，在不違法法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，以擔保法規(guī)定的方式設定擔保的，可以認定為有效。我們可以肯定此規(guī)定部分解除了擔保合同僅適用于經(jīng)濟活動中的限制，但有無解除最高額保證的嚴格限制主義呢？筆者認為對于被擔保債權所發(fā)生的基礎法律關系的類型，我們可以通過借鑒最高額抵押權的立法中關于法律關系適用的規(guī)定。在國外關于最高額抵押的立法中， 大抵有三種立法例：一是無限制主義， 最高額抵押權適用于一切法律關系。二是一般限制主義， 對最高額抵押權適用的法律關系進行較為寬泛的限制， 日本即采此立法例。對最高額抵押及最高額保證適用的法律關系類型我國均采嚴格限制主義。所以在司法實務中完全可以根據(jù)民法自治原則認為只要沒有違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，依據(jù)最高額保證擔保方式設定的擔保應認定有效。因為最高額保證存續(xù)期間和最高限額已經(jīng)對保證責任進行限制和對保證人進行了保護。如對債權發(fā)生期間內的基本法律類型進行嚴格限制似已無必要，最高額保證的嚴格限制只需要債權發(fā)生連續(xù)性即可設定。當然最高額保證債權一旦確定，那么最高額保證合同即從屬于具體特定的債權。

三、最高額保證合同的確定性與不確定性共存

由于最高額保證是在最高額限度內就一定期間發(fā)生的債權訂立的保證合同，最高額保證合同的有效成立除了應具備普通合同所要求的條件外，還需要具備一些特殊要件，比如最高保證限額的確定性、主債權的不確定性、保證范圍的特定性等。

（一）最高額保證確定的是責任最高限額，不確定的是主債權余額。最高債權限額是保證人承擔保證責任的最高限額，即超過此最高限額保證人免責，而且在沒有約定的情況下，此最高限額應包括主債權及利息、違約金、損害賠償金，不包括實現(xiàn)債權的費用。有學者認為，未約定保證限額的最高額保證只要不過分限制保證人的經(jīng)濟自由而有悖于公序良俗，可以認定保證合同有效。筆者認為此說不無道理，但此說必然增加司法實踐運用中的把握困難，并未與現(xiàn)行《擔保法》關于最高額保證必須有確定的最高債權額的明確規(guī)定保持一致。

最高額保證擔保的是將來發(fā)生的尚未特定的債權，如果主債權已經(jīng)確定或者確定將來必定發(fā)生，那么就沒有必要訂立更為復雜的最高額保證，直接訂立普通保證即可。有學說認為，最高額保證所擔保的債權必須只有是將來發(fā)生或預計將來可能發(fā)生的債權；另有學說認為，最高額保證所擔保的債權可以包括已經(jīng)發(fā)生的債權，但該債權的發(fā)生須與將來發(fā)生或預計將來可能發(fā)生的債權具有連續(xù)性并且在保證合同中明確約定。筆者更支持后一種觀點，雖然此觀點可能會影響最高額保證合同的相對獨立性，但只要是出于債權人和保證人的真實意思表示，我們就應當在法律法規(guī)范圍內最大化的尊重合同主體。

（二）最高額保證確定的是債權保證范圍，不確定的是債權種類和數(shù)量。如前所述，最高額擔保的范圍主要是針對借款合同或商品交易合同，也可以是一定期間由于民事關系產(chǎn)生的具有連續(xù)性的特定債權。在最高額保證存續(xù)期間內，一個保證合同的訂立必須是同一種類債權，如有訂立兩種以上債權人需選擇其一行使權利或徑直選擇最高債權余額的種類；最高額保證合同一旦訂立即發(fā)生法律效力，在特定的期間內，主合同的訂立都不在需要征得保證人的同意，也不需要保證人知道已經(jīng)產(chǎn)生了一個主合同，而只要主合同是符合法律規(guī)范簽訂的，由此產(chǎn)生的債務都必須由保證人承擔保證責任。所以一個保證合同將會對應多個主合同，最高額保證合同是針對多個主合同而保證，因此單個主合同的無效、解除并不影響最高額保證合同的存在，保證人仍然要承擔保證責任。

（三）最高額保證確定的是合同主債權的連續(xù)性，不確定的是期間。最高額保證所擔保的債權不是一次性發(fā)生的債權，而是連續(xù)發(fā)生的債權。如果當事人僅僅對將來沒有發(fā)生連續(xù)性債權的可能而設立擔保則不能認定為最高額保證。主合同主債權連續(xù)性發(fā)生在一定期間內，期間對于合同的成立、責任承擔至關重要。在最高額保證合同中涉及的期間有：債權發(fā)生期間、保證期間、保證責任期間以及合同訴訟時效期間等。可以歸納為兩種期間：一是約定期間，二是法定期間。作為民事法律，一般有約定從約定，而沒有約定時，就得通過法律規(guī)范確定。所以我們這來所說的期間不確定并不是必然的不確定，而是存在有多種期間模式。（作者單位：四川大學法學院）

參考文獻：

[1]郭明瑞.擔保法（修訂本）[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[2]孫英.淺論我國最高額保證制度及其完善[J].司法論壇，2004：50.

[3]王水云.最高額保證研究[J].重慶大學學報（社會科學版），2004：141.

[4]劉德方.最高額保證的法律適用[J].律師實務，2000：24.

[5]張谷.論約定保證期間[J].中國法學，2006：120.

[6]肖國厚，孫鵬.擔保法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.