摘要：本文為論證域名權(quán)的法律屬性，先對域名及域名權(quán)的概念進(jìn)行了分析，并列出了學(xué)者對域名權(quán)法律屬性提出的諸多觀點(diǎn)。接下來提出了進(jìn)行域名權(quán)法律屬性分析的思路，認(rèn)為應(yīng)該恪守三段論的邏輯方法，即以知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)的客體屬性為大前提，以域名權(quán)的客體——域名為小前提作為分析思路，兩相對照得出結(jié)論。為構(gòu)建大前提，筆者從知識產(chǎn)權(quán)客體與物權(quán)客體的不同方面對知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)的本質(zhì)屬性進(jìn)行了詳細(xì)分析，提出客體的可復(fù)制性是知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性，物權(quán)的客體不具有可復(fù)制性；而域名不具有可復(fù)制性，因而域名權(quán)在本質(zhì)上屬于物權(quán)。

關(guān)鍵詞：域名權(quán)知識產(chǎn)權(quán)；物權(quán)；本質(zhì)屬性

域名權(quán)的法律屬性，即其法律地位，在學(xué)者之間爭論已久。明確域名權(quán)的法律屬性，不僅對立法有益，用以確定以何種法律保護(hù)域名權(quán)；更甚者，在于對司法實(shí)踐的指引，即在立法空白之際，給法官判案以理論支撐，并影響案件的法律結(jié)果。然縱觀大多學(xué)者之論證，總覺有論據(jù)不充分、論證薄弱之感。對此一久爭之問題，筆者亦按捺不住，陳己管見。

一、域名權(quán)的概念

（一）域名

域名（Domain Name）又稱網(wǎng)址，是與IP地址相對應(yīng)的，用來標(biāo)示聯(lián)入因特網(wǎng)的計(jì)算機(jī)所在位置的一組字符標(biāo)識?；ヂ?lián)網(wǎng)上的每臺主機(jī)都有一個(gè)獨(dú)一無二的數(shù)字地址，稱為IP地址（Internet Protocol Address）。每一個(gè)IP地址由4組數(shù)字組成，如“192.168.0.10”，這些數(shù)字極難記憶。因此，在上世紀(jì)八十年代，人們用字母代替數(shù)字，創(chuàng)建了域名系統(tǒng)（DNS）。域名接近于自然語言，易識易記，大大方便了網(wǎng)絡(luò)訪問和使用。①

由此可見，域名是技術(shù)性定位計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)地址的符號化表現(xiàn)形式，取得域名實(shí)際上是取得了一個(gè)IP地址，通過這個(gè)域名，網(wǎng)絡(luò)將其解析為具體的數(shù)字化IP地址。由于域名與IP地址在全球范圍內(nèi)是一一對應(yīng)的關(guān)系，因此，一方面這使得域名與域名之間各不相同，也就不會有真正的域名之間的沖突。也就是說，某人惡意地希望用他人的域名打開自己的網(wǎng)頁，這不是法律是否允許的問題，而是在技術(shù)上根本不可行的問題。另一方面，取得域名的人可以輕松地控制自己的域名，以技術(shù)手段得以有效地抗拒他人的褫奪。②

（二）域名權(quán)

域名持有人通過與域名注冊服務(wù)商締結(jié)合同，行使合同上的請求權(quán)的辦法來注冊域名。在注冊成功以后，域名持有人獲得了對域名的排他性解析使用權(quán)——域名權(quán)。③

由此可見，域名權(quán)的特點(diǎn)有三：1、域名權(quán)是域名獲得人的權(quán)利；2、域名權(quán)的標(biāo)的是域名，即在進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)定位時(shí)用于替代IP地址的一串符號，當(dāng)這串符號非用于互聯(lián)網(wǎng)定位時(shí)不能作為域名權(quán)的標(biāo)的；3、域名權(quán)是獨(dú)占和排他的權(quán)利，其原因在于其權(quán)利標(biāo)的的獨(dú)特性。域名在其來源上是被分配得來的，并且每個(gè)域名權(quán)人得到的域名都是全球獨(dú)一無二的；而且域名權(quán)人可以通過技術(shù)手段控制該域名。也就是說，域名權(quán)標(biāo)的的特殊性造就了域名權(quán)天然上的獨(dú)占和排他性。

二、域名權(quán)權(quán)利屬性之爭

關(guān)于域名權(quán)的法律屬性，學(xué)者爭論紛繁。就起本質(zhì)屬性，拋開權(quán)利否認(rèn)說不談，計(jì)有以下四種觀點(diǎn)：

（一）知識產(chǎn)權(quán)說

即認(rèn)為域名權(quán)本質(zhì)上是一種知識產(chǎn)權(quán)。

持此觀點(diǎn)的學(xué)者居多，但又各有爭論。有人認(rèn)為其是一種獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)④；有人認(rèn)為可以是知識產(chǎn)權(quán)，但暫時(shí)尚不足以自立，而應(yīng)屬于商譽(yù)權(quán)⑤；也有人認(rèn)為域名是與商標(biāo)、商號并列的一種商業(yè)標(biāo)記⑥。凡此種種，不一而足。

（二）物權(quán)說

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，域名權(quán)同傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)在地域性、創(chuàng)造性等方面存在巨大的差異，因此不能把其歸為知識產(chǎn)權(quán)。同時(shí)，鑒于域名是一種客觀存在的財(cái)產(chǎn)利益，具有實(shí)在性、確定性和特定性，因此把域名權(quán)認(rèn)定為“在網(wǎng)絡(luò)空間產(chǎn)生的一種新興的物權(quán)形態(tài)?！雹?/p>

（三）人身權(quán)說

此種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將域名作為一種企業(yè)名稱看待⑧；復(fù)又有人認(rèn)為企業(yè)的域名權(quán)是一種知識產(chǎn)權(quán)，而非企業(yè)者擁有的域名權(quán)乃是一種人身權(quán)，屬姓名權(quán)范疇⑨。

（四）民事利益說

謂域名權(quán)乃是一種受法律保護(hù)的民事利益⑩。實(shí)際上，這一說法還是否認(rèn)了域名權(quán)是一種民事權(quán)利。

三、域名權(quán)法律屬性定位的前提

欲分析域名權(quán)的法律屬性，必須先解決兩個(gè)問題：

首先是分析思路。即，給域名權(quán)以法律屬性定位，必須要有一個(gè)明確且正確的分析思路。這實(shí)際上是一個(gè)邏輯思維問題。但是，思路不正確，結(jié)論很可能不正確。這個(gè)邏輯思維的基本構(gòu)架就是一個(gè)三段論，即大前提、小前提和結(jié)論。例如，先明確知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)、人身權(quán)的本質(zhì)屬性及其區(qū)別，然后再弄清楚域名權(quán)的本質(zhì)屬性，最后兩相對比，結(jié)論就昭然若揭了。不過，這看起來簡單，但是運(yùn)用起來卻遠(yuǎn)沒有這樣簡單。因?yàn)楸仨氁獣r(shí)刻恪守這個(gè)分析思路，但很多學(xué)者的觀點(diǎn)卻經(jīng)常偏離這個(gè)思路。而且，這個(gè)大前提和小前提究竟應(yīng)該是什么，筆者認(rèn)為尚待解決。

其次要解決一個(gè)大前提的問題，即究竟知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)、人身權(quán)的本質(zhì)區(qū)別在哪里，尤其是知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)的本質(zhì)屬性有何區(qū)別。這并不是一個(gè)簡單問題，因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性究竟為何，學(xué)者至今還存有爭論，因此這一部分在本文中將占相當(dāng)篇幅。

（一）分析思路

1、恪守三段論這一邏輯思路

三段論的分析思路是法學(xué)學(xué)者都熟悉的思維模式，它是一個(gè)基本的形式邏輯思維過程。在司法過程中，它是一個(gè)法律推理過程。但在立法，在法律構(gòu)造中也需要恪守這一模式，將其作為基本的方法。我們這里分析域名權(quán)的法律屬性，實(shí)際上就是為了將域名權(quán)合理地納入法律體系中，即為了法律構(gòu)造。

之所以在法律構(gòu)造中要遵從邏輯思維，這是因?yàn)槲覈鳛橹贫ǚ▏遥穹w系的建立深受德國的影響。而德國民法體系就是在精確概念的基礎(chǔ)上以邏輯的方法搭建起來的，德國民法典不同于法國民法典，它講究精確、嚴(yán)密，而這個(gè)嚴(yán)密的特點(diǎn)就是通過邏輯構(gòu)造體現(xiàn)出來的。

遵從這一思路有利于我們分辨一些看起來似乎合理但其實(shí)并不合理的理由和觀點(diǎn)。例如有論者認(rèn)為將域名權(quán)納入到知識產(chǎn)權(quán)中的理由之一是“可能與域名權(quán)產(chǎn)生沖突的權(quán)利（如商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)等）大多被納入了知識產(chǎn)權(quán)的范疇，把域名權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，有利于在立法和司法中對這些權(quán)利進(jìn)行統(tǒng)一考慮?！盉11這種觀點(diǎn)乍看起來似乎有其合理性，但是實(shí)際上它脫離了三段論的邏輯的分析思路。而且，在法律上，權(quán)利之間彼此發(fā)生沖突是正常的，也是經(jīng)常的，例如物權(quán)和債權(quán)就會發(fā)生沖突。如果因此就將這些發(fā)生沖突的權(quán)利置于同一法律體系中顯然是缺乏說服力的，物權(quán)法和債權(quán)法就分屬不同的體系。權(quán)利在法律體系中的位置在根本上是以邏輯方法進(jìn)行分劃的。

2、大前提與小前提的確定

既然使用三段論的邏輯方法分析域名權(quán)的法律屬性，那么就必須要建構(gòu)大前提和小前提。比較容易想到的建構(gòu)模式就是先明確知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)、人身權(quán)的本質(zhì)屬性及其區(qū)別，然后再弄清楚域名權(quán)的本質(zhì)屬性，最后兩相對比。但是在法律建構(gòu)過程中這樣確定大前提和小前提，卻是邏輯違反的。因?yàn)槲覀兝眠@種邏輯方法的目的就是為了探索域名權(quán)的法律屬性，在結(jié)論得出之前，我們是不了解域名權(quán)的法律屬性的，將其作為小前提就造成了因果關(guān)系顛倒的局面，因此上述大、小前提的構(gòu)建模式我們無從利用。另外，我們分析域名權(quán)的法律屬性的最主要目的就是為了指導(dǎo)立法，是為了在充分厘清域名權(quán)法律屬性的基礎(chǔ)上展開法律規(guī)則，建構(gòu)域名權(quán)法律規(guī)則體系。因此，在我們進(jìn)行域名權(quán)法律屬性分析過程中，域名權(quán)的權(quán)利規(guī)則體系尚未建立，因此此時(shí)是無法從域名權(quán)的權(quán)利規(guī)則體系中抽象出域名權(quán)的法律屬性的。

由此可見，上述大、小前提的確定必須另辟思路?？梢韵胍?，在域名權(quán)權(quán)利構(gòu)造之前，我們所看到的只有權(quán)利主體和權(quán)利客體，就域名權(quán)的法律構(gòu)建而言，權(quán)利主體不具指導(dǎo)意義，因此剩下的只有權(quán)利客體了。也就是說，我們首先要分析域名權(quán)的客體——域名的法律屬性，將其作為小前提。而相應(yīng)地，大前提就也不能是權(quán)利，而是權(quán)利客體。也就是說，我們必須要分析知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)、人身權(quán)的權(quán)利客體的差異，然后再與域名相對比，如果域名的法律屬性符合知識產(chǎn)權(quán)客體的法律屬性，則將域名權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)體系中；如果域名符合物權(quán)或人身權(quán)的客體屬性，則將域名權(quán)置于物權(quán)或人身權(quán)之中。

實(shí)際上，在權(quán)利產(chǎn)生之前，我們面臨的局面都只有權(quán)利主體和權(quán)利客體，而權(quán)利之法律屬性的分析都是在首先分析權(quán)利客體的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，由此再進(jìn)而展開法律規(guī)則，從而構(gòu)成規(guī)則體系。這是一環(huán)扣一環(huán)的因果關(guān)系進(jìn)路。有學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到了這一點(diǎn)B12，但未就此進(jìn)行詳細(xì)論述。

由此可見，那些以域名權(quán)具有何種特點(diǎn)，對照知識產(chǎn)權(quán)具有何種特點(diǎn)作為理由而論述域名權(quán)具有知識產(chǎn)權(quán)屬性的觀點(diǎn)是不合適的。例如有論者認(rèn)為“域名權(quán)具有傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)意義上的專有性、時(shí)間性等特性，這使域名權(quán)與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)較為接近，可以被作為知識產(chǎn)權(quán)的一種新類別”B13這就不符合合理的分析思路。又如“域名權(quán)是對一切人的絕對權(quán)，這符合了知識產(chǎn)權(quán)的對世權(quán)性質(zhì)”B14，也具有相同的方法性錯(cuò)誤，而且在內(nèi)容上也是站不住腳的，因?yàn)椴粌H知識產(chǎn)權(quán)具有對世權(quán)性質(zhì)，物權(quán)也有對世權(quán)性質(zhì)。

（二）知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的本質(zhì)區(qū)別

此處談知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的本質(zhì)區(qū)別，目的在于探索清楚知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)各自所具有的獨(dú)特的法律屬性，從而為域名權(quán)法律屬性分析構(gòu)建大前提。前文已述，分析域名權(quán)的思路應(yīng)該分別探索知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)和人身權(quán)客體的法律屬性，而此處論題雖為“知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的本質(zhì)區(qū)別”，但這種論述卻是在論述知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)在客體性質(zhì)上的不同來進(jìn)行的，因此并無前后矛盾之處。另外，之所以未提及人身權(quán)，是因?yàn)檎J(rèn)為域名權(quán)屬于人身權(quán)的學(xué)者并不多，而且，域名非人身權(quán)客體的屬性較為顯見。因此，這里主要論述知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的本質(zhì)區(qū)別。

1、知識產(chǎn)權(quán)的法律屬性B15

對于知識產(chǎn)權(quán)的屬性或特征，學(xué)者論說眾多。計(jì)有創(chuàng)造性、無形性、非物質(zhì)性、易逝性、可復(fù)制性、專有性、時(shí)間性、地域性、法定性等說法。其中前五種實(shí)際上是對知識產(chǎn)權(quán)的客體所做的描述，后四種是對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利所做的抽象。

知識產(chǎn)權(quán)客體的創(chuàng)造性，或稱其智力成果性，是比較常見的觀點(diǎn)。但是，顯然很難說某些知識產(chǎn)權(quán)的客體具有創(chuàng)造性，例如商標(biāo)、地理標(biāo)志、商號、商譽(yù)等。就商標(biāo)而言，商標(biāo)法對商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的價(jià)值在于區(qū)分不同商品和服務(wù)以利于經(jīng)營者和消費(fèi)者。對經(jīng)營者而言，所受到的保護(hù)是商標(biāo)背后經(jīng)營者為制造、銷售商品和提供服務(wù)的投入，而不是因?yàn)樯虡?biāo)本身具有創(chuàng)造性。如果因?yàn)樯虡?biāo)本身具有創(chuàng)造性需要保護(hù)，有著作權(quán)法就行了，沒有必要再立商標(biāo)法。因此，知識產(chǎn)權(quán)客體的創(chuàng)造性不是知識產(chǎn)權(quán)的根本屬性。正因如此，許多學(xué)者在為知識產(chǎn)權(quán)下定義的時(shí)候?qū)⒅R產(chǎn)權(quán)的客體區(qū)分為創(chuàng)造性成果和商業(yè)標(biāo)記。B16由此可見，在知識產(chǎn)權(quán)客體內(nèi)部，亦存在著創(chuàng)造性與非創(chuàng)造性的對立，也就是智力成果性與費(fèi)智力成果性的對立。但是，這樣的概括自然會引出這樣的問題：為什么這兩種“毫不搭界”的客體是知識產(chǎn)權(quán)的客體？顯然，還需要對知識產(chǎn)權(quán)的客體進(jìn)行進(jìn)一步抽象，概括出可以統(tǒng)轄而且比創(chuàng)造性成果和商業(yè)標(biāo)記更高的上位概念。

知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性，或者其非物質(zhì)性也是一種常見的觀點(diǎn)。B17“無形”這一提法是很早就被德國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者所廣泛使用，后來又大都不再用的一個(gè)概念。B18但是，也并非所有無形性客體都?xì)w屬知識產(chǎn)權(quán)法中進(jìn)行規(guī)范，例如無線電頻譜在我國就是在物權(quán)法中予以保護(hù)；而域名，毫無疑問是無形的，但是仍有許多學(xué)者認(rèn)為域名權(quán)應(yīng)歸屬物權(quán)范疇。也就是說，客體的無形性恐怕仍舊無法精準(zhǔn)地概括知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性。筆者分析其原因在于畢竟無形性是對客體的物理性概括，這是客體的自然屬性，不是其法律屬性。而法律是為了調(diào)整人與人之間的關(guān)系的，法律欲就主體對某種客體設(shè)權(quán)，就是為了調(diào)整人與人的關(guān)系。因此，從客體的物理屬性到?jīng)Q定人與人之間的法律關(guān)系即法律屬性，這一推論似乎并不能看出必然的因果關(guān)系，其中間必須還要有一個(gè)環(huán)節(jié)將二者聯(lián)系在一起。這個(gè)環(huán)節(jié)應(yīng)該一方面連結(jié)客體，一方面連結(jié)人，即主體。例如，物權(quán)的客體——物，一般而言是有形的，這是它的物理屬性。而物權(quán)中的所有權(quán)，它的法律屬性是所有權(quán)人對物的絕對權(quán)，即所有權(quán)人之外的人都有義務(wù)尊重所有權(quán)人對物的所有權(quán)，這體現(xiàn)的是人與人之間的關(guān)系。從有形到絕對，即從物到人，中間連接二者的環(huán)節(jié)實(shí)際上是獨(dú)占和排他這一因素。在所有權(quán)法律產(chǎn)生之初，法律設(shè)立所有權(quán)的推導(dǎo)過程是：因?yàn)槲锏挠行涡?，?dǎo)致在事實(shí)狀態(tài)上所有權(quán)人能夠?qū)ξ铼?dú)占，排除他人對同一物的支配，因而最終所有權(quán)的法律屬性是絕對權(quán)，也就是對世權(quán)。這是一個(gè)從物理屬性到法律屬性的過程，也是一個(gè)從客體到權(quán)利的過程?！坝行巍?dú)占——絕對”，在這一鏈條中，第一個(gè)環(huán)節(jié)說的完全是物，是物的物理屬性，尚未涉及到人，這屬于客體范疇；第三個(gè)環(huán)節(jié)則說的是人與人之間的關(guān)系，雖然是與物相關(guān)的人與人之間的關(guān)系，但是此處的物已經(jīng)不是重點(diǎn)，這屬于權(quán)利范疇；正是第二個(gè)環(huán)節(jié)既與物相關(guān)，又與人相關(guān)，因?yàn)樗拇嬖谑箯奈锏饺说耐普撴湕l能得以順利過渡。說穿了，其實(shí)這第二個(gè)環(huán)節(jié)就是影響人之關(guān)系的客體屬性，它是客體的屬性，但不是純粹的物理屬性，而是與人相關(guān)的那部分客體屬性，這是客體加主體的范疇。這樣，這個(gè)鏈條反映的就是“客體——客體加主體——權(quán)利（主體之間的關(guān)系）”，正是循著這樣逐級疊加遞進(jìn)的路徑，權(quán)利產(chǎn)生了。依此來看，決定所有權(quán)法律屬性的直接原因并非物的有形性或者無形性，而是看其是否能夠在事實(shí)上獨(dú)占，即“有形——獨(dú)占——絕對”這一鏈條中的第二環(huán)節(jié)，而非第一環(huán)節(jié)。這樣，物的物理屬性已經(jīng)與最終的權(quán)利樣態(tài)在直接因果關(guān)系上發(fā)生了脫離。也就是說，自邏輯上而言，只要能夠獨(dú)占，即便該物是無形的，該物仍然能夠成為所有權(quán)的客體。也正是因?yàn)槿绱?，筆者認(rèn)為由于域名所有人能夠通過技術(shù)手段對物進(jìn)行獨(dú)占，因此域名權(quán)應(yīng)屬物權(quán)范疇，盡管它在物理上是無形的。而對知識產(chǎn)權(quán)的客體而言，客體的無形性，由于它只是客體的物理屬性，沒有涉及到人，不是直接影響人之關(guān)系的客體屬性，不能合乎邏輯地說它是知識產(chǎn)權(quán)客體的本質(zhì)屬性。

有學(xué)者提出了知識產(chǎn)權(quán)具有易逝性的根本屬性，B19筆者不敢茍同。因?yàn)?，無論是知識產(chǎn)權(quán)還是知識產(chǎn)權(quán)的客體都并不容易消逝。這一點(diǎn)似乎顯而易見。

專有性、時(shí)間性、地域性、法定性是對知識產(chǎn)權(quán)特征的描述，是最常見的常規(guī)說法。但是，無論是物權(quán)還是債權(quán)，其實(shí)都具有專有性、地域性、法定性的特征，以這三個(gè)特征中的每一個(gè)來概括知識產(chǎn)權(quán)，實(shí)際上是無法將知識產(chǎn)權(quán)與民法中的其他權(quán)利區(qū)分開的。至于時(shí)間性，商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)都無從表現(xiàn)。有學(xué)者就這四點(diǎn)不屬知識產(chǎn)權(quán)特征進(jìn)行了論證，B20筆者贊同之。對此，鄭成思先生也有相同看法，不過他進(jìn)一步認(rèn)為，這些特征不能分開把握，而應(yīng)該從總體上看，在總體上他們是知識產(chǎn)權(quán)的特征。B21筆者認(rèn)為，如果只論特征，總體把握的說法也有道理，但是，若論知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性，則不能從多個(gè)方面總體把握。畢竟，特征，是表現(xiàn)出來的外在特點(diǎn)；而若論本質(zhì)屬性，它應(yīng)該是內(nèi)在的，是決定知識產(chǎn)權(quán)不同于其他權(quán)利的根源。本質(zhì)屬性決定了知識產(chǎn)權(quán)的外貌特點(diǎn)即特征，因此，它不可能像特征一樣表現(xiàn)在多個(gè)方面進(jìn)而進(jìn)行總體把握。

筆者認(rèn)為，探討某種權(quán)利的根本屬性必須從權(quán)利的客體屬性中與人相關(guān)、影響人之關(guān)系的那部分客體屬性著手，而不是從權(quán)利本身出發(fā)。分析的方法是：在探討某種權(quán)利的本質(zhì)屬性時(shí)，先考慮權(quán)利客體的各種屬性，然后把人的因素納入進(jìn)來，探尋各種屬性中與人的因素相關(guān)，會影響人與人之間關(guān)系的那個(gè)屬性。這是因?yàn)?，?quán)利終究是法律賦予的，在權(quán)利產(chǎn)生之前，對于如何以法律手段設(shè)定權(quán)利，能用來考慮的因素尚只有主體和客體，在權(quán)利還未產(chǎn)生的情況下無法歸納權(quán)利的根本屬性。這種分析方法對于研究新的客體如果設(shè)權(quán)應(yīng)屬何種權(quán)利最為有效。由于權(quán)利實(shí)際是建立于客體之上的人與人之間關(guān)系的反映，是以客體為基礎(chǔ)建立的，因而影響人之關(guān)系的客體屬性將對權(quán)利的構(gòu)建起到基礎(chǔ)性的作用，最終決定權(quán)利的性質(zhì)。例如所有權(quán)的客體——物，它的影響人之關(guān)系的客體屬性是其事實(shí)上的可獨(dú)占性，因而造就了所有權(quán)的絕對權(quán)性質(zhì)，進(jìn)而衍生出了其他物權(quán)種類的絕對權(quán)性質(zhì)；而債權(quán)的客體是他人的行為，它的影響人之關(guān)系的客體屬性是其事實(shí)上的需要他人的配合性，因而決定了債權(quán)的權(quán)利性質(zhì)是請求權(quán)。也正是因?yàn)檫@種需要他人的配合性，導(dǎo)致了違約責(zé)任、債權(quán)擔(dān)保、債權(quán)保全等一系列保障債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)、保障他人進(jìn)行配合的制度的產(chǎn)生?？梢钥闯觯餀?quán)法和債權(quán)法，充分反映了影響人之關(guān)系的客體屬性的要求?；蛘呖梢哉f，物權(quán)法和債權(quán)法的制定，是在考慮影響人之關(guān)系的客體屬性的情況下順勢而為的。因?yàn)檫@樣，最能反映人類內(nèi)心的一般社會觀念以及外化出來的習(xí)慣，最終形成社會關(guān)系的有序化。

基于以上分析，筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)客體的可復(fù)制性是知識產(chǎn)權(quán)客體的根本屬性。因?yàn)橐环矫孢@是能夠得以與物權(quán)客體進(jìn)行區(qū)分的性質(zhì)，另一方面也能把客體和人連結(jié)在一起，是影響人之關(guān)系的客體屬性?？梢韵胂?，由于客體的可復(fù)制性，導(dǎo)致人對這類客體無法獨(dú)占。在事實(shí)上無法獨(dú)占的前提下，人人都希望也有能力使用、都希望由此獲益就成為了一種內(nèi)心期待，因而對這類客體進(jìn)行規(guī)范的知識產(chǎn)權(quán)法，必須要比其他民事法更講究權(quán)利人與社會公眾的利益平衡（即所謂知識產(chǎn)權(quán)的法定性的部分內(nèi)容），才能撫慰權(quán)利人之外的人的失衡心理。這樣的知識產(chǎn)權(quán)法，我們同樣看到了它在考慮影響人之關(guān)系的客體屬性的情況下順勢而為的一面。而物權(quán)法完全不同，物權(quán)中的所有權(quán)，由于所有權(quán)人單憑對物的事實(shí)占有即可獨(dú)享利益，他人完全無法染指，自然也就沒有希望通過他人之物而獲益的心理期待，因此，物權(quán)法中的利益平衡遠(yuǎn)比知識產(chǎn)權(quán)法中的利益平衡要弱得多。

可復(fù)制性也是鄭成思先生提出的知識產(chǎn)權(quán)的特征。但是，鄭成思先生認(rèn)為可復(fù)制性難以使用科學(xué)發(fā)現(xiàn)，這成為了一個(gè)難題。B22但是筆者認(rèn)為，首先，科學(xué)發(fā)現(xiàn)的客體如果是客觀規(guī)律，那么不影響其可復(fù)制性；其次，依筆者看，由于科學(xué)發(fā)現(xiàn)是給第一個(gè)發(fā)現(xiàn)者的精神性權(quán)利，這似乎更類似于人身權(quán)重的榮譽(yù)權(quán)。

其實(shí)，權(quán)利性質(zhì)和權(quán)利客體的性質(zhì)并不是相同的概念，例如，我們可以說，所有權(quán)客體的性質(zhì)是事實(shí)上的可獨(dú)占，權(quán)利性質(zhì)是絕對權(quán)；債權(quán)的客體性質(zhì)是事實(shí)上的需要他人配合，而其權(quán)利性質(zhì)是請求權(quán)。但是到了知識產(chǎn)權(quán)就不同了，盡管知識產(chǎn)權(quán)客體的性質(zhì)是可復(fù)制性，但是由于設(shè)在這些可復(fù)制性的各不相同的客體上的知識產(chǎn)權(quán)需要針對不同客體進(jìn)行各不相同的利益平衡，也就表現(xiàn)出了不同類型知識產(chǎn)權(quán)在絕對權(quán)基礎(chǔ)上遭到的不同層面和不同程度的減損和削弱。這樣，也就難以從不同知識產(chǎn)權(quán)的外觀上得出知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，退而求其次的結(jié)果是，我們歸納了知識產(chǎn)權(quán)的種種特征，但是又總是覺得底氣不足。知識產(chǎn)權(quán)就是如此，如果一定要說知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性，只能說它是一種針對可復(fù)制性客體的貶損程度各不相同的絕對權(quán)——其實(shí)就是我們所稱的專有權(quán)。或者，我們只好投機(jī)取巧地以知識產(chǎn)權(quán)客體的性質(zhì)來替代知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，說權(quán)利客體的可復(fù)制性就是知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性。

2、物權(quán)的法律屬性

在財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，物權(quán)的絕對權(quán)屬性傲然獨(dú)立，卓爾不群，在程度上，遠(yuǎn)非知識產(chǎn)權(quán)的絕對性可相比擬。其緣由何在？筆者認(rèn)為，物權(quán)的這種屬性還是來自于物權(quán)客體的超脫屬性。對于權(quán)利主體而言，由于物權(quán)的客體是不可復(fù)制的，其只要有效地獨(dú)占物，便足以釀成排他的后果。縱然他人對該物視覺上能見、嗅覺上能聞，亦毫無辦法同時(shí)占有之。但知識產(chǎn)權(quán)的客體具有可復(fù)制性，一個(gè)權(quán)利人的占有并不能在事實(shí)上排除他人的同時(shí)占有，對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯具有比對物權(quán)的侵犯在期待可能性上要弱得多的特點(diǎn)，因此知識產(chǎn)權(quán)的絕對性有賴于法律的強(qiáng)制規(guī)定。

可能有人會以商業(yè)秘密為例反駁筆者的觀點(diǎn)。商業(yè)秘密是由權(quán)利人以保密的方式造成了他人在事實(shí)上的無從褫奪，這豈不是與物權(quán)的客體類似？那么為什么商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)的客體呢？筆者認(rèn)為，這是只見其一，未見其二。誠然，在商業(yè)秘密權(quán)利人保密的情況下，他人無從侵犯商業(yè)秘密，這在事實(shí)上保住了商業(yè)秘密權(quán)的絕對性。但是，如果商業(yè)秘密一旦泄密，由于商業(yè)秘密的可復(fù)制性，他人可以輕易同時(shí)占有之。在這種情況下，商業(yè)秘密權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一類就具有了相當(dāng)?shù)囊饬x。其實(shí)，商業(yè)秘密權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)并非是要肯認(rèn)權(quán)利人對商業(yè)秘密的保密權(quán)，而恰恰是為了防止商業(yè)秘密的泄漏。因此，商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的客體殊為妥當(dāng)。

四、結(jié)論：域名權(quán)具有物權(quán)屬性

由前面的對域名的分析看，域名首先是世上獨(dú)一無二的，而且，通過域名權(quán)人的技術(shù)手段，他人在看得見權(quán)利人域名的情況下，也無從通過對域名進(jìn)行復(fù)制而同時(shí)占有，進(jìn)行域名解析網(wǎng)上定位。另外，組成域名的符號和文字在被用于其他非網(wǎng)址定位用途時(shí)，就不再是真正意義上的“域名”，因而也就不再是域名權(quán)的客體B23，因此，域名作為域名權(quán)的客體，具有完完全全的不可復(fù)制性，足以在事實(shí)上排除他人的褫奪。結(jié)合域名法律屬性的這一小前提，對比前文知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)法律屬性分析的大前提，可以得出結(jié)論，域名在本質(zhì)上，與物權(quán)的客體是一致的，而與知識產(chǎn)權(quán)的客體是完全對立的。因此，筆者認(rèn)為，域名權(quán)屬于物權(quán)。（作者單位：中國政法大學(xué)研究生院）

參考文獻(xiàn)

[1]李垚葳：“論域名權(quán)的法律保護(hù)”，載《重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)》，2009年8月，第26卷第4期；

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[3]董皓：“域名權(quán)及相關(guān)權(quán)利研究——域名的法律性質(zhì)之辯”，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2004年4月；

[4]程永順：“審理域名注冊糾紛案件的若干問題”；王蓮峰：“域名的保護(hù)及其搶注對策研究”。參見陶鑫良、程永順、張平主編：《域名與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2001年版；

[5]吳漢東主編《知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2007年8月第二版；

[6]張平：“域名的知識產(chǎn)權(quán)地位”，載《北京工商管理》，2009年9月；

[7]夏德友：“論域名的法律地位———兼析知識產(chǎn)權(quán)的特征”，陶鑫良等主編：《域名與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2001年版；

[8]鄭成思著《知識產(chǎn)權(quán)論》（第三版），法律出版社2003年10月第三版。

[9]李朝應(yīng)：“域名的知識產(chǎn)權(quán)糾紛分析”，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，1998年第8期；

[10]齊愛民：“電子商務(wù)法學(xué)教學(xué)中的一個(gè)核心理論問題——論網(wǎng)絡(luò)空間的域名權(quán)”，載《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)》，2004年4月；

[11]應(yīng)明：“因特網(wǎng)域名使用中的知識產(chǎn)權(quán)問題”，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，1998年第3期；

[12]王半牧：“試析域名的法律性質(zhì)”，載《國際經(jīng)貿(mào)探索》，2001年10月；

[13]鄭成思：“域名搶注與商標(biāo)權(quán)問題”，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，1997年第7期。

注解

①李垚葳：“論域名權(quán)的法律保護(hù)”，載《重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)》，2009年8月，第26卷第4期。

②張永奇：“論網(wǎng)站名稱權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性”，載《西江月》，2012年10月上旬刊。

③董皓：“域名權(quán)及相關(guān)權(quán)利研究——域名的法律性質(zhì)之辯”，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2004年4月。

④張平：“域名的知識產(chǎn)權(quán)地位”；程永順：“審理域名注冊糾紛案件的若干問題”；王蓮峰：“域名的保護(hù)及其搶注對策研究”。參見陶鑫良、程永順、張平主編：《域名與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2001年版，第68-74頁，第158-173頁，第253-265頁。

⑤鄭成思：“域名搶注與商標(biāo)權(quán)問題”，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，1997年第7期。

⑥李朝應(yīng)：“域名的知識產(chǎn)權(quán)糾紛分析”，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，1998年第8期。

⑦齊愛民：“電子商務(wù)法學(xué)教學(xué)中的一個(gè)核心理論問題——論網(wǎng)絡(luò)空間的域名權(quán)”，載《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)》，2004年4月。

⑧應(yīng)明：“因特網(wǎng)域名使用中的知識產(chǎn)權(quán)問題”，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，1998年第3期。

⑨王半牧：“試析域名的法律性質(zhì)”，載《國際經(jīng)貿(mào)探索》，2001年10月。

⑩夏德友：《論域名的法律地位———兼析知識產(chǎn)權(quán)的特征》，陶鑫良等主編：《域名與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2001年版，第149-157頁。

B11董皓：“域名權(quán)及相關(guān)權(quán)利研究——域名的法律性質(zhì)之辯”，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2004年4月。

B12如學(xué)者王半牧在其“試析域名的法律性質(zhì)”文章中論述：“我們認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性是與有形財(cái)產(chǎn)權(quán)對比來考察的，正因如此，知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性也必須通過其客體與有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體進(jìn)行對比來加以考察?！陛d《國際經(jīng)貿(mào)探索》，2001年10月，第30頁。

B13董皓：“域名權(quán)及相關(guān)權(quán)利研究——域名的法律性質(zhì)之辯”，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2004年4月。

B14董皓：“域名權(quán)及相關(guān)權(quán)利研究——域名的法律性質(zhì)之辯”，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2004年4月。

B15此處論述內(nèi)容來自于筆者已發(fā)表之論文“論網(wǎng)站名稱權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性”中的部分內(nèi)容，該文載《西江月》，2012年10月上旬刊。

B16參見吳漢東主編《知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2007年8月第二版，第3頁。

B17參見鄭成思著《知識產(chǎn)權(quán)論》（第三版），法律出版社2003年10月第三版，第64-67頁；張平：“域名的知識產(chǎn)權(quán)地位”，載《北京工商管理》，2009年9月，等等。

B18鄭成思著《知識產(chǎn)權(quán)論》（第三版），法律出版社2003年10月第三版，第1頁。

B19夏德友：《論域名的法律地位———兼析知識產(chǎn)權(quán)的特征》，陶鑫良等主編：《域名與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2001年版，第149-157頁。

B20參見夏德友：《論域名的法律地位———兼析知識產(chǎn)權(quán)的特征》，陶鑫良等主編：《域名與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2001年版，第149-157頁。

B21鄭成思著《知識產(chǎn)權(quán)論》（第三版），法律出版社2003年10月第三版，第76頁。

B22鄭成思著《知識產(chǎn)權(quán)論》（第三版），法律出版社2003年10月第三版，第76頁。

B23董皓：“域名權(quán)及相關(guān)權(quán)利研究——域名的法律性質(zhì)之辯”，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2004年4月。