摘 要：近年來，《拍賣法》 六十一條引起的拍賣行業(yè)混亂越嚴(yán)愈演愈烈，關(guān)于其的爭議也不斷涌現(xiàn)。本文首先從民法基本原則，合同法的基本原則出發(fā)分析該條款在體系中的不適當(dāng)性，并與德、英、美等國家法律中隊(duì)拍賣瑕疵擔(dān)保免責(zé)條款的規(guī)定相比較，認(rèn)為該條款的規(guī)定實(shí)顯另類。筆者認(rèn)為，《拍賣法》六十一條的是目前拍賣行業(yè)混亂，知假買假的元兇。

關(guān)鍵詞：《拍賣法》六十一條 瑕疵擔(dān)保免責(zé) 誠實(shí)信用

隨著近年民間資本的大量涌入，文物交易市場持續(xù)火爆，為市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)良好發(fā)展注入了一股新的動力。令人扼腕的是，“天價玉凳案”和天價“人體蔣碧薇女士”畫作的拍賣，將民間文物交易推向了風(fēng)口浪尖?！杜馁u法》六十一條的免責(zé)條款，讓買受人的合法權(quán)利難以得到保障。本文擬縱向比較《拍賣法》六十一條和民法基本原則的悖逆，以及橫向分析英美法系、大陸法系國家有關(guān)文物交易拍賣的規(guī)則，以期尋求完善這一惡法條款的路徑。

一

拍賣作為市場交易的一種，雖有其操作的特殊性，但應(yīng)在基本原則上吻合于《民法》及其下位法《合同法》的基本原則。然具體指導(dǎo)拍賣交易的《拍賣法》六十一條“拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標(biāo)的的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)的，不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任”，導(dǎo)致拍賣人、委托人僅需一紙聲明即免除了交易風(fēng)險的承擔(dān)，實(shí)與指導(dǎo)民事主體進(jìn)行民事活動的諸項(xiàng)基本準(zhǔn)則不符。

公平原則：民事主體在財產(chǎn)關(guān)系活動中，要按照價值規(guī)律的要求進(jìn)行等價交換，實(shí)現(xiàn)各自的經(jīng)濟(jì)利益，一方取得財產(chǎn)與其履行的義務(wù)，在價值上大致是相等的。具體到市場交易領(lǐng)域，則要求當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任相一致，任何一方都不能強(qiáng)行讓對方承擔(dān)不合理的義務(wù)，接受不合理的風(fēng)險。然而《拍賣法》六十一條的瑕疵擔(dān)保即免責(zé)條款，明顯讓買受人承擔(dān)了與其權(quán)利不相稱的義務(wù)，我們難以想象付出了高昂價款的買受人，需自行承擔(dān)拍賣物真?zhèn)蔚娘L(fēng)險。

誠實(shí)信用原則：“民事主體之間進(jìn)行民事活動必須善意、誠實(shí)，行使權(quán)利不侵害他人的利益，尋求當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的平衡。要求當(dāng)事人在進(jìn)行民事活動時遵循基本的交易道德，以平衡當(dāng)事人之間的各種利益沖突和矛盾”。誠實(shí)信用原則應(yīng)用到拍賣中，即要求委托人、拍賣人告知競買人真實(shí)情況，不隱瞞、不欺詐。值得肯定的是，《拍賣法》十八條第二款和第二十七條分別規(guī)定，“拍賣人應(yīng)當(dāng)向競買人說明拍賣標(biāo)的瑕疵”，“委托人應(yīng)當(dāng)向拍賣人說明拍賣標(biāo)的的來源和瑕疵”，立法者認(rèn)為文物拍賣中當(dāng)然必須遵守誠實(shí)信用原則，但六十一條的瑕疵擔(dān)保免責(zé)條款削弱了上述規(guī)定，導(dǎo)致拍賣人、委托人進(jìn)行啞巴式的說明，他們即需一句“聲明免責(zé)，具體情況不清”即代表了其誠信態(tài)度。由此分析，《拍賣法》六十一條的初衷在于委托人和拍賣人履行了“十八條第二款”、“二十七條”的前提下適用，但它的存在客觀上助長了欺詐交易。

如果說民法的基本原則是指導(dǎo)貫穿于民事活動所有階段的基本原則，《合同法》的基本原則則是買賣等活動直接參考適用的對象。《拍賣法》與《合同法》是特別法與普通法的關(guān)系，“特別法優(yōu)于普通法”，“但文物交易合同與其他習(xí)見的市場交易一樣，在規(guī)定不明確之處，應(yīng)為《合同法》所涵蓋保護(hù)”[1]。但在目前的司法實(shí)踐領(lǐng)域，文物拍賣后的追責(zé)爭議頗大。原因就在于《拍賣法》六十一條的瑕疵擔(dān)保免責(zé)條款與《合同法》一百一十一條瑕疵承擔(dān)責(zé)任相沖突。拍賣人、委托人對“物的瑕疵”、“權(quán)利瑕疵”擔(dān)保責(zé)任均因一紙聲明被消滅，使得法官難以尋求到保護(hù)買受人合法權(quán)益的有效途徑。筆者以為，即使從這一層面上委托人、拍賣人的責(zé)任被免除，但基于基本的買賣合同，《合同法》的基本原則依然應(yīng)當(dāng)遵守。因“欺詐、重大誤解、顯失公平等訂立的拍賣合同亦可撤銷”。

在文物拍賣中，委托人和拍賣人“捏造事實(shí)，隱瞞真相”，買受人對標(biāo)的物質(zhì)量、規(guī)格等的錯誤認(rèn)識，委托人和拍賣人利用自己的優(yōu)勢地位和買受人的無經(jīng)驗(yàn)等，買受人因上述原因而損失過大，則應(yīng)分別構(gòu)成欺詐、重大誤解、顯失公平，因此而訂立的合同顯然應(yīng)屬于可撤銷合同。法院應(yīng)當(dāng)支持買受人追究委托人締約過失責(zé)任的請求。

綜上所述，《拍賣法》六十一條與《民法通則》中的基本原則、《合同法》的基本規(guī)定都有明顯而重大的沖突，實(shí)屬“惡法條款”。

二

拍賣交易在我國的歷史并不長，當(dāng)代的文物拍賣主要因改革開放和市場經(jīng)濟(jì)的深入而重啟?，F(xiàn)在實(shí)行的《拍賣法》亦顯年輕，該法于1996年全國人大常委會通過，并于2004年修訂。因此《拍賣法》也相當(dāng)多參考了外國拍賣法的相關(guān)規(guī)定，同時根據(jù)為鼓勵我國文物、藝術(shù)品交易和市場實(shí)際而制定。

德國：作為大陸法系的代表，德國民法是世界公認(rèn)的最完備，邏輯最嚴(yán)密的民事法律體系，也一直是我國立法重點(diǎn)參照的對象。我國《拍賣法》的大部分包括瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定實(shí)出自于此，但通過對比發(fā)現(xiàn)，我國這一條款的規(guī)定實(shí)取其形而失其魂。德國的立法體系中同樣承認(rèn)免責(zé)條款，但其免責(zé)條款建立在以下方面：一、較為完整的關(guān)于文物、藝術(shù)品真?zhèn)舞b定責(zé)任的規(guī)定：“如果一件作品根據(jù)買賣雙方的理解作為真品出售，而最后被查出系偽作，則買家可取消合同收回價款”[2]；二、關(guān)于拍賣圖錄屬性的認(rèn)定，“在拍賣圖錄上關(guān)于出處的規(guī)定和鑒定說明，則視為對物品真實(shí)性的保證，具有法律效力”[3]。在此基礎(chǔ)上，德國民法亦承認(rèn)在委托人、拍賣人承擔(dān)了告知、說明義務(wù)之后，瑕疵擔(dān)保免責(zé)的聲明有效。

英國：作為拍賣業(yè)起步最早的國家，英國的拍賣規(guī)范程度被公認(rèn)為世界一流。作為判例法國家的代表，英國沒有專門的《拍賣法》，但散見于英國《拍賣商法》、《虛假拍賣法》的免責(zé)條款都反應(yīng)了這一價值取向：“承認(rèn)拍賣行的瑕疵擔(dān)保免責(zé)條款，但該免責(zé)僅限于品質(zhì)高低，拍品真?zhèn)尾粚倜庳?zé)范圍，經(jīng)事后鑒定拍品屬于贗品，則拍賣行必須承擔(dān)退貨賠償責(zé)任”。

美國：作為英美法系的又一代表，美國對這一問題的規(guī)定與英國極其相似。雖然美國有聯(lián)邦法律體系和各州法律體系，對此應(yīng)顯紛繁復(fù)雜，但各州對文物拍賣免責(zé)的態(tài)度卻高度的統(tǒng)一：拍賣贗品不能免責(zé)，拍賣行進(jìn)行知假賣家的拍賣，將被吊銷營業(yè)執(zhí)照。

由此可知，相較于德國民法中的拍賣規(guī)定，我國《拍賣法》實(shí)在顯得疏漏頗多，沒有嚴(yán)格的鑒定責(zé)任規(guī)定，即支持免責(zé)條款，造成拍賣行、賣家有恃無恐。相比于英、美對于拍賣行的嚴(yán)格責(zé)任，中國《拍賣法》顯得對“贗品、假貨”太過寬容，甚至是縱容。在《拍賣法》立法上，我們對世界優(yōu)秀法律的吸收上實(shí)在不令人滿意。

三

法律落后于社會生活變化，滯后于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展是不可避免的。因而，在法律不能滿足我們規(guī)范各主體間的活動時，我們寄希望、期待的更多能有行業(yè)的自律。最早進(jìn)行拍賣活動的國家是英國，我們可從英國及受英國影響極大的美國、香港對于拍賣贗品的態(tài)度，窺探他國拍賣行業(yè)的高效監(jiān)管。在英國，古董經(jīng)紀(jì)人協(xié)會規(guī)定：“協(xié)會會員必須保證其所拍賣的物品為真品，一旦拍品被認(rèn)定為贗品，會員必須保證向當(dāng)事人退貨。故意拍賣贗品則取消會員資格”，由此而引起的巨大責(zé)任迫使英國各大拍賣行建立了完善的鑒定制度、聘請了大量高水準(zhǔn)的鑒定人員，由自身的高水準(zhǔn)鑒定反過來推動了拍賣行業(yè)的發(fā)展。筆者高度推崇這一行業(yè)規(guī)則，在我國拍賣行中聘請的鑒定人員實(shí)在魚龍混雜，他們大多以兼職的方式 “掛名拿錢”，這樣的境況值得深思。美國拍賣行業(yè)協(xié)會同樣對其會員的虛假拍賣行為嚴(yán)厲打擊，“任何一家拍賣行只要出現(xiàn)一次涉嫌故意拍賣虛假古董的行為，就會不逐出行業(yè)，永不復(fù)活”，“拍賣只是商業(yè)交易的一種方式，必須遵從普遍游戲規(guī)則，在美國，如果在拍賣行中任何一方欺騙別人，那他就無法在市場中繼續(xù)保持立足之地”[4]。我國香港是受英國拍賣行業(yè)影響、約束較大的地區(qū)，香港蘇富比公司業(yè)務(wù)規(guī)則明確規(guī)定：“如果公司出售的物品事后被證明是贗品，此次交易無效（作廢），公司退還買受人為此支付的所有款項(xiàng)（原來出售時之貨幣退還閣下）”[5]。在同一國度里，有人大喊聲明及免責(zé)，有人承諾假貨則退款，實(shí)在讓人唏噓不已。

四

關(guān)于《拍賣法》六十一條的爭論不僅限于法理的層面，從拍賣業(yè)實(shí)際情況來看，我國目前文物的鑒定方式主要靠專家目鑒，“任何一位鑒定人員都不能保證自己鑒定準(zhǔn)確率百分之百”成了拍賣行賣假的理由，可這實(shí)在解釋不了蘇富比、佳士得這些外國拍賣行居然能鑒定從中國盜走文物的真假。即便可以理解鑒定能力有限，這種聲明則免責(zé)的責(zé)任承擔(dān)方式，實(shí)在讓人難以接受，畢竟無論從經(jīng)驗(yàn)上分析還是從責(zé)任該當(dāng)性看，買受人都處于相當(dāng)?shù)牧觿荨?/p>

無論是從縱向法律體系的符合性，橫向中外法律的比較，甚至是各國拍賣行業(yè)優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)的分析，我國的《拍賣法》六十一條都實(shí)在難以讓人信服。參照我國民法基本原則，合同法的基本規(guī)則，拍賣法六十一條顯然違背其上位法，更與與其相類的普通法規(guī)則相去甚遠(yuǎn)。對比德國民法，它顯得實(shí)在不夠嚴(yán)謹(jǐn)，對比英美法律中的相似規(guī)定，我們對市場交易原則中的黃金規(guī)則“誠實(shí)信用”實(shí)在不夠重視。所有的這些，導(dǎo)致目前的文物拍賣市場混亂不堪，知假買假愈演愈烈，良好的市場秩序不斷被沖擊。