【摘 要】國際投資爭端阻礙了國際投資的正常運行。雙邊投資協(xié)定（BIT）對解決投資爭議國際中心（ICSID）管轄權(quán)的影響越來越顯著。自2001年年底至2002年年初阿根廷經(jīng)濟(jì)危機(jī)以來，大量外國投資者向國際投資仲裁庭提起了以阿根廷為被申請人的仲裁申請。中國與阿根廷同為發(fā)展中國家，在國際投資領(lǐng)域具有許多相似性。研究阿根廷國際仲裁危機(jī)，對中國國際投資雙邊投資協(xié)定法制與締約實踐都將產(chǎn)生重大借鑒意義。本文擬從雙邊投資協(xié)定的具體規(guī)定來淺析其應(yīng)有之轉(zhuǎn)型。

【關(guān)鍵詞】阿根廷國際投資仲裁危機(jī)；雙邊投資協(xié)定；轉(zhuǎn)型

一、雙邊投資協(xié)定與國際投資的關(guān)系

（1）什么是雙邊投資協(xié)定。雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaties，簡稱BITs）是國家與國家之間為鼓勵、促進(jìn)和保護(hù)本國在對方境內(nèi)的投資而簽署的雙邊條約。此類協(xié)定的簽訂，對于促進(jìn)和保護(hù)一國在另一國投資起到了重要的作用。通常情況下，雙邊投資協(xié)定包含的主要內(nèi)容有：投資的范圍和定義、批準(zhǔn)和設(shè)立、國民待遇、最惠國待遇、公平和公正待遇、征收以及投資損害的補(bǔ)償、資本自由轉(zhuǎn)移、爭端解決機(jī)制等。保護(hù)國際投資的雙邊協(xié)定，模式并不一致，例如可能采取友好通商航海條約、投資保證協(xié)議或者促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定的形式。我國自實行改革開放政策以來，對利用雙邊條約的形式保護(hù)國際投資一直持積極態(tài)度。（2）國際投資爭端解決機(jī)制。眾所周知，在國際直接投資爭端解決領(lǐng)域中，依據(jù)1965年《解決國家與他國國民間投資爭端公約》成立的ICSID（International Center for the Settlement of Investment Disputes，即“解決投資爭端國際中心”）向來起著舉足輕重、不可或缺的作用。這是世界上第一個專門解決國際投資爭議的仲裁機(jī)構(gòu)。是一個專為解決政府與外國私人投資者之間爭端提供便利而設(shè)立的機(jī)構(gòu)，通過調(diào)解和仲裁方式。其宗旨是在國家和投資者之間培育一種相互信任的氛圍，從而促進(jìn)國外投資不斷增加。我國于1993年正式加入該公約，并在十余個雙邊投資條約中正式承諾，同意接受ICSID的管轄權(quán)。自從 1998年與巴巴多斯簽訂雙邊投資協(xié)定開始，我國政府所簽訂的新式雙邊投資協(xié)定在投資者與締約國之間爭端解決方面就采取了更為開放的態(tài)度，有多個雙邊協(xié)定全盤接受中心的仲裁管轄。

二、阿根廷的國際投資仲裁危機(jī)

阿根廷是“卡爾沃主義”的發(fā)源地，也曾是國際投資仲裁領(lǐng)域中發(fā)展中國家利益的代言人。但是，阿根廷國內(nèi)投資法制的自由化改革使阿根廷完全背棄了“卡爾沃主義”，并最終導(dǎo)致在面對國際投資仲裁危機(jī)時，無力應(yīng)對。阿根廷是《關(guān)于解決國家與其他國家國民之間投資爭端公約》（簡稱《華盛頓公約》）和《聯(lián)合國承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的簽字國，這將在一定程度上保障投資糾紛的解決和境外仲裁結(jié)果的執(zhí)行。目前，中國是吸收外資最多的發(fā)展中國家。中國與世界上100多個國家簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，并于1990年簽署了《華盛頓公約》。阿根廷國際投資仲裁危機(jī)的出現(xiàn)，主要原因在于阿根廷與發(fā)達(dá)資本主義輸出國簽訂的雙邊投資條約過于自由化，僅強(qiáng)調(diào)對投資者利益的保護(hù)，對東道國管理經(jīng)濟(jì)、社會的權(quán)力或者沒有規(guī)定或者規(guī)定過少。檢視中國的雙邊投資條約，自20世紀(jì)末以來，也逐漸出現(xiàn)了自由化的傾向。筆者認(rèn)為，阿根廷上述國際投資立法的演變可以為中國今后的國內(nèi)投資立法提供某些思考，為中國完善國內(nèi)投資法制提供某種借鑒。

三、我國雙邊投資協(xié)定應(yīng)有之轉(zhuǎn)型

根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議公布的《2007年世界投資報告》，目前中國是世界上吸收外國投資最多的發(fā)展中國家。為了避免重蹈阿根廷的覆轍，化解可能存在的危機(jī)，中國應(yīng)當(dāng)吸取阿根廷的教訓(xùn)。在無法改變ICSID體制的情況下，檢視中國雙邊投資條約的規(guī)定，在與其他國家簽訂新的雙邊投資協(xié)定或簽已經(jīng)到期的現(xiàn)有雙邊投資協(xié)定時，修改那些存在問題的條約條款。

1.管轄權(quán)條款選擇性接受。ICSID仲裁的管轄權(quán)包括對

“人”（rationepersonae）管轄權(quán)和對“事”（ratione materiae）管轄權(quán)。第一，阿根廷的危機(jī)。阿根廷雙邊投資協(xié)定完全放棄了“卡爾沃主義”，一攬子接受了國際投資仲裁庭包括ICSID和UNCITRAL等的仲裁管轄權(quán)，僅在一些雙邊投資協(xié)定條約中要求投資者將投資爭端在一定期限內(nèi)首先提交阿根廷國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)解決。即便這些期限附期限的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)條款，在國際投資實踐中，仍然被國際仲裁庭以最惠國待遇條款為由棄之不用。第二，中國的現(xiàn)狀。中國雙邊投資協(xié)定對于ICSID仲裁管轄權(quán)的接受，經(jīng)歷了由否定到部分肯定到完全肯定的階段。以往的BIT中的爭端解決條款對于接受ICSID的管轄權(quán)都比較保守，而自中德2003年新訂BIT起，部分BIT的爭端解決條款表現(xiàn)了對ICSID的極大的接受。這樣一來，我國政府等于是放棄了“逐案審批”的權(quán)利，也就是說投資者依據(jù)兩國政府簽訂的雙邊投資協(xié)定就可以將投資爭議提交仲裁。并且仲裁的范圍不再限制為“與征收的補(bǔ)償額有關(guān)的爭議”，而是擴(kuò)展到“與投資有關(guān)的任何爭議”。第三，應(yīng)有的轉(zhuǎn)型。中國在與發(fā)展中國家簽訂雙邊投資條約時，可以繼續(xù)上述全面接受ICSID仲裁管轄權(quán)的實踐，為中國海外投資“保駕護(hù)航”；中國在與發(fā)達(dá)國家簽訂雙邊投資條約時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)部分接受的締約傳統(tǒng)，即僅同意將投資者與東道國間的征收補(bǔ)償額爭端提交國際仲裁機(jī)構(gòu)，其他爭端由投資者與東道國協(xié)商決定是否應(yīng)當(dāng)訴求國際仲裁，以保護(hù)中國的經(jīng)濟(jì)主權(quán)。

2.條約序言中加入公共政策條款。條約序言是國際投資仲裁庭據(jù)以解釋條約條款的依據(jù)。中國雙邊投資條約僅強(qiáng)調(diào)投資保護(hù)的條約序言，為仲裁庭作出單方面有利于投資者的條約解釋留下了自由裁量的空間。雖然序言不是條約的實質(zhì)性內(nèi)容，但是當(dāng)投資爭端交由仲裁庭裁決時，這部分內(nèi)容往往會成為實質(zhì)性條款的輔助，幫助仲裁庭判斷東道國實施的措施是否符合條約目標(biāo)的實現(xiàn)。加入公共政策條款后，仲裁庭在評判東道國的政策措施時，除了考慮保護(hù)和促進(jìn)投資的目標(biāo)之外，還要考慮公眾健康、公共安全、環(huán)境保護(hù)和消費者權(quán)益的保護(hù)，或者國際承認(rèn)的勞工權(quán)利的維護(hù)等公共政策目標(biāo)的實現(xiàn)，從而做出有利于東道國的判斷。我國可以在條約中規(guī)定：涉及國家安全領(lǐng)域和人類環(huán)境、健康等社會公共利益領(lǐng)域所采取的措施作為整個條約的例外不得作為爭議事項提交仲裁。這樣的例外規(guī)定作為安全閥條款有利于保護(hù)我國在特殊情況下主權(quán)的行使，給我國政府管制權(quán)留下較大的空間。

3.投資待遇條款。一是國民待遇條款。由于投資爭端一旦提交國際仲裁，東道國便無法控制國際投資仲裁庭的自由裁量權(quán)。因此，為了進(jìn)一步明確該條款的含義，中國雙邊投資條約應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用2007年中國——韓國雙邊投資條約的締約方式，規(guī)定在“擴(kuò)張、運營、管理、維持、使用、享有、銷售和其他對于投資的處理方面，每一個締約方應(yīng)在其領(lǐng)土內(nèi)提供給締約另一方的投資者和他們的投資不低于在相似條件下其提供給其本國投資者和他們的投資者的待遇”。中國應(yīng)當(dāng)堅持與發(fā)展中國家簽訂的雙邊投資條約對國民待遇條款的表述，即在不影響其法律法規(guī)的情況下，給予外國投資者國民待遇，從而為中國政府保留在特定情況下是否給予外國投資者國民待遇的裁量權(quán)利。二是最惠國待遇。我國近期簽訂的雙邊投資協(xié)定對中心管轄全面接受，而根據(jù)最惠國待遇的“多邊自動傳導(dǎo)效應(yīng)”，凡是與我國簽訂了雙邊投資協(xié)定的國家的投資者都能援引最惠國待遇條款而主張將投資爭端交由中心仲裁。這會使我國陷入爛訴的漩渦。為此， 在最惠國待遇的適用范圍方面應(yīng)該使用更明確的措辭，規(guī)定最惠國待遇條款不適用于程序性規(guī)定，以防止中心管轄權(quán)的擴(kuò)大化。三是公平與公正待遇界定為最低法待遇標(biāo)準(zhǔn)。公平與公正待遇在雙邊條約中被廣泛采用，因其內(nèi)容抽象，容易造成理解上的分歧，并且公平與公正待遇不存在國際上統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這無疑為肆意詆毀和排斥東道國國內(nèi)法提供了機(jī)會。發(fā)達(dá)國家的實踐中傾向于將公平公正與國際法聯(lián)系起來，與充分的保護(hù)和安全聯(lián)系起來。仲裁庭傾向?qū)脚c公正待遇做寬泛理解，從而使得這一待遇標(biāo)準(zhǔn)成為投資者索賠的重要依據(jù)。因此有必要在協(xié)定中對公平公正待遇做出解釋：只要給予對方締約國投資及其相關(guān)活動以與本國或其他國家的投資及其相關(guān)活動相同的待遇，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種待遇是公平公正的。避免投資者和仲裁中心將公平與公正待遇與國際義務(wù)聯(lián)系起來，以維護(hù)我國正常的法律管制措施和正當(dāng)?shù)耐赓Y管轄權(quán)。

4.限制間接征收的范圍。雖然在已經(jīng)作出終局裁決的案件中，尚沒有仲裁庭認(rèn)定阿根廷處理經(jīng)濟(jì)危機(jī)的措施構(gòu)成間接征收，但在近年來的國際投資仲裁實踐中，越來越多的投資者以東道國管理社會公共事務(wù)的行為構(gòu)成間接征收為由，向國際投資仲裁庭提起仲裁申請。一方面，我們要對間接征收的定義進(jìn)行明確規(guī)定，對于政府采取的某些管制行為對投資經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的不利影響，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，應(yīng)結(jié)合政府管制行為的目的、性質(zhì)、對投資經(jīng)濟(jì)影響的相關(guān)程度等等因素進(jìn)行綜合評價認(rèn)定。另一方面，對于涉及國家安全領(lǐng)域和人類環(huán)境、健康等社會公共利益領(lǐng)域所采取的管制措施不應(yīng)被認(rèn)定為間接征收，以充分發(fā)揮例外條款安全閥的作用。

5.根本安全例外條款。對東道國而言，根本安全條例外款意義重大。缺少這一條款，東道國管理本國經(jīng)濟(jì)危機(jī)的主權(quán)權(quán)利就會受到外國投資者私有財產(chǎn)權(quán)利的約束。例外條款是國際法賦予主權(quán)國家暫時不履行條約義務(wù)的權(quán)利，是各個國家可以充分利用的安全閥。我國可以在條約中規(guī)定：“涉及國家安全領(lǐng)域和人類環(huán)境、健康等社會公共利益領(lǐng)域所采取的措施作為整個條約的例外，不得作為爭議事項提交仲裁?！边@樣的例外規(guī)定作為安全閥條款有利于保護(hù)我國在特殊情況下主權(quán)的行使給我國政府管制權(quán)留下較大的空間。

阿根廷國際投資仲裁危機(jī)無論是在國際投資法律發(fā)展史中，還是在國際投資仲裁發(fā)展史都是一個非常值得研究的問題。中國在與其他國家簽訂新的雙邊投資協(xié)定時或者談判修訂已到期的雙邊投資協(xié)定時，應(yīng)對上述問題加以考慮。通過這些途徑才能使中國經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)困難時，不至于被投資者蜂擁訴至國際仲裁庭。防患于未然，即使被訴至國際仲裁庭，中國也不至于像阿根廷一樣對仲裁庭的傾向于投資者利益的條約束手無策。

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