馬 瀟

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

我國未成年人前科消滅制度探析

馬 瀟

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

前科封存和前科消滅實為兩種不同的制度概念，未成年犯罪人權(quán)益的保障一直是刑事訴訟法關(guān)注的重點，我國《刑事訴訟法修正案》（草案）設(shè)專章規(guī)定了未成年人犯罪案件的訴訟程序，實可謂我國刑事訴訟制度的一大進步，特別是其對未成年犯罪人前科封存的規(guī)定為修改中的亮點，對保障未成年犯罪人的再社會化意義重大。然而，該項制度仍然存在一些問題，所以有必要在草案規(guī)定的基礎(chǔ)上構(gòu)建層次性的前科消滅制度，并對前科消滅具體程序進行完善。

未成年犯罪人；前科消滅；前科封存；再社會化

2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《刑事訴訟法修正案》。修正案專章規(guī)定了未成年人犯罪案件的訴訟程序。其中第275條規(guī)定“犯罪的時候不滿十八歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存?！边@意味著立法者有意將前科封存制度在我國予以確立，實可謂我國法律制度的一個進步。但是，草案中的規(guī)定還存有很多問題，仍需要進一步的探討和論證。

一、基本概念的厘清：前科封存與前科消滅

當(dāng)今世界大部分國家均在立法中確立了前科消滅制度，而我國目前的刑事實體法和刑事訴訟法中都沒有對與前科有關(guān)的制度進行明文規(guī)定。而這次刑訴法修改中立法者意欲確立的前科封存制度，與前科消滅制度是否為同一概念，兩者有怎樣的區(qū)別與聯(lián)系，是研究前科消滅制度首先應(yīng)當(dāng)厘清的問題。

（一）概念的界定

要理解前科封存與前科消滅，必須要弄清何謂“前科”。關(guān)于前科的定義，學(xué)者間的觀點不統(tǒng)一，主要有處分說、定罪說和科刑說。但是各種學(xué)說的基本爭執(zhí)點在于：前科是否要同時具備定罪和處刑兩個條件。有學(xué)者主張依據(jù)俄羅斯的法律規(guī)定，前科是指由于法院因犯罪人實施犯罪而對他判處法律規(guī)定的刑罰而造成的該人的法律地位，[1](P219）即曾經(jīng)被法院判處刑罰的事實為前科。另一種觀點認為只要被宣告有罪，無論是否被處刑或處以何刑，都屬于有前科。《英漢法律大辭典》將前科解釋為定罪記錄(conviction record)[2]，因此，筆者認為，前科是指曾經(jīng)被宣告犯有罪行或被判處刑罰的事實[3]。

據(jù)此分析，前科消滅，是指具有前科的人經(jīng)過法定程序宣告注銷犯罪記錄，恢復(fù)正常法律地位的一種制度[4]。而前科封存，又稱“前科記錄的限制公開”，是指行為人先前被定罪處刑的記錄由有權(quán)機關(guān)在一定條件下予以保密，除在特殊情況下，不對外公布的一種司法保護措施，其實質(zhì)上屬于前科的部分消滅。

（二）二者的區(qū)別

前科封存和前科消滅都是保障犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢之后成功回歸社會、實現(xiàn)再社會化的制度，旨在避免犯罪給行為人留下終生印記,并因此對其之后的人生道路產(chǎn)生持續(xù)的負面影響。但是二者仍有很多不同之處。

1.二者的法律后果不同

前科消滅的法律后果包括法律評價的改變、合法權(quán)益的恢復(fù)、社會生活的保障。法律評價的改變是指犯罪記錄被消滅以后，犯罪人就被視為法律上的清白之人，基于前科制度對其施加的一切不利影響通通消滅。合法權(quán)益的恢復(fù)是指前科消滅之后，行為人因犯罪而喪失的政治權(quán)利、民事權(quán)利和其他合法權(quán)益都要予以恢復(fù)。社會生活的保障是指消滅前科之后，行為人在社會生活的各個領(lǐng)域，如就業(yè)、入學(xué)、擔(dān)任公職方面，應(yīng)當(dāng)與其他公民享受同等待遇。而前科封存的后果是犯罪人的前科不向社會公布，先前的定罪處刑記錄仍然存在于其檔案中，只是限制一般人對相關(guān)記錄的接觸。例如南斯拉夫確立的前科部分消滅制度，其注銷前科的唯一結(jié)果是對提供相關(guān)資料的限制，有關(guān)資料只能在對注銷前科的人提起新的刑事訴訟時，向法院、檢察院和內(nèi)務(wù)機關(guān)提供?？梢钥闯?，與前科消滅相比，前科封存制度更側(cè)重于保障犯罪人合法權(quán)益的恢復(fù)和回歸社會生活，但并不會影響法律先前對其的評價。

2.對犯罪人保護的程度不同

前科消滅是指犯罪記錄注銷后，當(dāng)事人在法律上被視為沒有犯過罪的人，與前科有關(guān)的一切法律后果便不再存在。即使行為人以后再犯新罪，過去曾經(jīng)犯罪這一事實對定罪沒有影響，不得認為是加重情節(jié)，法院在解決累犯問題時不得予以考慮。[1](P221）由此可以看出，前科消滅對犯罪人的保護更加徹底和有力。

而前科封存后，一般人無法接觸行為人的先前犯罪記錄。但特定機關(guān)在一些特殊情況下仍然可以要求提供前科記錄。這說明前科記錄即使被封存，但行為人再犯罪時，其仍然可以作為加重情節(jié)予以考慮，也可以作為適用累犯相關(guān)規(guī)定的依據(jù)。所以，這是對先前犯罪人的一種不徹底的保護。

3.具體程序不同

前科消滅條件設(shè)置嚴格，程序相對比較復(fù)雜，可以由司法機關(guān)主動消滅前科，也可依當(dāng)事人的申請啟動消滅程序。

而前科封存的程序相對比較簡單，適用門檻比較低，一旦達到法定條件就由有權(quán)司法機關(guān)直接對前科予以封存，限制向外界提供前科記錄。

目前世界上絕大多數(shù)國家都已經(jīng)在立法上確立了前科消滅制度，如法國、德國、俄羅斯等，雖然各國叫法不一，有前科消滅、前科撤銷、復(fù)權(quán)、刑罰失效、注銷記錄等，但它們本質(zhì)上都屬于前科消滅制度的范疇。只有個別國家規(guī)定的是前科封存制度，如南斯拉夫的前科部分消滅制度等。

二、前科消滅制度的應(yīng)然樣態(tài)

前科消滅制度的應(yīng)然樣態(tài)，說明的是前科消滅“應(yīng)該是怎樣”的問題，也就是其本質(zhì)上所應(yīng)該具備的價值和其應(yīng)該以怎樣的方式運行，即該制度價值基礎(chǔ)和運行程序的一般樣態(tài)。

（一）前科消滅制度的價值基礎(chǔ)

前科消滅制度有其深厚的理論價值基礎(chǔ)，主要體現(xiàn)在維持社會防護與保障犯罪人權(quán)益的平衡、保護未成年人、去除其“犯罪標(biāo)簽”以及國際刑事司法準則的要求等方面。

1.前科消滅是維持社會自我保護與保障犯罪人人權(quán)二者平衡的必然要求

前科制度的存在會使犯罪人某些方面的權(quán)利受到一定的限制，并且對再次犯罪的人和其行為進行否定性評價，給予其更嚴厲的打擊。其價值在于評判犯罪人前罪的刑罰是否已經(jīng)達到預(yù)防犯罪的功效，根本目標(biāo)是預(yù)防再犯，保護社會不受犯罪侵害。但是，前科的存在也阻礙了犯罪人的再社會化。犯罪人需要重新回到社會、適應(yīng)社會，而前科的存在卻始終是懸在他們頭上的達摩克利斯之劍，人們的歧視、社會的限制、權(quán)利的缺失，無不阻礙犯罪人重新回歸社會。因此，必須在社會防止犯罪侵犯的自我保護和犯罪人的順利再社會化之間保持平衡。而正是這種平衡的要求導(dǎo)致了前科消滅制度的出現(xiàn)。當(dāng)事人滿足了法定的條件，就說明前罪的刑罰是充足的，那么前科也就完成了使命，就要歸于消滅?！爱?dāng)時間已經(jīng)逐漸的改變犯罪人的道德，并使其成為有益和適應(yīng)社會的人時，刑罰的目的就停止作用了。”[5]因此，前科制度和前科消滅制度是相輔相成的，只有兩者配套實施，才能使前科制度的社會預(yù)防效果和犯罪人回歸社會的效果同時達到最佳。

我國很多法律法規(guī)都對曾經(jīng)犯罪的人的權(quán)利進行了限制，例如《教師法》規(guī)定受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上處罰的，不能取得教師資格，這實質(zhì)上就是前科制度的一種形態(tài)。但是我國目前僅利用前科制度來預(yù)防再犯罪，卻沒有與之相對應(yīng)的前科消滅制度，造成社會的自我防護和犯罪人的權(quán)利保障失衡，不利于犯罪人的人權(quán)保障。

2.前科消滅是去除未成年人“犯罪標(biāo)簽”的需要

犯罪標(biāo)簽論由美國犯罪學(xué)家弗蘭克·坦南鮑姆提出，他認為：“制造犯罪人的過程，就是一個貼上標(biāo)簽，給他下定義、認同、隔離、描述、強調(diào)以及形成意識和自我意識的過程，它變成了一種刺激暗示，強調(diào)和發(fā)展被譴責(zé)的那些品質(zhì)的方式。”[6]“犯罪標(biāo)簽”理論認為，犯罪人是由社會制造的,犯罪人的產(chǎn)生過程是一個社區(qū)對有不良行為的少年作出一定程度的消極反應(yīng),迫使其對這種消極反應(yīng)產(chǎn)生認同,從而逐漸走上犯罪道路的互動過程。對于公眾的譴責(zé)和被貼上的壞人標(biāo)簽，未成年犯罪人會不斷產(chǎn)生“我就是犯罪人”這樣的自我身份認知，并且按照這種自我認知，不斷修正自己的行為，不斷作出與犯罪人身份相符的犯罪行為[7]。

因此，要想去掉未成年犯罪人身上的“犯罪標(biāo)簽”，使其樹立起重新回歸社會的信心，從而走上正途，就必須要對其先前的犯罪記錄予以消滅，以免未成年犯罪人背負著“犯罪人”的“標(biāo)簽”在犯罪的深淵里越陷越深。

3.未成年人本身的特殊性決定了要對其犯罪前科予以消滅

未成年人基于其身心特點，相對于成年人，應(yīng)得到強有力的保護。一方面，未成年犯罪人本身的主觀惡性不強，往往是因受外界不良影響而犯罪，而且其可塑性強，易于改造；另一方面，未成年犯罪人身心不成熟，如果在其回歸社會時，社會仍然無法重新接納他，那么將會對其造成極大的負面影響，極有可能使其走上再次犯罪的道路。

4.確立前科消滅制度符合國際刑事司法的潮流與趨勢

對未成年犯罪人人權(quán)的保護一直是國際刑事司法關(guān)注的重點，一些重要的國際公約對未成年犯罪人的權(quán)利保護問題都有所涉及，并且聯(lián)合國還制定了一系列專門保護未成年人的國際司法準則。其中都對未成年人的前科封存制度進行了規(guī)定。例如《東京規(guī)則》第19條規(guī)定:“所有報告包括法律記錄、醫(yī)療記錄和紀律程序記錄以及與待遇的形式、內(nèi)容和細節(jié)有關(guān)的所有其他文件，均應(yīng)放入保密的個人檔案內(nèi)……非特許人員不得查閱……釋放時，少年的記錄應(yīng)封存，并在適當(dāng)時候加以銷毀?！庇纱丝梢钥闯?，確立前科封存制度已經(jīng)成為保護未成年犯罪人的司法潮流的必然要求。

（二）前科消滅制度的一般樣態(tài)

由于我國目前沒有與前科消滅相關(guān)的制度，因此只能從其他國家的制度出發(fā)，探討能夠使前科消滅制度最大化地實現(xiàn)其價值的運行狀態(tài)，以期對該制度在我國的構(gòu)建有所裨益。

1.前科消滅的適用條件

前科消滅制度的根本目的在于保護曾經(jīng)犯過罪的人的利益，給他們悔過自新、徹底悔改的機會。但是犯罪記錄消滅的前提是刑罰的犯罪預(yù)防和改造罪犯的功能已實現(xiàn)，即犯罪人已經(jīng)改過自新、真心悔過。如果犯罪人不知悔改，那么首先應(yīng)該用刑罰的嚴厲性來約束他，以保障刑罰目的的實現(xiàn)。

前科消滅對未成年犯罪人的影響非常深遠，對保護未成年人的意義也非常重大。作為一種刑罰消滅制度，理應(yīng)有著更加嚴格和完善的適用條件，以實現(xiàn)社會利益與犯罪人個人利益之間的平衡。如果前科消滅的適用條件過于寬松，則不利于考察有前科的人是否真正地接受了教育改造,是否真正愿意回歸社會成為遵紀守法之人，那么前科消滅的價值也無法得到良好體現(xiàn)?？v觀各國法典，一般都對前科消滅的適用設(shè)置了嚴格的條件，只有犯罪人滿足了這些條件，才能清除其犯罪記錄。

（1）時間條件的限制。許多國家和地區(qū)在具體的制度設(shè)計時一般是將特定時間內(nèi)不犯新罪或發(fā)生其他嚴重違法行為作為判定標(biāo)準[8]。有的國家對前科消滅的適用設(shè)置了時間限制，一旦這個考驗期滿，就必須將其犯罪記錄予以消滅。例如，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第95條規(guī)定了對未成年犯罪人前科消滅的考驗期，“因輕罪或者中等嚴重的犯罪而服剝奪自由刑的，服刑期滿后經(jīng)過1年；因嚴重犯罪或者特別嚴重犯罪而服剝奪自由刑的，服刑期滿后經(jīng)過3年。[9]”

（2）其他條件限制。還有一些國家是在時間條件之外，設(shè)置了罪名、刑期、主觀或者行為等條件。例如德國《少年法院法》規(guī)定，消除刑事污點的命令只能在執(zhí)行刑罰2年以后或刑罰被免除后作出,但對被判刑少年顯得特別重要的,不在此限。同時規(guī)定，只有“被判處少年刑罰的少年犯用無可指責(zé)的行為證明自己是一個正直的人”，才能對其適用前科消滅。由此可以看出，在德國，前科消滅的適用還必須有未成年犯罪人的主觀要件“正直”和行為要件“無可指責(zé)”。這種從多方面的限制入手綜合考察的做法更能促進未成年人犯罪人改過自新，更有助于實現(xiàn)刑罰的目的，也更符合前科消滅制度的立法初衷。

2.前科消滅請求的提起

前科消滅有兩種方式，即法定的消滅和裁定的消滅。所謂法定的前科消滅，一般不需經(jīng)過特別的程序，在法定考驗期屆滿以后前科自動消滅，由相關(guān)刑事司法機關(guān)采取相應(yīng)的處置措施，或是注銷犯罪記錄，或是對相關(guān)刑事記錄文件進行封存[10]。裁定的前科消滅是指在符合法定的條件后，由利害關(guān)系人向法院提出消滅犯罪記錄的申請，由法院對犯罪人的表現(xiàn)進行考察，然后作出是否消滅前科的決定。

法定的前科消滅適用的條件比較寬松，且無需當(dāng)事人履行相應(yīng)的手續(xù)，程序簡單，能夠節(jié)省司法資源。但是，基于保護當(dāng)事人利益的需要，僅僅由司法機關(guān)主動消滅犯罪記錄是不夠的。當(dāng)司法機關(guān)怠于行使消滅前科的職權(quán)或者行使不當(dāng)時，當(dāng)事人作為訴訟主體，必須能夠擁有相應(yīng)的參與權(quán)，才能在涉及自己利益的法律程序中更好的保護自己。所以，當(dāng)未成年犯罪人完全履行了義務(wù)，也完全符合法定條件時，相關(guān)利害關(guān)系人可以依法向法院提出消滅其前科的申請，由法院審查決定是否消滅其犯罪記錄。

在裁定的前科消滅中有權(quán)提出申請的主體，一般包括未成年犯罪人本人及其法定代理人、近親屬，檢察官和特定情況下的未成年人保護機構(gòu)。大多數(shù)國家的做法是由未成年犯罪人本人向法院提出消滅前科的申請，本人無法申請時由其法定代理人或近親屬提出申請。例如法國《刑事訴訟法典》規(guī)定“被判刑人生前恢復(fù)權(quán)利，只能由被判刑人向法院提出請求，或者如被判刑人受到禁止，由其法定代理人提出請求；被判刑人死亡且具備法定條件時，恢復(fù)權(quán)利的請求得由其配偶或直系尊、卑親屬繼續(xù)提出，以及甚至可以由其配偶或直系尊、卑親屬（第一次）提出請求，但以自被判刑人死亡之日起1年時間內(nèi)提出為限?！盵11]另外某些國家規(guī)定，如果檢察官認為某個未成年犯罪人符合前科消滅的條件，也可向法院提起前科消滅的申請。還有一種做法是當(dāng)未成年犯罪人本人及其法定代理人、近親屬均無法提起消滅前科的申請時，某些特定組織可以依法提出申請。如德國《少年法院法》第97條規(guī)定，根據(jù)檢察官的申請，或者在提出申請時，被判刑的犯罪分子尚未成年的情況下，根據(jù)少年刑事訴訟協(xié)理機構(gòu)的代表的申請，也可以取消刑事污點。

很多國家的立法同時規(guī)定了法定的消滅和裁量的消滅兩種方式，兩者互相配合使用，以最大程度的保護未成年犯罪人的利益，消除其犯罪記錄，促進其回歸社會。

3.前科消滅請求的受理

確立前科消滅制度的國家一般規(guī)定應(yīng)該由負責(zé)審判未成年人犯罪案件的審判機關(guān)負責(zé)未成年人的前科封存和消滅工作，因為負責(zé)審理未成年人犯罪案件的法院通過案件的審理對該案件的內(nèi)容和該犯罪人的情況比較熟悉，能夠全面了解未成年犯罪人的主觀惡性和人身危險性，因此能夠作出全面客觀的評價，這是其他法院所不具有的優(yōu)勢。而且原審法院往往就是未成年犯罪人居住地法院，更加方便對其進行考察。

4.前科消滅的審查

法院在審查決定是否進行前科消滅時，應(yīng)該全面了解犯罪人本人的情況、犯罪案件情況、改造情況等，對未成年犯罪人充分考察，綜合評價，最終決定前科消滅或不予消滅。另外，前科始終是限制未成年犯罪人回歸社會的障礙，因此及時封存和消滅其前科對保障其合法權(quán)益至關(guān)重要。如果當(dāng)事人提出了申請，法院遲遲不作出決定，這無疑會有損未成年犯罪人再社會化的進程，因此很多國家對前科消滅的決定期間作出了限制，例如德國《少年刑法典》第99條規(guī)定，如果少年法官認為消除前科記錄的條件尚不具備，可延遲裁判，但是，延遲的期間最多不得超過2年。

三、我國刑訴法修正案（草案）中相關(guān)內(nèi)容的完善

《刑事訴訟法修正案》第275條規(guī)定“犯罪的時候不滿十八歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供。但司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對封存的犯罪記錄的情況予以保密?！边@一規(guī)定的進步性值得肯定，但是只有對其進行理性分析，明確其不足及有待改進之處，才能確立一個既符合我國國情又能發(fā)揮價值的科學(xué)的制度。

（一）我國刑訴法修正案（草案）中相關(guān)規(guī)定的缺陷

1.前科封存不足以使未成年人成功再社會化

《刑事訴訟法修正案》的規(guī)定，對未成年犯罪人的犯罪前科應(yīng)予以封存，由特定機關(guān)予以保存，不向任何單位和個人提供。這意味著我國草案規(guī)定的是未成年人的前科封存制度，而不是前科消滅制度。然而，單純的封存犯罪記錄能否保護未成年人，實現(xiàn)未成年犯罪人再社會化的目的和效果，是值得商榷的。

前科封存是對犯罪記錄的限制公開，未成年犯罪人的前科在一般情況下對外界保密，但仍然可以作為對其再犯罪時定罪量刑的加重情節(jié)，即沒有消滅對其的法律評價。這種保護對未成年犯罪人來說是不徹底不全面的，明顯不足以保護未成年犯罪人順利再社會化。因此我國《刑事訴訟法修正案》僅規(guī)定對未成年人犯罪記錄的封存是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

2.前科封存的主體沒有明確

修正案規(guī)定“犯罪的時候不滿十八歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。”這說明到底是由法院、還是其他的司法機關(guān)對未成年犯罪人的前科進行封存，立法并沒有明確規(guī)定。主體不明確，可能會造成各個機關(guān)互相推諉，無疑不利于前科封存的實施。

3.前科封存的目的很可能被規(guī)避

《刑事訴訟法修正案》規(guī)定“司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的”，便可以獲得有關(guān)資料。但是問題在于，如果說我國前科封存制度的重心在于保障未成年犯罪人成功回歸社會，在就業(yè)、入學(xué)、擔(dān)任公職方面與其他公民享受同等的待遇，那么草案中的“有關(guān)單位”又該如何界定？就業(yè)單位、學(xué)校如果在招聘、入學(xué)時去司法機關(guān)進行查詢，是否屬于有權(quán)獲知前科的單位？例如部隊相關(guān)部門在征兵時審查某人是否曾經(jīng)犯過罪，去司法機關(guān)要求查詢其犯罪記錄，這依據(jù)草案規(guī)定完全是合法的，那么前科封存制度確立的意義又何在呢？

（二）完善我國《刑事訴訟法修正案》中前科封存制度的具體建議

1.確立有層次性的前科消滅制度

正如上文所說，只有犯罪記錄真正滅失，未成年犯罪人才能真正重新回歸社會。因此，建立前科消滅制度是非常有必要的。一方面，與成年人相比，未成年人有其特殊的生理、心理特點，因此對于其利益應(yīng)該更加重視，而我國《刑事訴訟法修正案》規(guī)定的對未成年犯罪人的前科予以封存并不足以保障其在以后的就業(yè)、入學(xué)等活動中不受歧視，不能達到使其成功再社會化的目的。但是另一方面，以一種一步到位的方式將前科記錄直接予以消滅也是不現(xiàn)實的，因為畢竟有些未成年犯罪人的主觀惡性很大，需要利用前科制度的嚴厲性來制約他再次犯罪。而且直接規(guī)定前科消滅制度也無法與現(xiàn)行的法律制度、司法環(huán)境相契合。

因此，我國應(yīng)構(gòu)建一個層次性的前科消滅制度，即對于被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年犯罪人，符合條件的，就對其相關(guān)犯罪記錄予以封存。然后在刑罰執(zhí)行完畢或者釋放后，如果再滿足一定的條件，就應(yīng)該將其犯罪記錄予以消滅。這樣不僅能體現(xiàn)前科消滅制度的初衷，而且對未成年犯罪人的兩次考察更能保障決定的公正性，同時還能減少前科消滅制度在我國實施的阻力。

2.將前科消滅的適用條件予以明確

前科一旦消滅，法律就將其視為未犯過罪的人，即使以后再犯罪，也不得加重處罰。社會的自我防衛(wèi)也要為此承擔(dān)一定的風(fēng)險，因此為了能夠同時保護社會和保障未成年人的權(quán)益，對前科的消滅應(yīng)當(dāng)設(shè)置嚴格的適用條件。

（1）對第一步前科封存制度，增加“認罪態(tài)度良好”的主觀條件限制。根據(jù)《刑事訴訟法修正案》的規(guī)定，適用前科封存的條件是犯罪的時候不滿十八歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人犯罪案件。這就表明只要是被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人犯罪案件，對其犯罪記錄一律封存。這是從罪刑方面對前科封存進行的限制，但是卻沒有主觀條件上的限制。其實，對前科封存的適用，應(yīng)將罪刑條件和主觀條件結(jié)合考察。被判五年有期徒刑以下刑罰的未成年犯罪人之中也有可能存在拒不認罪、改造態(tài)度差的，如果不加區(qū)分，對其前科一律予以封存，不僅不利于未成年人的改造，也不利于社會的防衛(wèi)。因此，在草案中對前科封存應(yīng)增加“認罪態(tài)度良好”的主觀條件限制，即實行第一步封存犯罪記錄時，應(yīng)該結(jié)合未成人犯罪的罪刑條件和主觀認罪條件來加以考察。

（2）在前科封存的基礎(chǔ)上對前科消滅規(guī)定“五年之內(nèi)沒有再故意犯罪”的限制條件。前科消滅的條件，必須比前科封存更嚴格。各國立法中多從時間、行為、主觀等方面對前科消滅的適用加以限制。我國對前科封存中規(guī)定主觀上應(yīng)“認罪態(tài)度良好”，下一步對前科消滅應(yīng)在此基礎(chǔ)上對未成年犯罪人施以時間和行為上的限制。關(guān)于時間條件，有統(tǒng)一的時間期限和根據(jù)原判刑罰的輕重、刑期的長短來確定不同幅度、不同檔次的期間兩種立法例。在我國，由于前科消滅只適用于未成年人，根據(jù)未成年人犯罪的特點和保護未成年犯罪人的刑事政策的需要，規(guī)定統(tǒng)一的時間期限是比較合適的。而五年的期限足以考查未成年犯罪人是否已經(jīng)悔過、是否應(yīng)當(dāng)對其犯罪前科予以消滅。至于行為條件，應(yīng)從是否再故意犯罪方面予以考察，如果再故意犯罪就說明未成年犯罪人尚未被徹底改造，仍然具有人身危險性和主觀惡性，不應(yīng)該對其適用前科消滅。因此，《刑事訴訟法修正案》對前科消滅的適用應(yīng)作如下限制：對于被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年犯罪人，認罪態(tài)度良好，應(yīng)當(dāng)對其相關(guān)犯罪記錄予以封存。未成年犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢或釋放后，五年之內(nèi)沒有再故意犯罪的，應(yīng)當(dāng)銷毀其先前的犯罪記錄。

3.規(guī)定具有可操作性的前科消滅的具體程序

（1）立法應(yīng)同時規(guī)定法定的前科消滅和裁定的前科消滅。草案規(guī)定對判處五年以下有期徒刑的未成年犯罪人予以封存前科記錄，這說明在法院審理案件作出刑罰決定之后，由有權(quán)機關(guān)直接封存，草案將這視為司法機關(guān)應(yīng)該主動行使的職權(quán)。而作為一種比前科封存法律后果更為嚴重的制度，前科消滅應(yīng)該借鑒法定的消滅與裁定的消滅配合使用的立法模式。具體來說，就是應(yīng)該賦予司法機關(guān)主動審查并決定未成年犯罪人是否應(yīng)適用前科消滅的職權(quán)；同時賦予利害關(guān)系人向司法機關(guān)申請前科消滅的權(quán)利。這里的利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)包括未成年犯罪人本人及其法定代理人、其他成年近親屬和其居住地的村民委員會、居民委員會、未成年人保護組織。而且，檢察院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其法律監(jiān)督的作用，當(dāng)其認為有必要對未成年犯罪人的前科予以消滅時，可以提出司法建議。前科法定消滅和裁定消滅的結(jié)合更能使未成年犯罪人的權(quán)利得到落實和保障。

（2）由審理未成年人犯罪案件的初審法院作出前科消滅的決定。有權(quán)作出前科封存和前科消滅決定的機關(guān)，究竟是法院、檢察院還是其他相關(guān)部門，草案未予以明確。筆者以為，應(yīng)當(dāng)由審理未成年人犯罪案件的一審法院來決定其犯罪記錄是否應(yīng)當(dāng)消滅，這一做法是符合我國國情的。一方面，案件的初審法院有了解案件和未成年被告人的天然優(yōu)勢，如果再由其他法院或者另設(shè)一個單獨的機構(gòu)來決定前科的封存和消滅，那么就必須重新查閱案卷，接觸當(dāng)事人，這會造成訴訟資源的浪費。尤其是在我國目前的司法環(huán)境下，法院的案件積壓嚴重，難以認真地考察未成年犯罪人，以及作出合理的判斷。而且基于二審法院本身的功能定位，應(yīng)保障其專注于重大案件的審理和對一審錯誤的糾正，因此由審理未成年犯罪案件的一審法院作出前科消滅的決定是最合適的。另一方面，在司法實踐中，我國很多地區(qū)都已經(jīng)實行了未成年犯罪人的前科封存制度，實踐中的一般做法也都是將該工作交給未成年人犯罪案件的一審法院。因此，由審理未成年人犯罪案件的初審法院作出是否予以前科封存和前科消滅的決定是有一定的實踐基礎(chǔ)的，立法應(yīng)該予以吸收。

（3）立法應(yīng)明確法院作出決定的依據(jù)和時間期限，以保障前科封存和消滅裁定的公正性和準確性。法院應(yīng)該考察未成年犯罪人的基本情況、犯罪時的主觀惡性、人身危險性、思想認識、實際表現(xiàn)，親自接觸相關(guān)人員，結(jié)合對其社會調(diào)查報告的內(nèi)容，對未成年犯罪人進行綜合評價。經(jīng)過審查，對于不符合前科消滅條件的，裁定不予前科消滅；符合前科消滅法定條件的，裁定撤銷其前科，并將裁定書送達檔案管理機關(guān)、檢察院和公安機關(guān)，由檔案管理機關(guān)將未成年人犯罪的相關(guān)材料予以銷毀，不得在檔案中對其犯罪記錄進行記載，公安司法機關(guān)的相關(guān)犯罪記錄和材料也應(yīng)被徹底銷毀，以使未成年犯罪人能夠真正意義上毫無心理負擔(dān)地重新融入社會。

（4）立法應(yīng)該對檢察院和被害人提供救濟。作為控方的檢察院和因犯罪行為而遭受傷害或損失的被害人，都與犯罪人的前科消滅決定有著直接的利害關(guān)系，因此必須保障他們享有聲明異議的權(quán)利。立法應(yīng)該規(guī)定，如果檢察院、被害人及其法定代理人不服法院作出的前科消滅的裁定，可以向法院提出異議，法院必須對該未成年犯罪人重新審查決定是否消滅其前科。如果對重新審查的結(jié)果，檢察院、被害人及其法定代理人仍然不服，則可以向再上一級的法院提出異議，由上一級法院審查決定是否消滅未成年犯罪人的前科記錄。

[1]俄羅斯聯(lián)邦總檢察院.俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義[M].黃道秀譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.219.

[2]李宗鍔，潘慧儀.英漢法律大辭典[Z].北京：法律出版社,1999.80.

[3]馬克昌.刑罰通論[M].北京：武漢大學(xué)出版社,1999.709.

[4]于志剛.刑罰消滅制度研究[M].法律出版社,2000.695.

[6][意]加羅法洛.犯罪學(xué)[M].耿偉，王新譯，北京：中國政法大學(xué)出版社,1996.324.

[7]吳宗憲.西方犯罪學(xué)史[M].北京：警官教育出版社,1997.719.

[8]趙志宏.論建立我國未成年人刑事前科消滅制度[J].學(xué)理論, 2011,(1).

[9]劉紹奎.未成年人刑事污點消滅制度研究[J].南京曉莊學(xué)院學(xué)報,2005，(7).

[10]黃道秀.俄羅斯聯(lián)邦刑法典[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.41.

[11]彭新林.前科消滅論[D].湘潭大學(xué)碩士論文庫，2007.

[12]法國刑事訴訟法典[M].羅結(jié)珍譯.北京：中國法制出版社, 2005.622.

The System of Elim inating Conviction Records of Juvenile O ffenders

MA Xiao
(China University of Political Science and Law,Beijing,China,100088)

Sealed conviction records and eliminating conviction records of juvenile offenders are actually two different concepts.Protecting the interests of juvenile offenders has always been the focus of criminal proceedings,and China’s Amendment to the Criminal Procedure Law (draft)dedicates a chapter to the provisions of the proceedings of the juvenile delinquency cases,which is regarded as a big step forward in criminal litigation system.And the modification that sealed conviction records of juvenile offenders is a highlight and has great significance for the juvenile offenders re-socialization.However,this system still has some problems,it is necessary to be further improved.

D925.2

A

2095-1140（2012）03-0026-06

2012-03-15

馬 瀟（1989- ），女，安徽亳州人，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2010級刑事訴訟法專業(yè)碩士研究生，主要從事刑事訴訟法學(xué)研究。

葉劍波）