解疑律師：王登山 大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人

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010年，發(fā)包人北文公司與美標(biāo)門窗公司口頭約定由美標(biāo)門窗公司承擔(dān)某工程室外門窗制作安裝工程。施工過程中，雙方補(bǔ)充簽訂了關(guān)于保證工程竣工時(shí)間及交付工程款的協(xié)議，約定：承包人美標(biāo)門窗公司保證于2010年9月25日前保質(zhì)保量按期交工后，北文公司保證在一個(gè)月內(nèi)付清所有工程款。如拖延一天交工，按工程費(fèi)的5%罰款。承包人美標(biāo)門窗公司未能按期交工。承包人先交付了竣工的二號(hào)三號(hào)住宅樓。對(duì)一號(hào)樓，北文公司起訴時(shí)，承包人還在繼續(xù)施工。

一審法院認(rèn)為：美標(biāo)門窗公司與發(fā)包人就三棟住宅樓二期工程達(dá)成的口頭和書面協(xié)議有效，雙方均應(yīng)按約定履行。美標(biāo)門窗公司承建工程逾期交工，亦應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。美標(biāo)門窗公司以對(duì)方付款不及時(shí)是造成逾期交工的原因的辯解依據(jù)不足，不予支持。一審法院判決：美標(biāo)門窗公司按日5%付給北文公司一號(hào)住宅樓逾期交工違約金5333815．29元（工程決算款4848923元÷3棟×日5%×66天）。

美標(biāo)門窗公司不服一審判決，提起上訴稱：雙方約定的每日百分之五的違約金約定過高，一審判決確定上訴人承擔(dān)的違約金數(shù)額超過工程決算款，損害了美標(biāo)門窗公司的利益。

律師視點(diǎn)

1、本案查明認(rèn)定的由美標(biāo)門窗公司施工完成的工程，決算價(jià)款為人民幣4848923元。

2、如果按照雙方協(xié)議約定的日百分之五違約金標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，一審法院判決承包人承擔(dān)工程逾期違約金為人民幣5333815元。

3、由上述1、2兩組數(shù)據(jù)比較發(fā)現(xiàn)，判令由承包人承擔(dān)的違約金金額533萬余元已超過了該工程的工程價(jià)款484萬余元。顯然，按每天百分之五標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算違約金，該約定標(biāo)準(zhǔn)明顯過高。

4、《合同法》第114條規(guī)定：約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

當(dāng)出現(xiàn)工程逾期竣工的情形，而且發(fā)包方不存在違約行為的前提下，逾期竣工的原因、責(zé)任在承包人時(shí)，可能要由承包人承擔(dān)逾期竣工違約金時(shí)，承包人要主動(dòng)依據(jù)合同法第114條規(guī)定，提出合同約定的違約金過高，超過了發(fā)包人的實(shí)際損失，主動(dòng)申請(qǐng)予以變更減少，同時(shí)舉證證明約定的違約金超過了發(fā)包人的實(shí)際損失。

二審法院認(rèn)為：雙方簽訂的協(xié)議中確定的違約金比例過高，一審判決據(jù)此確定由美標(biāo)門窗公司承擔(dān)的違約金總額超過工程決算款總額，顯失公平，應(yīng)予以調(diào)整。二審改判：變更為美標(biāo)門窗公司付給北文公司一號(hào)住宅樓逾期交工違約金人民幣668343．19元（工程結(jié)算款4848923元÷3棟×0．0005×827天）

本案中，違約金由約定的每天百分之五，變更為每天萬分之五，就是一個(gè)成功的案例。給承包人的啟發(fā)就是要在訴訟或仲裁程序中積極、主動(dòng)申請(qǐng)變更減少違約金。