黃保勇

(華南理工大學法學院，廣州510640)

略論未注冊商標保護的法律政策

黃保勇

(華南理工大學法學院，廣州510640)

現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，未注冊商標不斷產(chǎn)生并占據(jù)了商標總量的一大部分。基于這個事實，我們應當給予未注冊商標以必要的法律保護。分析未注冊商標與注冊商標的法律保護政策的不同之處，探討未注冊商標的法律保護政策，對于商標法的理論發(fā)展、司法正義的實現(xiàn)乃至市場經(jīng)濟的健康發(fā)展都具有重要意義。

未注冊商標；知識產(chǎn)權；法律政策

一、商業(yè)標識與未注冊商標的無限性

1996年世界知識產(chǎn)權組織出臺了《反不正當競爭法保護示范法條》，其中對商業(yè)標識進行了解釋，“標識可以是向消費者傳遞市場上的一種商品或者服務來自特定的商業(yè)來源的信息的任何牌子、象征或者圖案，即使不知道該來源的名稱。因此，標識可以包括兩維的或者三維的牌子、標簽、標語、包裝、顏色或者色調(diào)，但不限于此?！睂τ谏虡I(yè)標識的具體外延，該示范法第5條規(guī)定，主要包括：商標，無論是否注冊；商號；商標或商號以外的其他商業(yè)標識；商品的外觀；商品或服務的標識；知名人士或眾所周知的虛構形象。上述商業(yè)標識的開放性規(guī)定所傳達的信息是商業(yè)標識具有無限性。法律意義上的商業(yè)標識是表達商業(yè)來源的信息的符號。人是一種符號性動物。人類自由地從事商業(yè)活動，人的意識本質(zhì)決定了商業(yè)活動的創(chuàng)造是無限的。符號作為一種商業(yè)信息的表達，其本身就是一種自由的創(chuàng)造，人的意識本質(zhì)也決定了符號創(chuàng)造的無限性。按照自然法哲學的理論，這是人的本性的體現(xiàn)，具有自然的合理性。

基于商業(yè)標識的無限性，為了準確把握商業(yè)標識的內(nèi)涵和發(fā)揮商業(yè)標識的作用，人們首先根據(jù)商業(yè)標識的功能對商業(yè)標識予以分類，如標示財產(chǎn)來源的標識和標示財產(chǎn)所有權的標識，等等。根據(jù)標識對象的不同，商業(yè)標識分為區(qū)分商品（包括服務、經(jīng)營活動）來源的標識、區(qū)分經(jīng)營主體的標識和區(qū)分經(jīng)營活動的標識，這三種標識分別為商標、商號和域名。[1]21當然，這種沒有區(qū)分現(xiàn)實環(huán)境中的標識與虛擬環(huán)境中的標識的做法是否合理，值得商榷。就區(qū)分商品來源的標識來說，目前的法律根據(jù)為是否注冊，區(qū)分為注冊商標與未注冊商標。注冊商標是明確的、有限的，而未注冊商標是無限的，理由是：其一，商標保護的不是商標本身而是商標的標識來源意義，人們對“標識來源意義”的認識不斷變化。商業(yè)是一個動態(tài)的發(fā)展過程，商業(yè)環(huán)境、商業(yè)活動本身都在不斷地創(chuàng)新，人們對商業(yè)環(huán)境、商業(yè)活動的認識不斷地變化。此時、此地一個標識，人們可能認為不具有“標識來源意義”，彼時、彼地一個標識，人們就可能認為具有“標識來源意義”。這就是商業(yè)實踐的邏輯，事實在先，經(jīng)驗在后，法律保護更是人的認識比較成熟后的產(chǎn)物。因此，可以說，事實上存在的未注冊商標是無限的。其二，商標標識立法的有限性使商人將未注冊商標視為一個敞口的籮筐。在商業(yè)社會中，優(yōu)勝劣汰，適者生存，沒有人比商人自己更關心商業(yè)利益。一旦具有“標識來源意義”的符號產(chǎn)生，盡管存在市場信譽機制，但是，商人還會尋求法律上的更多保護。由于暫時沒有將標識注冊為商標或暫時不符合商標注冊等原因，商人都有可能將其標識視為未注冊商標以尋求法律保護。這樣，未注冊商標就事實上成為一個敞口的籮筐，向所有的商人開放著。其三，現(xiàn)在是一個無處不商的時代，是一個鼓勵商業(yè)創(chuàng)新的時代。馬克思曾指出，“商”是現(xiàn)代社會的文明的生存方式。如前所述，商業(yè)活動的創(chuàng)造、商業(yè)活動符號的創(chuàng)造都是無限的，同樣，未注冊商標的存在方式也是無限的。比如，商標從可視性標志發(fā)展到不限于可視性的標志。其四，科技的發(fā)展同樣影響著商標的發(fā)展。當前，最明顯的是隨著網(wǎng)絡科技的發(fā)展，產(chǎn)生了一個高效、便捷的網(wǎng)絡交易平臺，沒有一個有遠見的商人能忽視這個商事交易平臺。在這個虛擬環(huán)境中，商標不僅可以以靜態(tài)的方式存在，而且可以通過技術手段以動態(tài)的方式展現(xiàn)給消費者。立法永遠是落后于現(xiàn)實的，即使法律暫時不予承認，這些具有來源意義的符號也會成為事實上的未注冊商標。因此，我們認為，未注冊商標是無限的。

二、自由競爭政策與未注冊商標保護

人們生活在社會之中，也在不斷地理解生活之中的社會。不同時期的社會有不同的社會構造和特點，人們總根據(jù)不同社會的構造尋求控制社會的方法。政策與法律都是人類創(chuàng)造的控制社會的工具。對于知識產(chǎn)權來說，金海軍博士從社會結(jié)構變遷的立場考察了知識產(chǎn)權的產(chǎn)生和發(fā)展歷史，得出結(jié)論：“應當把知識產(chǎn)權當作私權，知識產(chǎn)權作為私權的出現(xiàn)是各個國家、各個時期社會結(jié)構變遷的結(jié)果，只有社會結(jié)構的內(nèi)部功能耦合才能保證知識產(chǎn)權制度發(fā)揮其產(chǎn)權激勵作用?！盵2]知識產(chǎn)權作為私權已經(jīng)被國際條約和各國的國內(nèi)立法所確認，從這個意義上，知識產(chǎn)權是法定的權利，必然體現(xiàn)立法者的政治意志。另有學者從法律思維的角度分析知識產(chǎn)權，認為知識產(chǎn)權法要在知識的創(chuàng)新與知識的普及之間保持平衡，知識產(chǎn)權是有知識的人的特權，知識產(chǎn)權是擬制的。這種觀點的理由是：知識產(chǎn)權是政治意志的產(chǎn)物，在知識產(chǎn)權

在知識產(chǎn)權的獲得上，有“自然權利說”、“公正說”和“鼓勵機制說”等三種學說。在美國占主導地位的是“鼓勵機制說”。所謂鼓勵機制說，是指國家或法律賦予作者、發(fā)明人或商家以相應的知識產(chǎn)權，其目的是鼓勵作者、發(fā)明人和商家創(chuàng)造出更多的信息產(chǎn)品，既有利于他們自己，也有利于社會公眾。[5]8按照這種學說，知識產(chǎn)權完全是人類社會設計的以達到有利于社會的某種目的的手段。人類社會的經(jīng)濟活動的根本原則是自由競爭，知識產(chǎn)權的保護是對自由競爭的限制，但從最終目的來看仍然是擴大公有領域的范圍，讓市場上的競爭者有更多的可以自由利用的資源。正是為了尋求人類智力成果的保護和利用之間的平衡，才為法律對知識產(chǎn)權的種種限制留下了余地，也為各個國家在此問題上的政策性考慮留下了空間。[5]13在知識產(chǎn)權的三個主要的部門法中，根據(jù)此理論，就有兩種不同的政策立場。就科技成果類知識產(chǎn)權而言，權利的邊界應更加清晰，邊界之內(nèi)的權利保護強度較大，但保護的條件較為嚴格，凡不落入明確的權利范圍的技術、思想、創(chuàng)意等均可以自由使用（模仿），留給使用（模仿）的空間應該較大；就商業(yè)標識類知識產(chǎn)權而言，法律保護的強度有時相對較弱，但保護的邊界和范圍相對較寬，外圍邊界的模糊性較強，留給模仿的空間應該較小，在制止模仿上應該從嚴。[6]上述觀點，既表達了知識產(chǎn)權法律觀念與保護政策的關聯(lián)，又指出了兩類知識產(chǎn)權具體的保護政策。其中，關于商標保護的政策，尤其符合注冊商標的保護實踐。

但是，未注冊商標不同于注冊商標，對于未注冊商標的保護政策，既有與注冊商標的保護政策一致的一面，又有其特殊的一面。在維護自由競爭的基本原則的同時，未注冊商標的保護政策還應體現(xiàn)在以下方面：其一，未注冊商標保護的政策立場問題?！澳壳?，知識產(chǎn)權的經(jīng)濟學研究已經(jīng)遠遠超出了傳統(tǒng)的保護和激勵的范圍，在WTO的框架下，經(jīng)濟學家開始將研究視角放在南北國家和地區(qū)之間的利益關系上，因此，在一定意義上，知識產(chǎn)權的政治經(jīng)濟學視角逐漸替代了傳統(tǒng)的激勵視角?！盵7]上述觀點，反映了不能拘泥于傳統(tǒng)法律保護的觀念，知識產(chǎn)權的保護政策也應與時俱進。在世界范圍內(nèi)南北國家和地區(qū)之間的利益關系影響知識產(chǎn)權的保護政策，同樣，一個國家內(nèi)部的現(xiàn)實利益關系也應反映到知識產(chǎn)權的保護政策中。對我國來說，未注冊商標的存在占據(jù)商標數(shù)量的絕大部分份額，這是一個不爭的事實。其所反映的利益整體絕不應該被忽視，基于這個現(xiàn)實，如果不保護未注冊商標，就只能說保護政策立場出現(xiàn)了錯誤。其二，相對于注冊商標，未注冊商標的弱勢地位問題。“知識產(chǎn)權法都是面對創(chuàng)新與傳播的權衡，但在其三個主要的領域——專利、版權和商標——每一個領域的解決方式都存有不同。然而，知識產(chǎn)權法是歷史的積淀，不是科學基礎上的發(fā)展?！薄俺丝茖W的分析工具不足，知識產(chǎn)權法也不太符合經(jīng)濟效率，因為立法者從政治的角度是對強大的特殊利益集團做出反應，而這些利益集團關心自己的利潤遠遠超出關心國家的財富。”[8]未注冊商標往往為中小企業(yè)所有，不僅中小企業(yè)的經(jīng)濟地位、經(jīng)濟實力遠遜于大型企業(yè)，而且未注冊商標的價值和影響需要長時期的培育。這就決定了未注冊商標的弱勢地位。立法者從政治角度可能對強勢集團的注冊商標予以關注并做出反應，這種做法未必是符合經(jīng)濟效率的。其三，中小企業(yè)是商標創(chuàng)新的源泉。中小企業(yè)能夠生存就是適應市場選擇的結(jié)果。中小企業(yè)機制靈活，更容易應市場而變，做出有價值的創(chuàng)新。企業(yè)對商標創(chuàng)新的能力就是適應市場的能力，企業(yè)規(guī)模大和技術先進并不意味著適應市場的能力就強。對商標本身的創(chuàng)新往往是中小企業(yè)做出的。盡管商標法對商標的保護本質(zhì)是商譽，但是也不應忽視商標自身的發(fā)展。這些創(chuàng)新性的商標最初都是以未注冊商標的形式存在，因此，可以說，關注未注冊商標也是關注企業(yè)創(chuàng)新。其四，中小企業(yè)是經(jīng)濟發(fā)展的源泉，保護未注冊商標就是保護經(jīng)濟的未來。中小企業(yè)數(shù)量龐大，其中新興企業(yè)占據(jù)一定的份額，中小企業(yè)完全可能發(fā)展為大型企業(yè)，是一個國家經(jīng)濟發(fā)展的源泉。正是中小企業(yè)在大量使用未注冊商標，可以說，保護未注冊商標就是保護中小企業(yè)，保護未注冊商標就是保護經(jīng)濟的未來。這個觀點與商譽保護的取向是一致的。一般認為保護商標就是保護商譽，而商譽本身就是一個預期的利益。其五，司法政策在未注冊商標的保護中應更加靈活。商業(yè)標識不斷變化，人們對于未注冊商標的認識有一個過程，當立法跟不上實踐需要時，對于未注冊商標的司法政策應更加靈活。事實上，我國的司法人員已經(jīng)認識到這個問題，并表達了這種見解。最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋[2007]2號，2007年2月1日）第2條第1款第3項只是規(guī)定“僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀”，不能作為知名商品特有名稱、包裝、裝潢進行保護，而至少在字面上是留有余地的，即在需要時可以作出反面解釋；而將該三類功能性商品形狀以外的商品形狀，在其具有識別商品來源的顯著性時，納入知名商品特有包裝裝潢的保護范圍。[1]4這里的知名商品特有包裝裝潢就是未注冊商標的表現(xiàn)形式。

三、未注冊商標保護政策的作用

未注冊商標不像注冊商標那樣明確，往往反映了經(jīng)濟生活的最新變化和發(fā)展。這種事實恰好為未注冊商標的保護政策提供了適用的舞臺。政策相對于法律更具有現(xiàn)實的針對意義，更具有靈活性。因此，針對未注冊商標，除了重視法律的價值和實現(xiàn)法律的價值外，應重視未注冊商標保護政策的作用。具體來說，有以下幾個方面：

其一，未注冊商標的保護政策可以實現(xiàn)未注冊商標保護的正當化。長期以來，反對知識產(chǎn)權擴張的聲音一直存在。確實，在知識產(chǎn)權的發(fā)展史上，一直伴有公共利益和知識產(chǎn)權人的利益平衡問題，尤其在科技類知識產(chǎn)權的保護中。從規(guī)范的角度看，知識產(chǎn)權就是對人的行為自由的限制。更為突出的是，一些既得利益集團不斷通過自己的影響，將自身的利益訴求轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則甚至國際法規(guī)則。正像一些文獻所揭示的，TRIPS協(xié)議，即《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》就是12名有影響力的跨國公司的首席執(zhí)行官游說的結(jié)果?？鐕窘M織資源和壓力，通過為政府提供信息和專業(yè)知識、游說活動、對制度的利用反映直接力量，并通過一些組織直接獲得制度等直接或間接的方法影響知識產(chǎn)權的國際立法和執(zhí)法活動。[9]這種現(xiàn)象反映的是既得利益的擴張和強化，確實引起了國際社會對知識產(chǎn)權正當化的反復探討甚至質(zhì)疑。但是，對于未注冊商標來說，不是既得利益的擴張和強化問題，而是現(xiàn)實利益的法律確認問題。從形式上看，未注冊商標是以一種擴張的形式出現(xiàn)的。正像有學者指出的，未注冊商標通過使用取得法律保護降低了商標權獲得的門檻、未注冊商標在構成要素上可能突破現(xiàn)有技術的限制。[10]事實上，商標標識本身的排他性使用是以商業(yè)活動作為限定條件的，未注冊商標的基于“先用”在一定條件下才能得到法律的保護而不是通過簡單地“先占”直接獲得法律保護。商業(yè)活動的領域是無限的，商業(yè)活動的工具也是無限的，對未注冊商標的法律保護并沒有直接限制社會公眾的除商業(yè)活動以外的行為自由。因此，出于實質(zhì)正義的要求，應該給予未注冊商標以適當?shù)谋Ｗo。一些現(xiàn)實利益的存在到法律的確認和保護往往需要人們長期的努力，但是，政策的現(xiàn)實性尤其是司法政策的針對性，能及時反映現(xiàn)實的正義要求。可以說，這為未注冊商標的保護政策提供了正當化的現(xiàn)實途徑。

其二，未注冊商標的政策保護有助于促進商標法理論的發(fā)展。如果說未注冊商標的存在可能帶來商標存在形式的擴張，伴隨未注冊商標保護而存在的商標上的利益得到保護，就可以說是商標所有人私益的擴張。對這種利益的道德判斷會直接影響到市場經(jīng)濟的發(fā)展。如前所述，在商標權的取得上，曾出現(xiàn)自然權利說、正義說、激勵機制說等理論，這些理論的存在都有一定的環(huán)境要求，如果一個經(jīng)濟環(huán)境中的主體是完全自由的、地位是平等的、起點是相同的，這些理論就可以對注冊商標和未注冊商標的保護提供圓滿的解釋。問題是，理想狀態(tài)的市場條件是不存在的。事實上，既得利益獲得者永遠想得到更大的、更多的利益，在市場經(jīng)濟條件下，既得利益者往往會依靠市場機制阻止后來者的利益的取得。正是這個原因，知識產(chǎn)權的存在會受到強大利益集團的影響，對知識產(chǎn)權的法律經(jīng)濟分析的方法也并不是科學的。在知識產(chǎn)權的理論上，有人認為知識產(chǎn)權的利益優(yōu)先于邏輯，這些觀點的產(chǎn)生就是自然而然的。實踐在發(fā)展，理論總要給出一定的解釋。有人提出知識產(chǎn)權的政治經(jīng)濟學視角，這是一個政策的視角，但最終要轉(zhuǎn)化為一個法律的觀念。一個合理的法律觀念的形成需要回到事實存在的起點上。如果我們無視未注冊商標的存在，如果我們不能把未注冊商標保護的政策理念轉(zhuǎn)化為法律理念，就可能提出一些空洞的而不是科學的概念，這樣的方式對未注冊商標進行保護就不可能具有生命力。因此，我們認為，未注冊商標的政策保護是個起點，有利于促進商標法理論的發(fā)展。

其三，未注冊商標的政策保護有助于促進司法正義的實現(xiàn)。與注冊商標不同的是，未注冊商標依據(jù)一定條件既可以受到商標法的保護，也可以受到反不正當競爭法的保護。反不正當競爭法與一個國家的市場競爭政策密切相關，在這個意義上，未注冊商標的反不正當競爭法的保護就是一種政策保護。美國著名的商標法權威麥卡錫教授在論述競爭法的基本原理時，首先闡述了自由競爭的政策、在公共領域自由復制和模仿的政策以及司法力量在不公平競爭法發(fā)展中的作用，在隨后論述的對不公平競爭的司法判斷時，其認為“只要讀幾個司法判決，人們就會承認，任何試圖對狡辯的不公平競爭概念作出具體定義的律師或法官等待他們的都是語義上的泥潭”。[11]毫無疑問，不公平競爭受到商業(yè)道德的影響。對商業(yè)行為，如何從道德上進行司法判斷，對于法官是一個難題。麥卡錫引用一個法官的話表述道：區(qū)分被告的行為是公平的還是邪惡的，是容易的；法律已給了一個合適的不公平競爭的名字；從法官角度，一個人能感覺不公平的成分較多就比較好。這反映了法官的無奈。麥卡錫總結(jié)道：人們浪費幾千個字試圖限定不公平競爭這個抽象概念，最后都是徒勞。一方面，對于未注冊商標的保護，反不正當競爭法具有重要地位。另一方面，抽象的法律規(guī)定并沒有給現(xiàn)實中的紛繁復雜的問題提供明確的答案，但是，法官對案件必須要做出裁決。對于法官，這既是一個難題，也是通過司法弘揚正義的一個機會。未注冊商標的保護是實踐性很強的問題，未注冊商標的保護政策具有靈活性。因此，我們認為，未注冊商標的保護政策可以通過法官的主觀能動性達到促進司法正義的效果。

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[責任編輯：陳合營]

D913.44

A

1002-7408（2012）03-0099-03

黃保勇（1969-），男，河南光山人，華南理工大學法學院副教授，廣東地方法制研究中心研究人員，西南政法大學博士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權法。的保護問題上，有知識的人與無知識的人的意見是不同的，知識大國與知識小國的態(tài)度問題也是不同的；在知識產(chǎn)權概念中，利益是優(yōu)先于邏輯的，把知識看作一種財產(chǎn)是詩性思維的產(chǎn)物，歷史上，知識并非一開始就像財產(chǎn)一樣被當作經(jīng)濟權利的客體。[3]因此，無論是從知識產(chǎn)權的產(chǎn)生歷史，還是從建構知識產(chǎn)權的思維方式來看，政治意志在知識產(chǎn)權的立法中有明顯的體現(xiàn)。這樣，知識產(chǎn)權就與直接體現(xiàn)政治意志的國家政策之間具有了密切的聯(lián)系。對于商標保護來說，直接相關的就是一個國家的自由競爭政策。政策是一種觀念，貫穿于我們籌劃生活的所有方法之中。政策是觀念框架的一部分，通過這種觀念使我們以這種方式或者不同的維度來理解我們的生活。[4]對于商標保護來說，商標立法與自由競爭政策之間的聯(lián)系就表現(xiàn)為一種觀念的聯(lián)系。