葉燈波 龍 慧

（1.湖南株洲市石峰區(qū)人民檢察院，湖南株洲412005；2.湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410081）

未決羈押是指在法院作出生效判決之前依法限制、剝奪相對人人身自由的一種保全措施或其相應(yīng)的結(jié)果和狀態(tài)。在大陸法系國家通常稱之為“未決拘禁”，即在有罪判決生效之前的羈押，而在英美法系國家則僅指審判開始以前的羈押。未決羈押的存在使得被追訴人所享有的人身自由權(quán)利在法院沒有對其作出最后決斷之前而被提前予以剝奪成為可能，背離了無罪推定原則所依循的思想源頭，即“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護?！盵1]然而，以公共利益權(quán)衡、計算為核心的西方功利主義思想仍然深刻影響著法律領(lǐng)域，特別是刑事訴訟法領(lǐng)域。邊沁認為：“所有的懲罰都是損害，所有的懲罰本身都是惡。根據(jù)功利原理，如果它應(yīng)當(dāng)被允許，那只是因為它有可能排除某種更大的惡?！盵2]從功利主義的利益權(quán)衡角度出發(fā)，未決羈押制度的存在具有重要的價值，表現(xiàn)在：保證犯罪嫌疑人、被告人及時到庭，防止其逃跑、竄供、毀滅證據(jù)、威脅證人、重新犯罪等妨礙訴訟正常進行的行為。但在我國，未決羈押基本上依附于整個刑事訴訟活動，并不是刑事訴訟法明確規(guī)定的一種強制措施，而只是拘留和逮捕的當(dāng)然狀態(tài)和必然結(jié)果。

既然未決羈押是一種剝奪被追訴人人身自由最為嚴厲的強制措施，那就有必要對羈押的合法性與合理性進行嚴格謹慎的司法審查，以避免被追訴人的基本權(quán)利遭到國家權(quán)力的不當(dāng)侵害，這也是程序正義的內(nèi)在要求。羈押審查是羈押程序的基本構(gòu)成要素，羈押審查模式是否完善將直接關(guān)涉到被追訴人的人權(quán)保障。鑒于我國目前對未決羈押審查模式在制度本身的構(gòu)建上、在實踐操作過程中還存在一系列的問題，筆者擬對國外主要法治發(fā)達國家的未決羈押審查模式進行深入全面的探討，以領(lǐng)悟其中的法律精義，進而對我國該制度的合理化改造提供一條適宜的探索之路。

一、域外主要法治發(fā)達國家的未決羈押審查模式

（一）美國的未決羈押審查模式

根據(jù)美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第5條的規(guī)定，無論是有證逮捕還是無證逮捕，在逮捕執(zhí)行后，應(yīng)當(dāng)毫不遲延地將被逮捕者帶到聯(lián)邦治安法官處，在聯(lián)邦治安法官因正當(dāng)理由不在的情況下，將其帶到地方司法官處。警察屆時會提出起訴，并向法官說明構(gòu)成逮捕所必需的“合理證據(jù)”。聯(lián)邦治安法官或地方法官將會對初次出庭的犯罪嫌疑人采用聽審的方式，法官會對被告人作出“米蘭達警告”，告知其所涉嫌的罪名及享有的訴訟權(quán)利，同時要作出是否將被告人保釋的決定。如果指控的是輕罪案件，被告人可以在法庭上作有罪或無罪的辯解；如果是重罪案件，初次到庭結(jié)束后法官要在盡可能短的時間內(nèi)安排預(yù)審。一般情況下，被告人委托或被指定的律師須參與庭審，警方也會派代表出庭。訴訟雙方可以就是否羈押或者保釋等問題進行辯論，由法官來做決斷。決定羈押的，由法官簽署羈押令，交由警方執(zhí)行；同意保釋的，由法官再確定是附條件釋放或是具結(jié)釋放。對于一般的輕微案件，初次聽審的時間非常短，整個過程可能不超過幾分鐘。另外對涉嫌犯有重罪的被告人，其享有要求法官進行預(yù)審的權(quán)利，在預(yù)審過程中可以向法官提出保釋的請求，預(yù)審一般在被告人初次到庭后的10日內(nèi)進行。在聽審結(jié)束之前，對被告人可以予以羈押。[3]

（二）德國的未決羈押審查模式

在德國，只有法院才有權(quán)決定對犯罪嫌疑人進行逮捕，警察只能根據(jù)法院簽發(fā)的逮捕令執(zhí)行逮捕，逮捕被指控人后，應(yīng)當(dāng)毫不遲延地向有案件管轄權(quán)的法官解交。解交后，法官應(yīng)盡快于次日即對被指控人就指控事項予以訊問。[4]訊問時法官應(yīng)當(dāng)告知被指控人享有辯護權(quán)和保持緘默的權(quán)利，以及對他不利的有關(guān)事項，即在訊問時，嫌疑人本應(yīng)擁有的訴訟權(quán)利及與追訴方相辯解的機會，法官應(yīng)負有職責(zé)予以告知和提供，同時對嫌疑人是否應(yīng)被繼續(xù)羈押的問題作出決定，以明確羈押的預(yù)期。經(jīng)審查后，若發(fā)現(xiàn)羈押的理由不合理或者消失時，法官應(yīng)當(dāng)決定立即釋放嫌疑人，如果羈押的理由仍然存在的話，將會繼續(xù)維持羈押命令，但應(yīng)當(dāng)賦予被指控人有權(quán)對羈押提出抗告和申請羈押復(fù)查的權(quán)利，以維持權(quán)利的持續(xù)救濟性。[5]實踐中，由警察依法律規(guī)定暫時逮捕嫌疑人，隨后將其提交給法官，法官在聽取檢察官和嫌疑人的陳述之后，決定是否簽發(fā)逮捕令，可見，逮捕令通常并不事先申請。對于法官作出的待審羈押決定，被羈押者有權(quán)隨時提出羈押復(fù)查的申請。在羈押達到3個月后，除了被羈押者申請羈押復(fù)查外，還可以由法官主動對羈押進行復(fù)查。如果被羈押者超過3個月仍無辯護人的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)其本人或法定代理人或者檢察院提出的申請為其指定辯護人。羈押復(fù)查采用言詞審理的方式，由法官主持，檢察官、被羈押者及其辯護人應(yīng)當(dāng)?shù)綀??？剞q雙方應(yīng)舉出各自的證據(jù)材料，闡述自己的觀點，并可以相互對質(zhì)。法官在充分聽取控辯雙方的辯論意見及對證據(jù)的調(diào)查確認后，作出庭審結(jié)論。一般要求在審理結(jié)束時當(dāng)即宣布裁判，不能立即宣布裁判時，最遲在1周內(nèi)作出。

另外，根據(jù)德國刑事訴訟法第125條的規(guī)定，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經(jīng)檢察官申請，偵查法官可以不經(jīng)過逮捕程序而直接簽發(fā)書面的羈押命令。但是在法定特殊情形下，如果法官無法與檢察官取得及時聯(lián)系，并且延遲簽發(fā)會造成危險的處境下，法官也可以依職權(quán)主動簽發(fā)逮捕令。這充分體現(xiàn)了德國職權(quán)主義的刑事訴訟特點。這種羈押令不再需簽發(fā)專門的逮捕許可令狀，即帶有實際上的逮捕令狀的效果，可見這種羈押不僅僅是羈押的狀態(tài)模式，還包含有強制到案的行為。

（三）法國的未決羈押審查模式

在法國，逮捕與先行羈押是兩種程序分離的強制措施，逮捕不是先行羈押的必經(jīng)前提，先行羈押也并非逮捕的當(dāng)然狀態(tài)。當(dāng)嫌疑人回應(yīng)法院向其發(fā)出的傳喚通知書時，嫌疑人已處于預(yù)審法官的“控制”之下。通常情況下先行羈押的申請由檢察官向預(yù)審法官提出，預(yù)審法官不能依職權(quán)直接簽發(fā)羈押命令。受理該申請后預(yù)審法官應(yīng)告知被審查人相應(yīng)的訴訟權(quán)利，其有權(quán)委托辯護律師或者要求法院為其指定辯護律師。在言詞審理環(huán)節(jié)中，檢察官應(yīng)首先對先行羈押的申請?zhí)峁┏浞执_鑿的證據(jù)，來證明被審查人所涉之罪是否包含較為嚴重的監(jiān)禁刑，被審查人及其辯護律師針對檢察官的申請意見可提出自己無須羈押的主張和證據(jù)。預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)對控辯雙方的意見予以充分聽取，并根據(jù)已有的證據(jù)材料作最后的判斷。如果預(yù)審法官認為有必要裁定羈押的，應(yīng)當(dāng)具體說明羈押的理由，并通知被審查人及其辯護律師。以后如果需要決定延長羈押期限的，也要按此程序組織對審辯論。決定羈押的，可以附加司法監(jiān)督措施。[6]

（四）日本的未決羈押審查模式

日本刑事訴訟法基于令狀主義的憲法原則，也建立了未決羈押的司法審查模式。所有的羈押必須憑法官依法簽發(fā)的羈押證才能正常進行。司法警察、檢察官將嫌疑人逮捕后，應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)將其提交給法官，并可提出羈押請求。司法警察實施的逮捕，經(jīng)檢察官審查后，應(yīng)當(dāng)在72小時內(nèi)提交給法官，由法官就羈押問題聽取嫌疑人的陳述和辯解并作出相應(yīng)的決定。由檢察官實施的逮捕，則必須在48小時內(nèi)向法官提交羈押申請。對于羈押請求，法官應(yīng)當(dāng)迅速簽發(fā)羈押證，但是認為沒有羈押理由或者由于檢察官未能在法定期限內(nèi)請求羈押，因而不能簽發(fā)羈押證時，應(yīng)當(dāng)不簽發(fā)羈押證而是立即命令釋放嫌疑人。在執(zhí)行羈押時，應(yīng)當(dāng)首先向嫌疑人或被告人出示羈押證并盡快直接將被羈押人帶到所指定的監(jiān)獄。由于日本實行“逮捕前置主義”，逮捕是羈押必經(jīng)的程序性要件，因此，對于那些需要被羈押的嫌疑人，必須首先履行合法的逮捕程序才能再決定是否羈押。嫌疑人被實施逮捕后，是否羈押需要由法官審查決定。按照日本學(xué)者的解釋，“逮捕前置主義的主要內(nèi)容，是在逮捕時實施司法抑制，在羈押時也同樣實施司法抑制，即保障雙重檢查”。[7]可見，日本法中的逮捕更傾向于是一種強制到案的行為，而羈押作為一種限制自由權(quán)利的嚴厲措施并不是由于逮捕而自然引起的，逮捕執(zhí)行后必須經(jīng)過法官的司法審查后才能對被羈押人繼續(xù)羈押。

通過對以上主要法治發(fā)達國家關(guān)于未決羈押審查模式的分析，可以看出，域外大都將司法審查程序納入到了羈押的決定過程中，并采取聽審的方式進行，這對于規(guī)制警檢機構(gòu)的強勢權(quán)力、增強犯罪嫌疑人或被告人的防御能力無疑具有重大的意義。一方面，在羈押的審查程序中，由控辯審三方所組成的“三角形”構(gòu)造模式清晰可見。審查時通常須開庭，檢察官、被羈押者及其辯護律師一般都應(yīng)到庭參加訴訟。這體現(xiàn)了控審分離、控辯平等、審判中立的基本原則；另一方面，由法官對控方提交的羈押申請材料進行中立性的審查，而且審查一般采用聽證的方式，被羈押者有出庭參與、發(fā)言辯護的機會，這又體現(xiàn)了司法審查原則、直接原則和言詞原則。

二、我國未決羈押審查模式的缺陷分析

與西方法治發(fā)達國家相比，我國警檢機構(gòu)實施的拘留、逮捕與未決羈押措施沒有實現(xiàn)程序上的分離，未決羈押措施的采取不需要經(jīng)過專門的司法程序。法官幾乎不參與審判之前的拘留、逮捕等強制措施的審查，羈押的司法審查原則在我國并不存在。對于刑事拘留措施，由公安、檢察機關(guān)各自自我授權(quán)、內(nèi)部決定，法官無權(quán)過問；對于公安機關(guān)的逮捕申請，由檢察機關(guān)審查批準(zhǔn)，法院無權(quán)審查；對于檢察機關(guān)受理的自偵案件的逮捕，仍然由檢察機關(guān)依職權(quán)、單方面地做出決定，法院也無權(quán)介入；對于逮捕后羈押期限的延長，主要由檢察機關(guān)負責(zé)，法院對于偵查、審查起訴階段的延長還是無權(quán)干預(yù)。在這樣的語境下，由于不存在中立的司法機構(gòu)，因此也就不能舉行開庭審理活動，嫌疑人及其辯護律師無從直接向司法機構(gòu)提供意見，更不可能與偵控機構(gòu)進行對質(zhì)辯論?？梢?，未決羈押的司法審查在我國刑事訴訟領(lǐng)域基本上處于一種空白的狀態(tài)。

根據(jù)新頒布的《刑事訴訟法》第93條的規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強制措施。有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。”此條屬于新增的法律規(guī)定，明確了逮捕后對羈押必要性進行審查的主體，在一定程度上折射出了逮捕與羈押分離的跡象，有利于防止羈押無條件地成為逮捕的直接后續(xù)行為。但從本質(zhì)上看，這種羈押適用程序事實上被設(shè)計成為一種單方?jīng)Q定的行政化程序。根據(jù)刑事訴訟構(gòu)造的相關(guān)理論，刑事訴訟構(gòu)造是由一定的訴訟目的決定的，由控訴、辯護和裁判三方的法律地位和相互關(guān)系形成的?？卦V、辯護和裁判成為了刑事訴訟構(gòu)造的基本主體。在審判前的偵查和起訴中“是否有裁方？裁方是誰？”的問題，是構(gòu)造論中的重要理論問題。[8]從刑事訴訟縱向角度來看，各法治國家基本上都以裁判為中心。因此，刑事訴訟不應(yīng)是行政化的治罪活動，而應(yīng)該進入訴訟軌道上來。但我國未決羈押審查模式的行政化與訴訟構(gòu)造本應(yīng)具備的司法化理念是格格不入的。刑事訴訟的運行規(guī)律決定了司法程序通常是一種三方組合的模式，最主要的特點就是裁判者應(yīng)當(dāng)是中立、超脫的。司法權(quán)作為一種判斷權(quán)，只能由與案件爭議無關(guān)的第三方行使，因為任何人都不得做與自己案件相關(guān)的法官。司法權(quán)的精髓就在于對追訴機構(gòu)的強大權(quán)力進行有效控制，對公民的合法權(quán)益進行保護和救濟。而我國的羈押審查程序是由與案件存在牽連關(guān)系的檢察機關(guān)單獨主導(dǎo)的，雖然檢察機關(guān)作為我國的法律監(jiān)督機關(guān)，有監(jiān)督偵查機關(guān)權(quán)力運行的職責(zé)，但其同時也擔(dān)負著對犯罪嫌疑人進行審查起訴、提起公訴的職責(zé)，是我國的追訴犯罪機關(guān)，在訴訟目標(biāo)與訴訟角色方面與偵查機關(guān)是一致的。這種角色上的重合與錯位使得檢察機關(guān)在追訴任務(wù)的壓力下不得不刻意弱化自身的監(jiān)督職能，從而放松對羈押措施的限制。并且，檢察機關(guān)作為未來的公訴方，將直接與被告方對抗，與被告方實際上存在潛在的對抗關(guān)系，因此，由檢察機關(guān)來對羈押的必要性進行審查難免會帶有追訴角色的傾向，容易導(dǎo)致羈押的恣意化及審前訴訟構(gòu)造的缺失與畸形。

此外，對于哪些情形需要羈押，即羈押適用的標(biāo)準(zhǔn)；對于在羈押過程中出現(xiàn)了新的重大情況，是否需要對羈押進行重新判定；對于被羈押者對羈押審查決定有異議的，應(yīng)通過何種途徑尋求救濟等問題，新刑事訴訟法沒有做出具體的規(guī)定。這些都是完善未決羈押審查模式亟待解決的難題。

三、重構(gòu)我國未決羈押審查模式的路徑選擇

（一）以現(xiàn)實的眼光看待羈押審查主體

不可否認，由具有中立超然性的法院對羈押的必要性進行審查確實有著獨特的優(yōu)勢，這也是國外法治發(fā)達國家傳遞給我們的有益啟示。但任何一項制度的引進與吸收都必須考慮到本土的資源是否與之相契合，否則，會造成適得其反的不良局面。從最新修正的《刑事訴訟法》第93條來看，羈押必要性審查的權(quán)力已經(jīng)明確賦予給檢察機關(guān)，再對羈押審查主體的問題進行過多質(zhì)問已無實際意義，也不會對現(xiàn)有的司法體制產(chǎn)生較大影響。既然在體制外部尋找不到一條合適可行的改革之路，那么，只有立足于既存的司法制度，從體制內(nèi)部進行結(jié)構(gòu)上的調(diào)整和職能上的分工也許更加符合我國的司法體制狀況。對于自偵案件，根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于省級以下人民檢察院立案偵查的案件由上一級人民檢察院審查決定逮捕的規(guī)定（試行）》的相關(guān)規(guī)定，已經(jīng)將職務(wù)犯罪審查批捕的權(quán)力交給上一級檢察機關(guān)，在一定程度上體現(xiàn)了司法系統(tǒng)內(nèi)部權(quán)力的制衡與分離，有效地弱化了以往自偵案件中由同一個檢察機關(guān)在封閉、單一的環(huán)境中進行行政化裁決所帶來的弊端。對于非自偵案件，由于檢察機關(guān)內(nèi)部實現(xiàn)了捕訴分離，偵查監(jiān)督部門在某種程度上取得了相對獨立的地位，可以考慮將羈押審查權(quán)由負責(zé)偵查監(jiān)督職能的部門行使，使其獨立、專一地行使對偵查權(quán)的司法控制職能。當(dāng)然這同時要提升偵查監(jiān)督部門檢察官的法律素養(yǎng)，培養(yǎng)無罪推定和恪守公正的理念，在執(zhí)法觀念上淡薄單純追訴犯罪的色彩，使他們從內(nèi)心尊重和保護嫌疑人的人權(quán)，從而保障羈押審查程序的正常運轉(zhuǎn)。

（二）細化羈押適用的具體標(biāo)準(zhǔn)，增強羈押的實際可操作性

由于在我國羈押只是拘留、逮捕的附屬行為，不具有獨立的衡量標(biāo)準(zhǔn)，因此，當(dāng)嫌疑人被拘捕后，一般是順其自然地將其予以羈押，而幾乎不會考慮羈押的必要性。這一方面是由于我國沒有具體規(guī)定羈押的適用標(biāo)準(zhǔn)，致使法律上出現(xiàn)漏洞，給追訴人員以可乘之機；另一方面是因為辦案人員執(zhí)法觀念不正當(dāng)，急于追求訴訟效率和勝訴結(jié)果，而忽視了嫌疑人的自由權(quán)和人格權(quán)。為此，必須在制度設(shè)計上填補這一缺陷。特別是在“犯罪嫌疑”標(biāo)準(zhǔn)方面，應(yīng)達到“合理懷疑”的程度。所謂“合理懷疑”，是指法庭根據(jù)目前掌握的情況，經(jīng)過審判很可能對被告人作出有罪判決，而不是毫無事實依據(jù)地主觀猜測和臆斷，也不能是違背邏輯和經(jīng)驗規(guī)則的不切實際的聯(lián)想。[9]在德國，偵查法官必須首先調(diào)查警察、檢察官是否有足夠的證據(jù)證明嫌疑人實施了有關(guān)犯罪行為，才能決定是否發(fā)布羈押令。我國新《刑事訴訟法》第79條將逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)定位為“有證據(jù)證明有犯罪事實”，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第86條的司法解釋，“有證據(jù)證明有犯罪事實”是指同時具備下列情形：1.有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實；2.有證據(jù)證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人事實的；3.證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實的。這一司法解釋過于籠統(tǒng)、原則，欠缺可操作性。犯罪案件是由一系列的證據(jù)資料組成的，不僅要考慮到證據(jù)的直接性與間接性，還要考慮到證據(jù)數(shù)量的多寡及證據(jù)證明力的大小。但法律卻沒有予以明確的界定，以至于在司法實踐中對未決羈押事實的認定存在較大的困難，致使錯誤羈押、超期羈押等不良現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。因此，我國未決羈押的具體適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有所提高，包括三個方面：就犯罪事實而言，應(yīng)達到基本犯罪事實清楚；就證據(jù)要件來說，應(yīng)達到基本犯罪證據(jù)確實；就犯罪指向來看，應(yīng)達到相信犯罪系犯罪嫌疑人所為。

（三）建立羈押復(fù)查制度，完善權(quán)利救濟機制

域外法治發(fā)達國家對嫌疑人進行羈押審查后，一般為被羈押者提供了相應(yīng)的救濟途徑，而我國并無此規(guī)定，只是規(guī)定了在羈押期限屆滿后，嫌疑人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權(quán)向公安司法機關(guān)提出解除羈押的要求。另外，對在羈押過程中有關(guān)證據(jù)發(fā)生重大變化、影響到嫌疑人的犯罪事實認定時，是否應(yīng)當(dāng)對羈押作出重新判斷亦無相應(yīng)的規(guī)定，這給冤假錯案的滋生埋下了禍根。作為一個在法律上無罪的嫌疑人，當(dāng)其所享有的憲法性人身自由權(quán)利遭遇到以國家權(quán)力為后盾的羈押措施侵犯時，理應(yīng)給予法律上的救濟方式，以避免權(quán)利被空洞化。因此，在羈押狀態(tài)的存續(xù)期間，應(yīng)明確規(guī)定被羈押人有權(quán)向法院提出撤銷羈押命令的申請，法官也可依職權(quán)主動對繼續(xù)羈押的必要性進行司法審查，對法官作出的裁定不服的，還應(yīng)賦予被羈押人向上級法院申請復(fù)核的權(quán)利。法院經(jīng)認真審查后，如果作出繼續(xù)羈押決定的，應(yīng)當(dāng)向被羈押人進行充分的說理，以化解其對司法不公的懷疑。如果裁定撤銷羈押的，應(yīng)及時將被羈押人釋放，同時還應(yīng)當(dāng)向偵控機關(guān)及被害人充分說明撤銷羈押的理由，以平復(fù)他們的不滿情緒。當(dāng)然，對于那些雖無羈押之必要，但需要繼續(xù)查證、審理的，可以對嫌疑人或被告人作出取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住等非羈押性替代措施，以發(fā)揮羈押審查程序分流的作用。尤其是在我國目前羈押常態(tài)化和高羈押率的背景下，適當(dāng)增加非羈押性替代措施適用的機會，有利于消減羈押所具有的嚴厲性和懲罰性，使得被羈押人真正地感受到刑事司法政策的寬和與謙抑。

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