金善明

摘 要：競爭法國際化是競爭法對經(jīng)濟全球化下市場競爭問題的積極回應(yīng)，亦是解決國際市場中競爭問題的客觀要求與重要路徑。市場經(jīng)濟國家通過雙邊協(xié)議、區(qū)域合作或多邊協(xié)定等方式不斷進行嘗試和探索，但由于意識形態(tài)、國家利益、傳統(tǒng)觀念等方面的差異，競爭法國際化的進程并不理想甚至陷入困境。通過對既有路徑的審視和對域外適用或貿(mào)易政策的替代主張的辨析發(fā)現(xiàn)，回歸合作是維護國際市場競爭秩序和推動競爭法國際化的最佳路徑。

關(guān)鍵詞：競爭法國際化；規(guī)范分析；競爭秩序

中圖分類號：D922.29 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：0257-5833（2012）11-0104-09

現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，競爭已成為促進創(chuàng)新、深化經(jīng)濟發(fā)展、保證國家福利和社會進步的有效工具。競爭法是國家保護市場競爭的基礎(chǔ)性法律規(guī)范，反映了市場經(jīng)濟客觀規(guī)律，是市場經(jīng)濟本能和內(nèi)在要求。越來越多的國家不僅意識到競爭的重要性且發(fā)覺保護競爭的必要性，因而相繼制定并實施競爭法①，在世界范圍內(nèi)掀起了競爭立法的熱潮。但因國家利益的不同，以及經(jīng)濟體制、法律體系、傳統(tǒng)觀念等方面差異，一國競爭法雖能較好反映本國政經(jīng)發(fā)展要求卻難以有效表達和滿足經(jīng)濟全球化對國際競爭秩序保護的訴求。這客觀上要求現(xiàn)代競爭法應(yīng)跨越國境、兼容國際元素，體現(xiàn)并發(fā)揮規(guī)范功能，以確保國際市場有序競爭。因此，如何正確對待競爭法國際化是經(jīng)濟全球化背景下政府、企業(yè)和國際組織不容回避的重要課題，亦是學(xué)界研究的當(dāng)務(wù)之急。

一、問題的緣起與概念的界定

競爭法是市場經(jīng)濟國家預(yù)防和制止壟斷、維護市場競爭的重要工具，但從性質(zhì)和措辭表達上來說卻是消極的、禁止性的②。競爭法并不直接鼓勵競爭，而是試圖藉助制裁措施預(yù)防和禁止市場運行中的限制競爭行為③。各國競爭法中禁止性規(guī)定雖措辭有異但本質(zhì)目標(biāo)大同小異，即通過競爭法消極保護競爭進而從中獲得市場利益。為從全球市場中獲取“公平”利益份額，越來越多的國家引入競爭法規(guī)范市場、保護競爭，以期在全球化進程中更具競爭力、獲取更多利益。法律應(yīng)“更多地回應(yīng)社會需要”[注：Lon L. Fuller，“American Legal Realism”，University of Pennsylvania Law Review，1934（82）， p.429，p.434. 轉(zhuǎn)引自P.諾內(nèi)特、P.塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第81頁。]，以使執(zhí)法機構(gòu)能夠“更完全、更理智地考慮那些法律必須從它們出發(fā)并且將運用于它們的社會事實”[注：Roscoe Pound，Jurisprudence I，West Publishing， 1959， p.350. 轉(zhuǎn)引自P.諾內(nèi)特、P.塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第81-82頁。]。競爭法國際化就是對市場全球化的回應(yīng)。

當(dāng)前，競爭法國際化雖是個熱點話題但并不是個新鮮的想法。早在20世紀(jì)20年代，英法等西方國家就已萌發(fā)利用統(tǒng)一規(guī)則保護全球市場競爭秩序的構(gòu)想，而非現(xiàn)今學(xué)界認(rèn)為的肇始于20世紀(jì)90年代的想法[注：David J.Gerber， Global Competition： Law， Markets， and Globalization，Oxford University Press， 2010， p.19.]。當(dāng)時，由于國際卡特爾消極影響不斷蔓延，政治家、企業(yè)家以及學(xué)者們意識到利用統(tǒng)一規(guī)則規(guī)范全球競爭的潛在價值，且英法等國積極構(gòu)建和推進國際競爭規(guī)制、切實保護國際市場中的競爭。可見，競爭法國際化在20世紀(jì)20年代末就已初露端倪。但“十年大蕭條”、二戰(zhàn)爆發(fā)阻止了這一進程的推進，隨后而至的石油危機、經(jīng)濟滯脹、冷戰(zhàn)思維等因素一再壓制著競爭法國際化的復(fù)蘇與發(fā)展。直至20世紀(jì)90年代，競爭法國際化方重回市場經(jīng)濟國家話語范疇，并成為社會關(guān)注焦點。

隨著全球化趨勢加劇，競爭問題也越來越國際化，不僅出現(xiàn)在不同的行業(yè)或領(lǐng)域中，而且時常以出口卡特爾、國際卡特爾、串謀、濫用市場支配地位和跨國并購等形式出現(xiàn)，造成的影響往往跨越國界、不受國界限制。一國為規(guī)范這些限制競爭行為而設(shè)法通過各種途徑運用原本屬于國內(nèi)法的競爭法解決全球化了的競爭問題，即一國競爭執(zhí)法機構(gòu)如何巧妙地運用競爭法確保全球市場一體化導(dǎo)向并保持競爭性結(jié)構(gòu)。因此，競爭法國際化實際上就是將不同國家維護本國競爭秩序和提高消費者福利的利益訴求、決策程序融入到國際機制的設(shè)計和政治需求之中的博弈過程；而國際競爭法正是這一博弈過程的產(chǎn)物，即國際競爭法通過競爭法“國際化”而建立，該“國際化”正是為了理順全球競爭關(guān)系、調(diào)和全球競爭利益并構(gòu)建競爭法體系的過程。這意味著，國際競爭法的構(gòu)建不僅以國家層面的觀點為基礎(chǔ)，而且要以理解國際政治和國際經(jīng)濟問題為前提，同時需以相關(guān)國際公法原則為適度補充。國際競爭法在某種程度上可以說是不同國家（地區(qū)）政治利益或力量博弈的結(jié)果，其中暗含著相關(guān)方的政治導(dǎo)向。

二、競爭法國際化的必然與困境

（一）競爭法國際化的必然性

“全球化涉及到人類生活的各個方面，它不可避免地帶來法律的全球化。事實上，法律全球化不但是經(jīng)濟、生態(tài)、政治、文化全球化的產(chǎn)物，也是全球化的重要組成部分，它本身又推進全球化向深度和廣度發(fā)展。”[注：周永坤：《全球化與法學(xué)思維方式的革命》，《法學(xué)》1999年第11期。]競爭法國際化作為全球化的重要組成部分亦是其重要產(chǎn)物，必是政治、經(jīng)濟、文化等多因素綜合而致。

1.市場機制效率的共識。市場經(jīng)濟主要是通過市場來配置資源的經(jīng)濟[注：參見左大培、裴小革《世界市場經(jīng)濟概論》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第4頁。]。市場這一“看不見的手”對經(jīng)濟活動的調(diào)節(jié)是客觀的、自發(fā)的，它就像一架靈巧的機器，對資源進行著高效率的配置[注：參見顧鈺民《健全現(xiàn)代市場體系》，重慶出版社2009年版，第5頁。]。市場是經(jīng)濟活動和發(fā)展的平臺，市場規(guī)模越大，經(jīng)濟活動的空間也就越大。經(jīng)濟全球化趨勢加劇，政治國家的界限正在淡化，經(jīng)濟視野中的全球市場日趨成熟。無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家的經(jīng)濟都不能脫離市場經(jīng)濟體系而孤立地發(fā)展、更不能置身于全球市場之外，各國基于比較優(yōu)勢通過國際貿(mào)易獲取各自所需并維持和滿足國民經(jīng)濟的正常運行。但由于不同國家運用不同的競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策來保護本國產(chǎn)業(yè)、企業(yè)以及市場，繼而誘發(fā)國際貿(mào)易摩擦，全球市場亦將因此遭受侵害；企業(yè)也不失時機地采取各種限制競爭行為破壞市場機制的運行，從中攫取壟斷利潤，導(dǎo)致市場整體效率下降。因此，當(dāng)全球市場遭遇跨國性限制競爭行為狙擊時，各國基于國家利益考量而尋求國際化的解決路徑，其原動力在于各國就限制競爭行為導(dǎo)致市場機制效率極大減損達成共識。

2.跨國公司的迅猛發(fā)展。經(jīng)濟全球化在微觀上最重要的體現(xiàn)就是跨國公司史無前例的巨大發(fā)展，經(jīng)濟全球化首先是公司戰(zhàn)略和行為所驅(qū)動的經(jīng)濟現(xiàn)象，因而被世界范圍內(nèi)公司間、地區(qū)間和國家間的競爭力和競爭所主導(dǎo)[注：參見黃勇《國際競爭法研究——競爭法實施中的國際沖突與國際合作》，中國友誼出版公司2003年版，第31頁。]。冷戰(zhàn)結(jié)束后，經(jīng)濟全球化的政治障礙清除，全球市場出現(xiàn)并日益成熟，跨國公司在全球范圍內(nèi)得到舉世矚目的發(fā)展?？鐕纠米陨碣Y金、技術(shù)與管理等優(yōu)勢，在全球市場內(nèi)形成支配地位，降低市場競爭程度、提高市場準(zhǔn)入壁壘，從而壟斷全球市場、限制競爭。由于限制競爭的傾向廣泛存在、舉證合謀困難重重、無法有效地將提升效率的并購與純粹為了實現(xiàn)壟斷的并購區(qū)分開來，所以競爭規(guī)則的首要任務(wù)就是保障競爭自由，只有競爭自由才能最有效地摧毀合謀企圖[注：參見[德]曼弗里德·諾伊曼《競爭政策——歷史、理論及實踐》，谷愛娥譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第211頁。]。但對跨國公司行為的有效規(guī)制往往超越一國管轄，需各國競爭執(zhí)法機構(gòu)磋商、談判以共同應(yīng)對。

3.限制競爭行為的跨國性。

盡管經(jīng)濟全球化、市場一體化日益加劇，但各國基于國際貿(mào)易汲取的國家利益想法并沒有變。在國際貿(mào)易領(lǐng)域，各國對競爭秩序的維護無疑都本著有利于本國經(jīng)貿(mào)發(fā)展、提高國內(nèi)消費者福利而進行制度設(shè)計并執(zhí)行，各自競爭規(guī)則雖有差異但無一例外的是對本國出口卡特爾都作出豁免，即便經(jīng)濟最為發(fā)達、競爭機制健全的美國也不例外。出口卡特爾通常會被豁免而不被視為違法行為，這是因為出口卡特爾對出口國市場和消費者沒有直接的影響且有利于維護出口國企業(yè)競爭力。但隨著“經(jīng)濟全球化進程的發(fā)展不斷加快，世界各國的經(jīng)濟聯(lián)系日益密切，以跨國公司為特征的跨國生產(chǎn)和經(jīng)營、以國際貿(mào)易為特征的各國間的商品流通、以相互投資為特征的國際資本往來、以服務(wù)貿(mào)易為特征的技術(shù)和人才輸出、以國際旅游為特征的人員流動，使各國在經(jīng)濟發(fā)展中的相互依賴性越來越強”[注：顧鈺民：《健全現(xiàn)代市場體系》，重慶出版社2009年版，第31頁。]。這種“禍水外流”的做法易遭到他國報復(fù)或引起貿(mào)易摩擦，甚至引起進口國援用競爭法域外適用制度提起訴訟。因而，包括出口卡特爾在內(nèi)的跨國性限制競爭行為已引起國際社會的廣泛關(guān)注，但對這種限制競爭行為的規(guī)范和有效約束，僅憑單個國家的努力仍無法實現(xiàn)，國際合作才是可行之路[注：Spence Waller：“The Internationalization of Antitrust Enforcement”，Boston University Law Review，1997（4）.]。

4.法律文化意識的趨同。在全球經(jīng)濟交往中，各國政府、企業(yè)和國際組織基于共同的利益訴求而對市場機制尤其是競爭機制的功能形成共鳴，逐步在經(jīng)濟開放的意義、產(chǎn)權(quán)保護的方式、法治的價值等方面達成一定共識，繼而形成經(jīng)濟一體化所需要的國際公約[注：參見胡水君《法理學(xué)的新發(fā)展——探尋中國的政道法理》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第322頁。]。如今，計劃經(jīng)濟與市場經(jīng)濟間的對立消除、市場經(jīng)濟體制的普遍確立，“不僅有助于國際經(jīng)濟交流與合作從而推動法律在國際間的統(tǒng)一，而且由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的國家在建立與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的法律體系時也完全可以而且有必要移植或借鑒傳統(tǒng)市場經(jīng)濟國家的一些通行做法”[注：李雙元、于喜富：《法律趨同化：成因、內(nèi)涵及在“公法”領(lǐng)域的表現(xiàn)》，《法制與社會發(fā)展》1997年第1期。]。在此情形下，市場經(jīng)濟國家形成競爭法的共識，即“一個國家如果要以競爭機制和市場機制作為配置資源的手段，它就得反壟斷，就得制定反壟斷法，就得為企業(yè)營造一個公平自由的競爭環(huán)境”[注：王曉曄：《反壟斷法——中國經(jīng)濟體制改革的里程碑》，《法制日報》2007年9月2日。]。這為經(jīng)濟全球化下維護市場競爭機制以及競爭法的國際化提供了法律理念方面的理論基礎(chǔ)和指引。

（二）競爭法國際化的現(xiàn)實探索及其困境

市場經(jīng)濟國家通常結(jié)合本國經(jīng)濟實力、產(chǎn)業(yè)水平以及國際市場話語權(quán)等因素，通過雙邊或多邊協(xié)議方式積極尋求競爭法國際化的路徑，以謀求共贏。通過考察既有規(guī)則與經(jīng)驗?zāi)Ｊ桨l(fā)現(xiàn)，各國為應(yīng)對競爭法國際化所采取的實踐方式無外乎雙邊協(xié)議、區(qū)域協(xié)議或通過國際組織構(gòu)建國際規(guī)則，但不約而同地遇到挑戰(zhàn)而陷入困境之中。

1.雙邊協(xié)議。在各國消除障礙、維護競爭和確保貿(mào)易順暢的嘗試中，“雙邊合作扮演了非常重要的作用，而且也是國際競爭法合作甚至直至融合統(tǒng)一的起點”[注：黃勇：《國際競爭法研究——競爭法實施中的國際沖突與國際合作》，中國友誼出版公司2003年版，第130頁。]。兩國之間通過雙邊協(xié)議來建立和維護穩(wěn)定的競爭執(zhí)法協(xié)作關(guān)系，確保國際禮讓原則成為兩國間共同認(rèn)可和遵守的標(biāo)準(zhǔn)，為解決兩國間管轄沖突、調(diào)查取證、獲取相關(guān)信息等難題提供保障。雙邊協(xié)議因其靈活、易于操作而對預(yù)防、解決國家間的競爭問題具有積極作用，但雙邊協(xié)議自身局限性也不容忽視，主要表現(xiàn)為：（1）缺乏實體性規(guī)范。雙邊協(xié)議的簽訂通常旨在便于競爭執(zhí)法或者貿(mào)易順暢，僅涉及程序性規(guī)定，如互相通報、互換信息、協(xié)調(diào)統(tǒng)一行動及磋商等程序性事項，而鮮有實體性規(guī)范，如限制競爭行為的判定標(biāo)準(zhǔn)等；（2）缺乏約束性。協(xié)議中的規(guī)定基本都是雙方自愿簽訂，具有較強的任意性。如依據(jù)雙邊協(xié)議的機密信息條款，如果請求披露的信息屬于持有該項情報的一方法律所僅指或與其利益不符時，則該方可以拒絕合作，從而削弱了雙邊協(xié)議的有效性，且此類協(xié)議的執(zhí)行易受政治因素的影響，降低其對雙方的拘束力；（3）缺乏可推廣性。由于各國利益訴求和經(jīng)濟實力不同，雙邊協(xié)議中所確立的權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)各異。通過雙邊談判方式在眾多國家間逐一達成協(xié)議，不僅成本高昂、可能性小，且難以形成統(tǒng)一完整、普遍適用的國際競爭法體系。因此，雙邊協(xié)議只是競爭法國際化進程中，國家之間因不能及時達成普遍適用的國際競爭法規(guī)則而所采納的一個片段，而非競爭法國際化所追尋的終點。

2.區(qū)域合作。由于地理位置相近、社會環(huán)境相似以及利益趨同性，區(qū)域性組織易就約束性的貿(mào)易和競爭政策達成協(xié)議。含有競爭條款的區(qū)域協(xié)議可分為區(qū)域性貿(mào)易協(xié)議（Regional Trade Agreements）和區(qū)域一體化規(guī)劃（Regional Integration Projects）兩類。區(qū)域性貿(mào)易協(xié)議旨在預(yù)防和減少本區(qū)域內(nèi)貿(mào)易壁壘，其競爭條款主要是為了盡力減少因限制競爭行為而產(chǎn)生的貿(mào)易壁壘，但在協(xié)議實施中很少能發(fā)揮實質(zhì)作用。如美國、加拿大和墨西哥于1996年簽署的《北美自由貿(mào)易協(xié)議（NAFTA）》所包含的競爭條款在協(xié)議實施中基本被邊緣化而幾乎未發(fā)揮任何作用[注：其中的競爭條款可參見North American Free Trade Agreement between the Government of the United States of America， the Government of Canada and the Government of the United States of Mexico （Washington D.C.， 8 and 17 December 1992； Ottawa， 11 and 17 December 1992； and Mexico City， 14 and 17 December 1992）。對此感興趣的，可以進一步參考Ana Maria Alvarez & Pierre Horna，“Implementing Competition Law and Policy in Latin America： The Role of Technical Assistance”，Chi-Kent L Rev.2008（83）， p.118，和Richard Cunningham and Anthony LaRocca，“Harmonization of Competition Policies in a Regional Economic Integration”，Law & Poly Intl Bus，1996（27）， p.879，p.880。]。區(qū)域一體化規(guī)劃中所包含的競爭條款在現(xiàn)實中所發(fā)揮的作用同樣微乎其微。如20世紀(jì)90年代初成立的“南錐體共同市場”聯(lián)盟（MERCOSUR）曾把競爭法的統(tǒng)一化作為其聯(lián)盟協(xié)議的重要組成部分，但無果而終；西拉美洲國家共同簽署的《安第斯條約》（Andean Pact）在諸如人權(quán)等領(lǐng)域取得可喜成績，但其競爭條款卻奄奄一息[注：See André Filipe Zago de Azevedo，“Mercosur： Ambitious Policies， Poor Practices”，Brazilian J. Pol. Econ.2004（24）， p.584.]。因此，不管是區(qū)域性貿(mào)易協(xié)議還是區(qū)域一體化規(guī)劃，所包含的競爭規(guī)則基本處于邊緣地帶，在規(guī)范競爭行為方面所發(fā)揮的作用不足一提。由此可見，區(qū)域合作在應(yīng)對競爭法國際化方面作用極為有限。

當(dāng)然，歐共體條約中的競爭規(guī)則有所不同，不僅承擔(dān)著維護市場有效競爭的重任更肩負著建立歐共體統(tǒng)一大市場的使命[注：參見王曉曄《反壟斷法》，法律出版社2011年版，第29頁。]，因而其競爭規(guī)則在實踐中發(fā)揮了積極的示范效用[注：See UNCTAD，“Implementing Competition-Related Provisions in Regional Trade Agreements： Is It Possible to Obtain Development Gains？”New York and Geneva， 2007.]。歐共體競爭規(guī)則同樣因其區(qū)域性而難免有局限性，即這些規(guī)則主要在經(jīng)濟發(fā)展、文化背景、法律體系比較相近的國家之間簽訂，因政治經(jīng)濟關(guān)系緊密、相互依存度較高、利益趨同化加劇而易于促使他們達成一致。但要在全球范圍內(nèi)推廣，制定一個實體與程序兼具的競爭規(guī)則，并建立一個超國家的執(zhí)行機構(gòu)，在當(dāng)前國際形勢下是不現(xiàn)實的。

3.多邊協(xié)調(diào)。由于雙邊或區(qū)域性協(xié)議存有上述局限性，多邊協(xié)調(diào)漸已為各國政府、企業(yè)和國際組織所關(guān)注和親睞。不同國家藉助相關(guān)國際組織進行了積極嘗試，盡管方式和過程各異但結(jié)果基本都是不甚理想：（1）世界貿(mào)易組織（下簡稱WTO）。由于WTO協(xié)定主要是規(guī)范政府在商業(yè)貿(mào)易中的角色，因而廣泛的競爭問題似乎不應(yīng)當(dāng)納入其調(diào)整范疇。但為了協(xié)調(diào)和處理好貿(mào)易與投資、貿(mào)易與競爭等問題，1996年新加坡部長級會議決定設(shè)立貿(mào)易與競爭政策互動工作組對WTO協(xié)定中的競爭政策問題進行分析性和解釋性的研究、討論。但令人遺憾的是，因2003年坎昆部長級會議未能達成一致意見而導(dǎo)致上述工作組解散并于2004年決定暫停有關(guān)競爭政策的討論[注：有關(guān)世界貿(mào)易組織競爭政策談判失敗的具體細節(jié)，可參見Daniel Kroll，Toward Multilateral Competition Law？ After Cancun： Re-evaluating the Case for Additional International Competition Rules Under Special Consideration of the WTO Agreement，F(xiàn)rankfurt am Main，2007。]。（2）聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議（下簡稱UNCTAD）。UNCTAD自1964年創(chuàng)立以來一直致力于解決全球范圍內(nèi)的競爭規(guī)范問題和建立國際競爭法體系[注：參見UNCTAD關(guān)于競爭法與政策的官方網(wǎng)站：http：//www.unctad.org/Templates/StartPage.asp？intltemID=2239?=1， 2012-06-27。]，并為發(fā)展中國家制定和實施競爭法提供支持和幫助。通過定期或不定期地修正、發(fā)布《關(guān)于競爭的原則與規(guī)則》和《競爭示范法》兩份示范性文件，UNCTAD向各國展現(xiàn)了一部現(xiàn)代競爭法所可能和應(yīng)該包含的要素。由于UNCTAD兩份文件并不具有約束力，只是供各國制定或修訂競爭法時參考，但各國通常基于自身利益需要而制定或修訂法律，并不能真正統(tǒng)一和落實競爭法。（3）其他重要的多邊協(xié)調(diào)。如經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（下簡稱OECD），也長期致力于競爭規(guī)則多邊協(xié)調(diào)工作，編制、發(fā)布了《反對核心卡特爾的有效行動建議》[注：OECD，“Recommendation of the Council concerning Effective Action against Hard Core Cartels（1998）”， available at http：//www.oecd.org/dataoecd/39/4/2350130.pdf， 2012-06-27.]、《關(guān)于跨國并購?fù)▓蟮膱蟾妗穂注：OECD，“Notification of Transnational Mergers（1999）”，available at http：//www.oecd.org/dataoecd/40/2/2752153.pdf， 2012-06-27.]等重要文件。但由于這些文件對成員國缺乏約束力，加之其成員都是發(fā)達國家，因此要形成可推廣于全球市場的多邊競爭規(guī)則并獲得包括發(fā)展中國家在內(nèi)的經(jīng)濟體認(rèn)可，尚需時日。此外，2001年由美國倡導(dǎo)成立的國際競爭網(wǎng)絡(luò)（ICN），主要關(guān)注跨國并購審查和競爭政策的倡導(dǎo)，促進發(fā)達國家和發(fā)展中國家的競爭執(zhí)法機構(gòu)之間交流，向發(fā)展中國家競爭執(zhí)法機構(gòu)提供技術(shù)指導(dǎo)、教育培訓(xùn)等支持，從而力求全球范圍內(nèi)的競爭法體制趨同。但若要在競爭法國際化中發(fā)揮實質(zhì)性作用，就競爭法本身的規(guī)則與執(zhí)行達成一致，尚需擺脫美國的陰影和說教。

三、競爭法國際化中困境的緣由

跨國性限制競爭行為溢出單個國家競爭法管轄范圍，戕害全球市場競爭秩序、減損現(xiàn)代市場機制的效率。各國基于共同市場利益的考量而探索競爭法國際化的路徑，但無論雙邊協(xié)議、區(qū)域合作抑或多邊協(xié)定在當(dāng)前制度與社會背景下都難以實現(xiàn)通過國際化的競爭法規(guī)制限制競爭行為。通過對既有模式檢討可知，阻遏競爭法國際化推進的因素主要有以下幾點：

1.政治意識形態(tài)的不同。經(jīng)濟現(xiàn)代化進程中，國家制定并實施競爭法旨在規(guī)范市場運行中限制競爭行為、保護消費者福利，這已是個不爭的理論共識。但同樣不爭的事實是，競爭法既不是由法學(xué)家也不是由經(jīng)濟學(xué)家創(chuàng)制的，而是政治家們發(fā)明創(chuàng)制的[注：Giuliano Amato，Antitrust and the Bounds of Power： the Dilemma of Liberal Democracy in the History of The Market，Oxford University Press， 1997， p.2.]。從政治學(xué)角度來說，競爭法是政客們?yōu)閼?yīng)對國內(nèi)由于企業(yè)組織的發(fā)展壯大而危害民眾自由、民主時所采取的措施，以規(guī)范限制競爭行為的方式制止、消除這些企業(yè)組織的支配或者聯(lián)合力量，以防止其通過經(jīng)濟上的集中而滲透到政治領(lǐng)域，從而壟斷政治權(quán)力。被譽為“現(xiàn)代競爭法之母”的美國《謝爾曼法》就是典型代表。為了應(yīng)對19世紀(jì)末由鐵路等托拉斯組織所引發(fā)的國內(nèi)民眾不滿、維護美國人所津津樂道的自由、民主，在參議員謝爾曼的倡導(dǎo)下創(chuàng)制了反托拉斯法，應(yīng)該說這部法的政治意義大于其經(jīng)濟意義。同樣，新近制定競爭法的國家也都在強調(diào)維護市場競爭、保護消費者福利的同時，提倡經(jīng)濟民主、繼而維護自由民主。政治意識形態(tài)及其原動力是不同國家頒布不同類型競爭法的基礎(chǔ)[注：See C Ehlermann and L. Laudati （eds.），European Competition Law Annual 1997： Objectives of Competition Policy，Hart Publishing， 1998， p.58.]。政治意識形態(tài)對于一國競爭立法、執(zhí)法都具有舉足輕重的作用，特別是那些由行政機關(guān)執(zhí)行競爭法的國家（地區(qū)），其競爭立法、執(zhí)法往往暗含著官僚政治和官僚決策，從而將相應(yīng)的政治意識形態(tài)包含其中。因此，在競爭法國際化進程中，政治意識形態(tài)是不可忽略的因素。何況當(dāng)今國際社會，盡管在諸多領(lǐng)域呈現(xiàn)趨同化現(xiàn)象，但各國基于自身利益考慮及傳統(tǒng)形成的意識很難在短期內(nèi)匯合統(tǒng)一，這無疑成了競爭法國際化進程中一道無形的屏障。

2.市場經(jīng)濟模式的差異。盡管當(dāng)前絕大多數(shù)國家在經(jīng)濟發(fā)展中將市場機制作為資源配置的基礎(chǔ)性手段，形成了價格、市場、盈虧、刺激與獎勵的一整套機制解決“生產(chǎn)什么”、“如何生產(chǎn)”和“為誰生產(chǎn)”的問題[注：參見[美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯《經(jīng)濟學(xué)》（第17版），蕭琛等譯，人民郵電出版社2004年版，第5頁。]。但由于歷史條件、文化傳統(tǒng)和生產(chǎn)力差異等因素，各國市場經(jīng)濟又可分為不同類型或模式[注：參見左大培、裴小革《世界市場經(jīng)濟概論》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第39-41頁。]。在這些市場經(jīng)濟模式中，由于各國政治體制、市場運行機制的不同，經(jīng)濟運行中政府和市場這兩只手所發(fā)揮的作用也各有差異：如在強調(diào)自由的美國經(jīng)濟模式中，市場成分就多一點，就更加強調(diào)市場機制的作用，重視通過法律保護和運用競爭；而在傳統(tǒng)的行政力量強大的法國模式中，政府的因素或者說公權(quán)力對市場的介入更多一些，可能對競爭法的依賴相比較于美國模式來說就弱一點。但值得注意的是，不同的市場經(jīng)濟模式導(dǎo)致對競爭乃至競爭法的關(guān)注和運用是不同的，因而當(dāng)前很難將這些不同模式下市場競爭納入統(tǒng)一的國際競爭法調(diào)整之中，就連推進競爭法的國際化也成為不易之事。

3.競爭及其競爭法的認(rèn)識不同?，F(xiàn)代競爭法問世已百余年，各國在競爭法的框架與內(nèi)容方面基本達成共識，即包括限制競爭協(xié)議、濫用市場支配地位行為以及影響或者可能影響市場競爭效果的企業(yè)并購等內(nèi)容。然而，在更富技術(shù)性和專業(yè)性的領(lǐng)域尚未達成一致，包括：（1）各國對“競爭”、“限制競爭行為”的概念缺乏統(tǒng)一認(rèn)識。即各國雖在法律中都有“競爭”和“限制競爭行為”等字樣，但這些概念的內(nèi)涵和外延卻“仁者見仁、智者見智”。尤其是，限制競爭行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)、考慮因素等，以及企業(yè)并購申報標(biāo)準(zhǔn)、審查標(biāo)準(zhǔn)和受其他政策影響等都無法一致；（2）各國競爭法的目標(biāo)不統(tǒng)一，無論是經(jīng)濟目標(biāo)、社會目標(biāo)還是政治目標(biāo)。盡管各國在制定競爭法時都標(biāo)榜制定和實施競爭法旨在維護市場競爭、保護消費者福利，但國家往往基于各種利益關(guān)系考慮而使競爭法承載更多的目標(biāo)責(zé)任，不同國家有不同的目標(biāo)訴求，因而在競爭法國際化進程中是不可不考慮的；（3）各國競爭法的傳統(tǒng)以及競爭執(zhí)法嚴(yán)厲程度的差異。由于不同市場經(jīng)濟模式的國家對競爭的重視程度以及從競爭執(zhí)法中獲益情況不同等情形的客觀存在，各國在執(zhí)行競爭法時寬松嚴(yán)緊是不同的，如有的國家依賴政府運作強一點，而有些國家則強調(diào)自由、崇尚市場機制；（4）各國對跨國競爭問題的處理意見不一致。就目前而言，大致有三種，即以美國為首的“單邊主義”，其樂于將自己國內(nèi)的競爭法植入他國，以歐盟為代表的國家（地區(qū)）建議采取“雙邊”、“區(qū)域”、“多邊”甚至“統(tǒng)一”的方法在競爭法內(nèi)部建立一個通用規(guī)則范圍，還有一些國家將這兩種做法折衷、綜合運用。不難看出，這些問題的答案對維護全球市場競爭秩序、推進競爭法國際化是至關(guān)重要的，即這些問題若達不成共識便無法有效推進競爭法國際化、統(tǒng)一化。

四、競爭法國際化路徑的證偽與回歸

競爭法國際化已成為經(jīng)濟發(fā)展中繞不開的話題、不可阻擋的趨勢，因而當(dāng)前亟待解決的問題是“如何進一步推動競爭法國際化”而非“是否應(yīng)當(dāng)推進競爭法國際化”！但無論是最終建立統(tǒng)一的國際競爭法規(guī)則，還是不同的競爭法體系最終達成實質(zhì)性的統(tǒng)一，在短期內(nèi)都將難以有效實現(xiàn)。因此，試圖以域外適用制度或者貿(mào)易政策來消弭競爭法國際化中的種種障礙和矛盾的想法便應(yīng)時而生，但是否可行值得從理論上進行檢討，進而為競爭法國際化的路徑提供理論支撐。

（一）域外適用制度的局限性

在經(jīng)濟全球化背景下，國際卡特爾、跨國并購、跨國公司在國際市場尤其是新興國家濫用市場支配地位等案件層出不窮。許多國家為了維護本國的經(jīng)濟利益，都在競爭法律中規(guī)定了域外適用制度[注：參見時建中主編《三十一國競爭法典》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，序言III。]。競爭法的域外適用制度通常是指作為國內(nèi)法的競爭法適用于該國主權(quán)管轄范圍之外的限制競爭行為的法律制度。這實際是因全球化背景下競爭問題時常超越一國界限而依據(jù)傳統(tǒng)國際私法中雙邊沖突規(guī)則無能為力時，一些國家根據(jù)“效果原則”將本國競爭法適用于發(fā)生在境外但對境內(nèi)市場競爭有影響的限制競爭行為，“效果原則”成為競爭法域外適用制度的理論基礎(chǔ)[注：美國是率先援引“效果原則”的國家，其1927年United States v. Sisal Sales Corporation （274 U.S. 268）案中，聯(lián)邦最高法院裁定競爭法對發(fā)生在美國邊境以內(nèi)和和邊境以外的行為均享有管轄權(quán)；在1945年United States v.Alunimun Co. of America （148F.2d. 416）案中，Hand法官指出，此類卡特爾協(xié)議的發(fā)生地在國內(nèi)或國外并無區(qū)別，這是因為即使卡特爾組織成員是外國人，本國仍會懲罰對經(jīng)濟產(chǎn)生損害效果的行為。由此，也被視為美國競爭法具有了域外效力，其理論依據(jù)就是“效果原則”。]。即只要特定的限制競爭行為實質(zhì)上妨害或擾亂了一國市場競爭秩序，該國競爭法就可以適用于該行為而不管其是否發(fā)生在其主權(quán)管轄范圍內(nèi)。因此，域外適用制度的做法與探尋切實可行的競爭法國際化路徑在某種程度上是相悖的。

一方面，域外適用制度減弱一國探求競爭法國際合作的積極性。若一國能夠依賴本國競爭法制度獨立有效地控制本國境外的限制競爭行為，那么該國就不會積極地尋求在國際層面上與其他國家開展合作，除非這樣做能給其帶來更多的利益。如20世紀(jì)30年代和50年代，美國經(jīng)濟實力全球首屈一指，通過經(jīng)濟強制力便可以其國內(nèi)競爭法控制其境外的限制競爭行為，因而對當(dāng)時那些積極尋求競爭法國際化的國家施加壓力并反對通過《哈瓦那憲章》。

另一方面，域外適用制度與國家主權(quán)原則相沖突。一國為了維護本國市場競爭秩序、提高國內(nèi)消費者福利而尋求本國競爭法的域外適用，那么，對于被適用的國家來說，這種未經(jīng)其同意、擅自進行的“域外適用”恰恰是侵犯其國家主權(quán)和利益的表現(xiàn)，完全可將其視為干涉本國內(nèi)政、侵犯本國領(lǐng)土完整并提出抗議。因此，一國堅持域外適用制度的結(jié)果就是競爭法的“帝國主義”，即經(jīng)濟實力雄厚的國家利用自己在市場競爭和經(jīng)貿(mào)往來中的優(yōu)勢把自己的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)強加給其他國家[注：See D. Rishikesh，“Extraterritoriality Versus Sovereignty in International Antitrust Jurisdiction”， World Competition1991（14）， p.33， p.36.]。這不僅使域外適用制度難以在現(xiàn)實中得以應(yīng)用，而且阻礙了競爭法國際化進程。

因此，域外適用制度并不能有效解決國際化的競爭問題，相反可能帶來更多的麻煩，影響競爭法目標(biāo)的實現(xiàn)和各國間經(jīng)貿(mào)關(guān)系的穩(wěn)定與和諧，所以國際化所引發(fā)的競爭問題須由國際化的競爭法來解決。

（二）貿(mào)易政策的不可替代性

由于在應(yīng)對競爭問題全球化時競爭法域外適用制度易引發(fā)國家間沖突，因而不少學(xué)者提出替代方案即用貿(mào)易政策替代競爭政策[注：參見[英]馬赫·M.達芭《反壟斷政策國際化研究》，肖興志、丁寧等譯，東北財經(jīng)大學(xué)出版社2008年版，第163頁。]。即當(dāng)國外限制競爭行為提高市場進入壁壘時，最佳應(yīng)對措施是運用相應(yīng)的貿(mào)易政策工具而非競爭政策工具，由國內(nèi)貿(mào)易機構(gòu)對國外市場進行實證分析并出具市場準(zhǔn)入評估報告，進而采取有關(guān)貿(mào)易救濟措施。

但貿(mào)易政策與競爭政策這兩項政策工具所關(guān)注的視角和功能并不完全一致：首先，競爭政策主要基于國家層面對企業(yè)行為進行規(guī)范，旨在保護市場運行秩序；而貿(mào)易政策則從國際維度關(guān)注政府行為，旨在消除政府試圖阻止外國企業(yè)進入國內(nèi)市場的歧視性行為。其次，貿(mào)易政策往往建立在貿(mào)易各方之間政治協(xié)調(diào)一致的基礎(chǔ)上而更加關(guān)注“生產(chǎn)者利益”[注：See G. Feketekuty，“Reflections on the Interaction between Trade Policy and Competition Policy： a Contribution to the Development of a Conceptual Framework”，（OECD， Paris， 1993）.]；而競爭政策則傾向于保護消費者利益。最后，并非所有的競爭問題都能由貿(mào)易政策解決，如貿(mào)易政策很少甚至不關(guān)注跨國并購審查問題，對國際熱議的國際卡特爾問題也尚未直接納入其議題。此外，在競爭政策與貿(mào)易政策交叉時，依據(jù)不同的政策會得出不同的結(jié)論，從競爭政策角度考察限制競爭行為須從經(jīng)濟效率和消費者福利等方面考慮；而從貿(mào)易政策角度考察時，則要關(guān)注該限制競爭行為是否對各國間的貿(mào)易和投資活動產(chǎn)生負面影響，以及是否因阻止外國企業(yè)進入國內(nèi)市場而導(dǎo)致市場準(zhǔn)入問題。因此，競爭政策和貿(mào)易政策盡管具有交叉性，但不可相互代替，亦無法有效解決全球市場中競爭問題。

（三）競爭法國際化路徑的回歸

各國競爭規(guī)則的差異是競爭法國際化的直接障礙，但差異的根源則在于這些規(guī)則背后隱藏著相應(yīng)的國家利益訴求。一國若突破傳統(tǒng)競爭法的國內(nèi)法屬性而援引“效果原則”將競爭規(guī)則適用于境外限制競爭行為時，將引發(fā)國家利益沖突而無法消解競爭執(zhí)法矛盾?！霸谌蚧氖澜绫尘跋?，各國單獨采取行動并不能實現(xiàn)重要的績效目標(biāo)，只有以條約為基礎(chǔ)的合作行動才能克服上述單個國家行動對于實現(xiàn)目標(biāo)無能為力的弊端?！ㄒ坏某雎肥峭ㄟ^條約性組織實現(xiàn)合作?！盵注：Peter Sutherland，The Future of The WTO：Addressing institutional challenges in the new millennium，Para.112， p.29.]因此，解決國際化的競爭問題的有效路徑仍應(yīng)回歸于國家間緊密合作，即各國應(yīng)基于平等和相互尊重的原則，通過協(xié)商談判而制定一套互惠雙贏、共同遵守的競爭規(guī)則和執(zhí)行機制，從而確保競爭問題解決路徑的一致性。然而，以合作化解、推動競爭法國際化將不可避免地受到意識形態(tài)、國家利益、政經(jīng)差異等因素的影響甚至阻卻，因而綜合考量、妥善處理市場、國家和企業(yè)之間的關(guān)系顯得尤為重要。在尊重市場規(guī)律的基礎(chǔ)上，通過型塑合理的國際化的競爭規(guī)則為國家、企業(yè)的利益提供平衡點，以實現(xiàn)全球市場競爭有序、利益共享。依此，以合作為路徑的競爭法國際化進程應(yīng)從理論層面考慮以下幾個因素：

第一，避免市場競爭問題政治化。全球化下經(jīng)濟體基于競爭效用選擇市場經(jīng)濟體制是經(jīng)濟實踐的必然。在應(yīng)對跨國性競爭問題時，各國應(yīng)立足于維持和保護市場競爭秩序，商談合作協(xié)議及其內(nèi)容，避免將市場競爭問題升華而與諸如人權(quán)等政治問題掛鉤，更要杜絕將冷戰(zhàn)思維下的意識形態(tài)等因素牽扯其中；第二，充分理解和貫徹平等觀。全球市場中，國有大小但在競爭規(guī)則的商談、制定過程中應(yīng)享有同等的參與機會；同時，在具體規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)的制定上，應(yīng)考慮不同國家之間經(jīng)濟力的差異，尤其是發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的現(xiàn)實差異，力爭做到既有利于競爭問題的解決又能促進各方經(jīng)濟的發(fā)展，而非發(fā)達國家強加于發(fā)展中國家的“不平等條約”；第三，明確界定和細化競爭概念與規(guī)則。競爭雖不陌生卻是個模糊的概念，具體執(zhí)法中各國時?；谧陨砝娑骼航忉尅Ｒ虼?，應(yīng)通過合作方式在協(xié)議中明確競爭的構(gòu)成要件和判定標(biāo)準(zhǔn)，并細化、列舉有害競爭的類型和特點；第四，建立合理的機構(gòu)協(xié)調(diào)機制。理念和規(guī)則自離不開機構(gòu)和機制的保障，為有效解決和調(diào)整跨國性競爭問題，不妨建立類似于WTO爭端解決機制或者將跨國性競爭問題的解決納入WTO解決機制之中，從機構(gòu)和機制上保證問題解決的可行性。在此基礎(chǔ)上，通過國家間的商談與合作，在程序和實體兩方面有效推進競爭法國際化。當(dāng)然，在國際化推進的實踐中，困難和障礙總會比理論設(shè)計顯得更為繁冗而復(fù)雜，但合作是當(dāng)前推動競爭法國際化最有效的路徑、也是唯一路徑。畢竟，“全球市場的運作使一個或幾個國家為了實現(xiàn)適當(dāng)?shù)?、民主選擇的政策目標(biāo)而進行有效的管理變得困難甚至不可能”[注：[美]約翰·H.杰克遜：《國家主權(quán)與WTO變化中的國際法基礎(chǔ)》，趙龍躍、左海聰、盛建明譯，社會科學(xué)文獻出版社2009年版，第35頁。]。

五、余 論

經(jīng)濟全球化、市場一體化引發(fā)競爭問題國際化，客觀上要求競爭法亦國際化。但在競爭法國際化的現(xiàn)實軌跡中，推進競爭法國際化或者建立國際競爭法規(guī)則實際就是要各國在爭議問題上形成共識，即不同國家之間進行利益博弈——游戲規(guī)則的制定者均力圖使自身利益最大化，并在此基礎(chǔ)上作出所謂的妥協(xié)和讓步，從而形成相應(yīng)的競爭規(guī)則。當(dāng)然，還應(yīng)值得注意的是，競爭法國際化應(yīng)避免美國競爭法的國際化，即只有符合美國的競爭規(guī)則才是有效、公正、合理的，否則將以制裁相威脅，強迫其他國家進行所謂的市場改革。這實際是美國全球主義的本質(zhì)，不僅不利于解決國際化的競爭問題，而且妨害他國經(jīng)濟健康發(fā)展、擾亂全球競爭秩序。因此，競爭法國際化是個長期而復(fù)雜的系統(tǒng)工程，唯有經(jīng)濟體之間緊密合作方能逐步實現(xiàn)。

（責(zé)任編輯：劉迎霜）

Delimma and Method： the Normative Analysis of the Internationalization of Competition Law

Jin Shanming

Abstract：The internationalization of competition law is the active response of competition law to the competition issues in the context of economic globlization， which is the objective requirement and the fundamental method to resolve these issues. Moreover， most of the market-oriented economies try to fight the global competition issues and maintain the global market order via the bilateral， regional or multilateral cooperation， but the proceedings and results are not so well due to the different or contradictory elements such as ideology， national interests， traditional views and so on. After reviewing the existing methods or models and reexamining the alternative opinions of substituting the law with extraterritorial application system or trade policy， it is found that cooperation between or among different economies is the best way to keep the competition order in the global market and promote the internationalization of the competition law effectively.

Keywords：Internationalization of Competition Law； Normative Analysis； Competition Order