■ 謝鳳燕 西南財經(jīng)大學(xué)

近年來我國部分出口產(chǎn)品因被指控侵犯知識產(chǎn)權(quán)而被美國海關(guān)查處，使美國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客觀上形成了制約我國對美國出口的一種新型貿(mào)易壁壘。本文基于美國海關(guān)與邊境保護(hù)局（CBP）的最新統(tǒng)計數(shù)據(jù)，總結(jié)近年美國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的特點，根據(jù)我國出口產(chǎn)品被CBP查處分析美國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對我國對外貿(mào)易的負(fù)面影響，并結(jié)合當(dāng)前的國際經(jīng)濟(jì)形勢提出我國應(yīng)對美國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對策與建議。

一、近年美國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)的執(zhí)法情況與特點

美國是側(cè)重于知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)口保護(hù)的國家，知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)的內(nèi)容包括商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和版權(quán)。美國的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)實際上是指美國海關(guān)對侵犯美國權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和版權(quán)的進(jìn)口商品實施查處的執(zhí)法過程。美國海關(guān)的全稱是美國海關(guān)和邊境保護(hù)局（Customs and Border Protection，簡稱CBP），知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)由其下屬的條法局知識產(chǎn)權(quán)處（Intellectual Property Right Branch）負(fù)責(zé)實施。近年CBP執(zhí)法的情況與特點總結(jié)如下：

（一）執(zhí)法力度逐年加強

CBP主要采用國內(nèi)價值（domestic value）計算侵權(quán)進(jìn)口商品的案值。根據(jù)CBP的定義，國內(nèi)價值是指貨物進(jìn)口后在美國國內(nèi)的首次銷售價格，按進(jìn)口商品的最后采購價加上全部關(guān)稅、費用、傭金（經(jīng)紀(jì)人費用）、利潤、卸貨費用和貨物運至進(jìn)口人所在地的美國國內(nèi)運輸費用計算。進(jìn)入21世紀(jì)以來，美國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度逐年增強，效果明顯。查獲的侵權(quán)貨物總值和批次均較之前有大幅度的增加。2008年爆發(fā)的金融危機給美國經(jīng)濟(jì)帶來多方位、多層次的沖擊，在國際貿(mào)易領(lǐng)域，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)蕭條直接導(dǎo)致美國的對外貿(mào)易——尤其是進(jìn)口貿(mào)易大幅度下跌，2009年和2010年查獲的侵權(quán)進(jìn)口食品的案值相應(yīng)地有所減少，但2009年與2008年相比，查處的批次僅下降1%左右，2010年查處的額度明顯減少，但批次大幅度增加，顯然，這次金融危機與經(jīng)濟(jì)蕭條并未影響美國的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)力度。

在CBP已查獲的進(jìn)口侵權(quán)商品的國家（地區(qū)）結(jié)構(gòu)方面，中國、中國臺灣、英國、加拿大、墨西哥、埃及、南朝鮮、印度、哥倫比亞，新加坡、馬來西亞、印度尼西亞、印度等國均有被美國海關(guān)以侵權(quán)查處的紀(jì)錄，但主要的查處對象是中國、中國香港地區(qū)、印度等國家和地區(qū)（見表 1）。

（二）執(zhí)法方式易行

CBP的執(zhí)法權(quán)利主要源自美國關(guān)稅法，其第449節(jié)和第595節(jié)a的規(guī)定，美國海關(guān)有權(quán)扣押與檢查涉嫌侵犯美國知識產(chǎn)權(quán)的進(jìn)口貨物，扣留侵權(quán)的進(jìn)口貨物，并對侵權(quán)人進(jìn)行處罰。根據(jù)美國的對外貿(mào)易管理制度，CBP查處侵權(quán)進(jìn)口商品的方式有以下兩個：

1.根據(jù)“337條款”禁令實施查處?！?37條款”即美國《1988年綜合貿(mào)易競爭法》（1994年修訂）第1342條“進(jìn)口貿(mào)易中的不公平做法”，是美國管理進(jìn)口貿(mào)易中的侵權(quán)行為的法律依據(jù)，由美國國會授權(quán)國際貿(mào)易法委員會（International Trade Committee,簡稱ITC）實施，基本程序是ITC根據(jù)權(quán)利人的申請，對進(jìn)口商品的侵權(quán)指控進(jìn)行調(diào)查、審理和裁決。如果ITC的裁決是普遍禁止令、優(yōu)先排除令、停止令等不同類型的禁止、限制外國商品進(jìn)口的禁令，CBP將依據(jù)裁決實施查處。

表1 2006-2010年美國海關(guān)查獲進(jìn)口侵權(quán)貨物的國家（地區(qū)）結(jié)構(gòu)

2.根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)備案或權(quán)利人的請求實施查處。美國海關(guān)鼓勵商標(biāo)和版權(quán)的權(quán)利人在海關(guān)辦理備案，并明確規(guī)定，海關(guān)對已備案的商標(biāo)和版權(quán)的保護(hù)優(yōu)先于未備案的商標(biāo)和版權(quán)，任何涉嫌侵犯已備案的商標(biāo)和版權(quán)的進(jìn)口貨物均屬于海關(guān)查處的范疇。美國海關(guān)對于專利無備案要求，除了上述通過“337條款”禁令實施查處外，專利的權(quán)利人還可直接請求海關(guān)對涉嫌侵犯其專利權(quán)的貨物實施“專利監(jiān)測”（Patent Survey），經(jīng)監(jiān)測發(fā)現(xiàn)有涉嫌侵權(quán)的，將移交國際貿(mào)易法委員會依據(jù)“337條款”審理。在這種方式下，CBP的執(zhí)法無需依據(jù)337禁令，對于商標(biāo)和版權(quán)的侵權(quán)管理CBP可以直接施行，對于專利也可以在ITC啟動審理程序之前就采取管理措施。近年美國還有進(jìn)一步擴(kuò)大海關(guān)查處權(quán)力的趨勢，使其有權(quán)在執(zhí)法過程中擁有采取超出扣押進(jìn)口貨物之外的處罰措施權(quán)力。

（三）執(zhí)法具有明顯的歧視性和貿(mào)易保護(hù)特征

在知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)方面，各國在侵權(quán)的界定標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)法程序、處罰方案等問題上存在一定的差異，海關(guān)在執(zhí)法強度和效率上也有一定的自控空間，很容易使知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)具有針對性和歧視性，成為新貿(mào)易保護(hù)主義的工具。歐美國家貿(mào)易思想和貿(mào)易政策演變的歷史顯示，經(jīng)濟(jì)繁榮時期傾向于自由貿(mào)易而經(jīng)濟(jì)衰退時期傾向于保護(hù)貿(mào)易已經(jīng)成為其貿(mào)易政策取向的一條基本定律。2009年美國政府的一系列舉措，如美國參議院在年初提出的購買國貨案，在當(dāng)年9月份對源自中國的進(jìn)口輪胎的特保案等就是典型的例證。

在經(jīng)濟(jì)全球化的背景之下，受WTO規(guī)則等國際規(guī)制的制約，簡單采用傳統(tǒng)的貿(mào)易保護(hù)措施如提高進(jìn)口正稅、規(guī)定進(jìn)口配額等限制進(jìn)口很難施行，因此，美國有強化從保護(hù)環(huán)境、保護(hù)國家安全、反傾銷、反補貼以及本文討論的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等角度實施貿(mào)易保護(hù)的趨勢。如上文所述，2009年美國進(jìn)口總額下跌幅度達(dá)25%，而當(dāng)年CBP查處的侵權(quán)貨物案值僅下跌4%，說明美國政府在國內(nèi)進(jìn)口需求減少的情況下，仍然通過加大查處力度，大幅度限制商品進(jìn)口。不僅如此，CBP公布的2008和2009財政年度美國海關(guān)查處進(jìn)口侵權(quán)貨物的報告中還劃分出存在“安全風(fēng)險”的侵權(quán)產(chǎn)品，包括藥品、電子產(chǎn)品、關(guān)鍵技術(shù)零部件、太陽鏡等類，指控這些產(chǎn)品對消費者安全、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和國際安全形成威脅，進(jìn)一步為海關(guān)查處和禁止這些商品的進(jìn)口提供依據(jù)。以上做法，客觀上限制了相關(guān)產(chǎn)品對美國的出口，使知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)成為一道貿(mào)易保護(hù)的高墻。

基于貿(mào)易保護(hù)主義的歧視性和針對性，美國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)將其在國家貿(mào)易戰(zhàn)略上作為主要防控對象的國家作為主要的管理對象，這也是我國出口商品連年成為CBP最重要的查處對象的重要原因。以專利方面的查處為例，1986年12月29日美國對我國發(fā)起第一次337調(diào)查（即美國對原產(chǎn)于中國、韓國和希臘的皮大衣及毛皮類產(chǎn)品的337調(diào)查）至1995年，美國對全球發(fā)起337調(diào)查143起，涉華案件3起，占比僅為2.1%，1996～2005年，美國對全球共發(fā)起337調(diào)查177起，其中涉華43起，占比增至24.3%；之后每年發(fā)起的337調(diào)查中的涉華案件均有不同程度的增加，2007年，涉華337調(diào)查的占比達(dá)到50%。在當(dāng)前美國經(jīng)濟(jì)持續(xù)蕭條的背景下，這種管理強度的進(jìn)一步加大，CBP的2009年度報告指責(zé)的當(dāng)年被查處的危及消費者利益、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和國家安全的所謂“風(fēng)險產(chǎn)品”中，中國出口的產(chǎn)品占62%以上。可以預(yù)見，我國相關(guān)出口產(chǎn)品在當(dāng)前及今后較長的一段時間內(nèi)，將成為美國海關(guān)在知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)環(huán)節(jié)的重點監(jiān)管對象。

三、美國海關(guān)對我國出口產(chǎn)品的查處產(chǎn)生的負(fù)面影響

（一）宏觀層面的負(fù)面影響

1.對我國的國家聲譽的影響。保護(hù)與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造和技術(shù)創(chuàng)新，打擊侵權(quán)行為，維護(hù)正常的國際貿(mào)易秩序是國際社會和各國政府的共同責(zé)任。隨著國際貿(mào)易的迅速發(fā)展，侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的非法貨物的國際貿(mào)易數(shù)量也呈上升趨勢。據(jù)估計每年全世界假冒貨物產(chǎn)值約占世界貿(mào)易額的5%，總值超過1000億美元。如何打擊與貿(mào)易有關(guān)的侵權(quán)行為已經(jīng)成為國際社會普遍關(guān)心的問題，也使得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)成為許多國家海關(guān)職能的重要組成部分。TRIPS將海關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)行為稱為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的邊境措施。TRIPS第51條規(guī)定，成員國應(yīng)當(dāng)“采取有關(guān)程序，以便有合法理由懷疑假冒商標(biāo)的商品或盜版商品的進(jìn)口可能發(fā)生的權(quán)力持有人，能夠向主管的司法或行政當(dāng)局提交書面申請，要求海關(guān)終止放行該商品進(jìn)入自由流通?！币虼耍绹ｊP(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)執(zhí)法，不僅符合其國內(nèi)法的規(guī)范，也符合WTO規(guī)則的規(guī)范。其執(zhí)法結(jié)果顯現(xiàn)出我國的出口產(chǎn)品大面積侵權(quán)，有損我國的國家形象和國際聲譽。

2.對中美貿(mào)易的市場前景的影響。美國是我國最主要的貿(mào)易伙伴和出口市場之一。2007年我國對美國的出口總額為2327億美元，占我國當(dāng)年出口總額的19.1%，貿(mào)易結(jié)合度達(dá)1.32。截至2007年，我國已連續(xù)6年成為對美貿(mào)易增長最快的主要貿(mào)易伙伴，源自對美貿(mào)易的順差形成了我國外貿(mào)收益的重要來源。同時，價廉物美的中國產(chǎn)品出口到美國市場，也以國際貿(mào)易獨有的方式提升了美國消費者的福利水平。美國在海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)執(zhí)法中大量查處我國出口產(chǎn)品，形成一種特殊形式的貿(mào)易壁壘，直接阻滯了中國產(chǎn)品對美國的正常出口，在一定程度上挫傷了美國市場對中國產(chǎn)品的信心，對中美兩國的市場前景具有十分明顯的不良影響。

（二）微觀層面的負(fù)面影響

1.導(dǎo)致相關(guān)企業(yè)的出口業(yè)務(wù)萎縮。許多被查處的出口企業(yè)的主要外銷市場就是美國，被認(rèn)定侵權(quán)，即意味著原出口產(chǎn)品不能再出口到美國市場。同時，按照海關(guān)執(zhí)法的一般慣例，有侵權(quán)記錄的國外出口商通常被海關(guān)記錄在案，之后的每一筆相關(guān)出口都會受到比尋常嚴(yán)格的監(jiān)察，使相關(guān)企業(yè)今后對美國的出口更加困難。

2.增加我國出口企業(yè)的交易成本。對最終認(rèn)定侵權(quán)的進(jìn)口貨物，美國海關(guān)有權(quán)視侵權(quán)的類別與性質(zhì)等情況采取銷毀、移交政府機構(gòu)處理、將貨物捐贈給福利機構(gòu)、拍賣等措施，并有權(quán)對侵權(quán)貨物的進(jìn)口人及相關(guān)人員處以罰款。由于中美兩國均加入了聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》，公約第42條明確規(guī)定：“賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物”，據(jù)此，進(jìn)口人有理由對侵權(quán)貨物采取拒收、拒付和損害賠償?shù)染葷?jì)措施，將包括罰款在內(nèi)的各種損失轉(zhuǎn)嫁到我國出口商頭上。此外，被CBP擋在美國國門之外的我國出口企業(yè)很多是長年經(jīng)營對美出口的企業(yè)，轉(zhuǎn)向開拓其他國際市場也將付出額外的人力、物力和財力。

3.制約我國出口企業(yè)實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級和轉(zhuǎn)型。實現(xiàn)出口商品結(jié)構(gòu)由低附加值的低技術(shù)制成品向較高附加值的高技術(shù)制成品轉(zhuǎn)型是我國外貿(mào)可持續(xù)發(fā)展的重要目標(biāo)之一，近年CBP查處的我國出口商品既有服裝鞋帽等低技術(shù)含量的傳統(tǒng)出口商品，也有計算機、家用電器、電子游戲機等有較高技術(shù)含量的新興科技產(chǎn)品，近年ITC立案審理的涉華案件涉及的產(chǎn)品也普遍具有技術(shù)含量高端化的特點，例如，2010年7月，美國國際貿(mào)易委員會共發(fā)起337調(diào)查9起，其中涉華案件6起，涉案產(chǎn)品包括：帶有圖像處理系統(tǒng)的電子裝置及其相關(guān)軟件、地下電纜及管道定位器、協(xié)同系統(tǒng)產(chǎn)品、噴墨打印機墨盒、墨盒及其同類產(chǎn)品以及合成橡膠制品，這樣一種現(xiàn)實和趨勢反映出美國政府和相關(guān)企業(yè)對于我國出口企業(yè)近年致力于出口商品升級的努力的擔(dān)憂，壓制中國企業(yè)有較高技術(shù)含量的產(chǎn)品對美國的出口顯然有利于維系美國在高科技產(chǎn)品貿(mào)易領(lǐng)域的市場地位，但卻有損市場競爭的公平法則，不利于我國出口企業(yè)實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級和轉(zhuǎn)型。

三、我國應(yīng)對美國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對策與建議

要最大限度地保持我國對美國的出口地位，維系中美貿(mào)易的良性發(fā)展，我國出口產(chǎn)品在美國海關(guān)面臨的高查處率問題應(yīng)當(dāng)引起我國政府、企業(yè)乃至理論界的充分重視。政府部門應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識美國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)的貿(mào)易壁壘性質(zhì)，與應(yīng)對反傾銷、反補貼、技術(shù)性貿(mào)易壁壘、綠色貿(mào)易壁壘等問題一樣，將知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)壁壘納入政府的監(jiān)控范圍，并建立適當(dāng)?shù)念A(yù)警機制。理論界應(yīng)當(dāng)有針對性地開展對策研究，分析研究我國出口產(chǎn)品在美國遭遇知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)壁壘的外部與內(nèi)部原因以及應(yīng)對策略，為政府與企業(yè)提供參考。對于直接當(dāng)事人——我國的出口企業(yè)，本文提出以下建議：

第一，重視自主研發(fā)和品牌建設(shè)。由于經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展水平的差距，國際貿(mào)易中客觀上存在許多發(fā)展中國家通過模仿發(fā)達(dá)國家的研發(fā)成果和生產(chǎn)方法進(jìn)行出口生產(chǎn)現(xiàn)象，雖然具有成本低廉的競爭優(yōu)勢，但其模仿的技術(shù)包含有諸多他人的知識產(chǎn)權(quán)，如果這些知識產(chǎn)權(quán)已在外國注冊，出口到該國的產(chǎn)品必然涉嫌侵權(quán)而在進(jìn)口入境環(huán)節(jié)被海關(guān)查處。2006年2月日本愛普生公司向美國ITC提起墨盒專利侵權(quán)起訴，2007年10月19日，ITC依據(jù)337條款對墨盒專利案做出了裁決，發(fā)出普遍排除令，涉案的17家中國出口企業(yè)被控采用起訴方專利生產(chǎn)的通用墨盒被禁止出口到美國，但被訴方之一珠海納思達(dá)公司的自主技術(shù)墨盒除外，此案非常典型地說明了擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的重要性。因此，我國出口企業(yè)除了重視生產(chǎn)和銷售之外，還應(yīng)當(dāng)重視技術(shù)研發(fā)和品牌建設(shè)，從根本上解決因模仿不慎而被進(jìn)口國海關(guān)查處的問題。

第二，樹立與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)是國家與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的實施過程，出口企業(yè)作為國際貿(mào)易的一份子，要從國內(nèi)市場和國際市場兩個層面考量對外貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，具體到任何一筆具體的出口貿(mào)易中，既要熟悉和遵守本國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律制度，也要熟悉和遵守進(jìn)口國的相關(guān)制度。我國部分出口企業(yè)缺乏這種“國際化”的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識已是不爭的事實。一些出口企業(yè)存在僥幸心理，為追求短期利益貿(mào)然出口含有侵權(quán)成分的產(chǎn)品。一些出口企業(yè)則是由于缺乏進(jìn)口國市場的知識產(chǎn)權(quán)信息，不清楚出口產(chǎn)品含有侵權(quán)成分而導(dǎo)致侵權(quán)。

第三，規(guī)范開展技術(shù)引進(jìn)和貼牌生產(chǎn)等與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有關(guān)的工作。國家間的技術(shù)交流和轉(zhuǎn)移是經(jīng)濟(jì)全球化的必然，但應(yīng)當(dāng)注意到專利技術(shù)的有償性和引進(jìn)過程的規(guī)范性。例如，根據(jù)荷蘭U-nilin公司、愛爾蘭地板工業(yè)公司和美國Unilin北卡羅來納地板公司對32家地板企業(yè)（中國企業(yè)17家）侵犯其“地板鎖扣”專利提起的訴訟，ITC2007年1月5日做出終裁，裁定涉案的中國企業(yè)中有16家構(gòu)成侵權(quán)，并簽發(fā)“普遍排除令”。此后，敗訴企業(yè)向美國出口涉案產(chǎn)品，必須向Unilin公司一次性支付10萬美元至12萬美元，并按每銷售1平方米另付0.65美元的標(biāo)準(zhǔn)支付專利許可費。顯然，如果涉案企業(yè)之前曾經(jīng)按照技術(shù)貿(mào)易的方式規(guī)范購買了起訴方的“地板鎖扣”專利，此案就不會發(fā)生。此外，在對美國的出口中，還需要特別注意加工貿(mào)易中大量采用的“貼牌”生產(chǎn)（OEM）問題，按照美國法律，進(jìn)口商品使用美國商標(biāo)所有人的商標(biāo)，如果在進(jìn)口時已經(jīng)獲得所有人的書面同意，海關(guān)將不予查處，我國出口企業(yè)應(yīng)對此予以注意，在開展OEM等需要在出口商品及/或其包裝上使用國外商標(biāo)所有人的商標(biāo)的業(yè)務(wù)中，要注意獲取有法律約束力的授權(quán)，在海關(guān)查驗時及時提交相關(guān)的授權(quán)文件?！?/p>

[1]沈國兵.與貿(mào)易有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定下強化中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的經(jīng)濟(jì)分析.[M].中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，2011

[2]韓立余等.美國對外貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù).[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006

[3]聶毅、黃建華.美國、歐盟知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)制度簡介.[J].電工知識產(chǎn)權(quán)，2005（4）

[4]駐美使館經(jīng)商參處.2007年美國對外貿(mào)易及中美貿(mào)易情況.http://www.ccpittex.com/fzzx/gjzx/25394.html，2008-05-04

[5]美國海關(guān)與邊境保護(hù)局網(wǎng)站http://www.cbp.gov

[6]《知識產(chǎn)權(quán)國際快訊》2010-2011年7月各期，中國保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)www.ipr.gov.cn