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        憲法修改的限制理論與模式選擇——以中國近六十年憲法變遷為語境的檢討

        2012-09-06 05:49:16秦前紅涂云新
        關(guān)鍵詞:制憲修憲憲法

        秦前紅,涂云新

        (武漢大學(xué)法學(xué)院,湖北 武漢 430072)

        一、問題的提出——中國憲法修改的模式選擇

        經(jīng)由憲法修改而推動憲法變遷的憲法實施機制研究長期以來都是我國法學(xué)界和實務(wù)界關(guān)注的焦點。隨著世界范圍內(nèi)新興民主國家憲政實踐的推進,憲政主義 (Constitutionalism)的理念和制度已經(jīng)超越了地理范圍的限制而迅速在民主轉(zhuǎn)型國家擴展。在這種全球結(jié)構(gòu)和背景下,中國憲法的實施不僅面對著一種區(qū)域或者全球挑戰(zhàn),也面臨著中國法治進程的深層次結(jié)構(gòu)問題。憲法修改遂成為推動憲法變遷的“利器”而備受矚目和重用。關(guān)于憲法修改的研究,學(xué)界主要關(guān)注的領(lǐng)域不外乎這幾個方面:修憲權(quán)性質(zhì)研究、修憲權(quán)與制憲權(quán)關(guān)系研究、憲法修改限度研究、憲法修改方式研究、憲法修改機關(guān)研究、憲法修改程序研究、憲法修改與憲法解釋研究、憲法修改與憲法審查研究、憲法修改與法秩序安定性研究、憲法修改與執(zhí)政黨研究、憲法修改與國際人權(quán)公約批準研究、憲法修改的法史學(xué)研究。統(tǒng)而觀之,憲法修改的模式選擇仍然是我們解讀中國憲法實施機制的核心。在前述研究的基礎(chǔ)上,本文將避開孤立探討1982年憲法實施三十年“共時研究”(synchronic analysis),而是以1949年新中國建立以來六十年憲法實施為語境進行“歷時研究”(diachronic analysis)方法,來探討經(jīng)由憲法修改而達致的憲法變遷中的結(jié)構(gòu)性問題,以及由此而引發(fā)的關(guān)于中國憲法變遷模式的深層次思考。

        我國臺灣憲法學(xué)家黃俊榮和張文貞在《路徑相依或制度選擇?——論民主轉(zhuǎn)型與憲法變遷的模式》一文中指出,民主轉(zhuǎn)型國家的憲法變遷模式 (包含制憲和修憲)有四種主要的模式:

        表1 民主轉(zhuǎn)型國家的憲法變遷模式① 黃俊榮、張文貞:《路徑相依或制度選擇?——論民主轉(zhuǎn)型與憲法變遷的模式》, 《問題與研究》 (臺灣)2006年第6期。

        在這四種模式中,制憲與修憲分別按照時間集中的程度不同而體現(xiàn)出憲法變遷在同一性上有高低之分。由前蘇聯(lián)分化而形成的“獨聯(lián)體”國家大都是通過一次制憲的方式在相對集中的時間內(nèi)通過政治決斷的方式完成了民主國家的創(chuàng)制。以南非共和國為代表的國家則是在相對較長的時間內(nèi)通過憲法的自我更新從實質(zhì)上逐漸變更了憲法的威權(quán)特征完成了民主化轉(zhuǎn)型,以此種階段性制憲的方式進行的憲法變遷避免了短時期內(nèi)國內(nèi)法律秩序的混亂與陣痛表現(xiàn)出和平主義的特征。以韓國、阿根廷為代表的國家則是通過一定時間內(nèi)大規(guī)模的憲法修改而完成了民主化轉(zhuǎn)型。以印度尼西亞為代表的東南亞部分國家則是通過分批次、漸進式修憲的方式完成了憲法的更新。

        在大陸公法學(xué)界,關(guān)于修憲模式的討論主要關(guān)注點之一在于憲法的穩(wěn)定性與適應(yīng)性之間的緊張關(guān)系。大多數(shù)憲法學(xué)者對頻繁修憲這樣一種憲法變遷的方式保持了相當?shù)呐袘B(tài)度,其本質(zhì)性的關(guān)注點在于避免憲法修改淪為政治決策這樣一種法律工具主義的命運。綜合國內(nèi)比較有代表性的修憲模式思潮,有三種不同的觀點在相互博弈和較量:人大漸進式修憲模式、一次修憲模式、階段式修憲公民參享模式。本文認為修憲文本是切入憲法修改模式之爭的基點,中國近六十年來的歷次憲法修改所產(chǎn)生的修憲文本其實隱含了一個文本內(nèi)結(jié)構(gòu)和文本外結(jié)構(gòu),根據(jù)對修憲文本結(jié)構(gòu)的解構(gòu),在當下中國政治、經(jīng)濟、文化體制改革駛?cè)搿吧钏畢^(qū)”的語境下,中國憲法修改應(yīng)采取階段式公民參享的修憲模式。

        表2 中國修憲模式的范式

        二、憲法修改界限的理論之爭

        (一)修憲無界限論

        主張憲法修改無界限的學(xué)者認為憲法必定是可以修改的,除憲法為“高級法”(higher law)、“最高法”(supreme law)這一形式特征外,有權(quán)機關(guān)均可經(jīng)正當?shù)姆沙绦驅(qū)ζ錀l文做無限制的修改。依照此種觀點,即使憲法有禁止修改的地方亦可成為修憲的對象。

        1.葛哈·安舒茨的觀點

        葛哈·安舒茨 (Gerhard Anschütz)是二十世紀前半期德國著名的憲法學(xué)家,他被認為是在魏瑪憲法研究領(lǐng)域首屈一指的學(xué)者。在Gerhard Anschütz看來,憲法從法理本質(zhì)上與普通法律無異①Georg Meyer and Gerhard Anschütz,Lehrbuch des deutschen Staatsrechts,7.Aufl.,München:Duncker & Humblot,1919,S.906f.,憲法的修改與普通法律的修改存在一樣的法理基礎(chǔ),憲法的修改只不過是各種法律修改的一種形式之一而已。②Walter Jellinek,“Das verfassungs?ndernde Reichsgesetz,”in Gerhard Anschütz and Richard Thoma,Hg.,Handbuch des Staatsrechts,Bd.II,Tübingen:Mohr,1932,S.182f.既然對普通法律的立、改、廢并不存在界限,那么對于憲法的修改也無所謂當然的限制。

        2.理查德·湯瑪?shù)挠^點

        與Gerhard Anschütz同時代的另一位德國憲法學(xué)家理查德·湯瑪 (Richard Thoma)認為,制憲權(quán)的行駛和制憲者意愿本身并不構(gòu)成對憲法修改的有效反對理由。因為憲法的制定或者是修改都是各種政經(jīng)力量關(guān)系對比之后的一個平衡或者合意的結(jié)果。在憲政運行的過程中,那些居于主導(dǎo)地位的政治經(jīng)濟力量的代表如果決意修改憲法,那么仍然堅持憲法的修改的界限勢必導(dǎo)致暴力沖突從而可能更加破壞一國的憲政秩序。③Richard Thoma,“Grundbegriffe und Grunds?tze,”in Gerhard Anschütz und Richard Thoma,Hg.,Handbuch des deutschen Staatsrechts,Bd.II,Tübingen:Mohr,1932,S.108,S.155.

        3.勞倫斯·卻伯的觀點

        哈佛大學(xué)勞倫斯·卻伯 (Laurence Tribe)教授認為訴諸憲法修正案的憲法變化實際上是法律體系到達了一個裂點 (a point of discontinuity),在這個裂點上,法律體系處于憲法革命和日常法律秩序的根本變革之間。憲法所應(yīng)該蘊含的法律秩序在這個裂點上若不通過對憲法本身的修訂則將會難以為繼。在波士頓傾茶事件半個世紀之后的McCulloch v.Maryland一案①McCulloch v.Maryland,17 U.S.(4 Wheat.)316,428-31(1819)的時代中,有革命和憲法修改兩個途徑可供選擇,那么對于美國而言,通過準革命式 (quasi-revolutionary)的憲法修正案來完成法律秩序的重構(gòu)成為了必要。②Laurence H.Tribe,“A Constitution We Are Amending:In Defense of a Restrained Judicial Role,”97 Harvard Law Review,p.436.在1861年,國會曾反對通過任何可能干預(yù)州權(quán)內(nèi)部事務(wù)的修正案,之后不久便有三個州反對憲法修改。③57 Congressional Globe 1263(1861);H.Ames,“The Proposed Amendments to the Constitution of the United States During the First Century of Its History,”H.DOC.353,pt.2,54th Congress,2d Sess.(1897),363.基于修憲可以被利用干預(yù)州的內(nèi)部事務(wù),許多的國會議員都對憲法第十三修正案表示反對。然而,內(nèi)戰(zhàn)讓這種反對修憲的提案變得徒勞。④66 Congressional Globe 921,1424-1425,1444-1447,1483-1488(1864).再聯(lián)系1860年代美國關(guān)于奴隸制的問題最終是通過南北戰(zhàn)爭的形式加以解決的歷史背景,憲法修改如果被限鎖在一個狹小的空間,那么當法律體系的不一致達到一定的程度時,若憲法還不能被修改,那么不是憲法修正案而是戰(zhàn)爭或者革命才能解決前述的法律體系的沖突。隨著美國憲政的發(fā)展,在第十八和第十九修正案中還是有一種反對憲法修改的觀點,但是在關(guān)涉到修憲合憲性爭論的National Prohibition Cases⑤National Prohibition Cases,253 U.S.350(1920).和Leser v.Garnett⑥Leser v.Garnett,258 U.S.130(1922).案中,聯(lián)邦最高法院都支持了兩個修正案的合憲性。在1939年Coleman v.Miller案中,聯(lián)邦最高法院也支持了憲法修改的合憲性。⑦Coleman v.Miller,307 U.S.433,450,454,456(1939)基于此,Tribe教授也主張關(guān)于憲法修正案的正當性問題屬于政治問題,因而是不能夠受制于司法審查的。⑧Laurence H.Tribe,“A Constitution We Are Amending:in Defense of a Restrained Judicial Role,”97 Harvard Law Review,p.442,p.443;Louis Henkin,“Is There a‘Political Question’Doctrine?”The Yale Law Journal,Vol.85,No.5,April 1976,pp.597-625.與Tribe教授一樣主張修憲無界限的學(xué)者還包括Frederick Schauer與John Vile。

        4.布魯斯·阿克曼的觀點

        著名美國憲法學(xué)家布魯斯·阿克曼(Ackerman)認為美國憲法第5條區(qū)區(qū)134個字所構(gòu)成的條文的字里行間并沒有一個關(guān)于憲法修改界限的明確答案—— “本憲法只能以此處規(guī)定的程序而不得以其他方式進行修改”。是否將憲法所規(guī)定的這些充足條件轉(zhuǎn)化為必要條件,以及憲法第5條規(guī)定的修憲程序?qū)椃ǖ奈磥戆l(fā)展是否具有絕對的支配權(quán)這樣的問題,取決于我們而非憲法文本的規(guī)定。⑨阿克曼:《我們?nèi)嗣?憲法的變革》(修訂版),孫文愷譯,北京:法律出版社,2009年,第16頁。Ackerman教授舉了1860年代的憲法危機的例子,美國憲法的發(fā)展在1986年代圍繞第十四修正案發(fā)生的斗爭達到了頂峰,最終是我們?nèi)嗣?(we the people)使憲法文本獲得了足夠的權(quán)威。顯然,Ackerman教授跳出了對憲法第5條進行法律形式主義解讀的窠臼,他提出了三個值得省思的問題:第一,在運用憲法第5條時,共和黨人面臨什么樣的法律問題?第二,歷屆總統(tǒng)、國會議員、法院和普通選民又可能怎樣處理這些問題?第三,個人對這些問題的反應(yīng)是怎樣演變成更大規(guī)模的憲法決策模式的?⑩阿克曼:《我們?nèi)嗣?憲法的變革》(修訂版),第17-18頁?;谶@些問題,Ackerman教授認為應(yīng)該超越憲法第5條的文本形式主義解讀來看待憲法修改的無界限。

        5.林紀東的觀點

        法律為社會生活的規(guī)則,因社會生活之需要而產(chǎn)生,隨社會生活之變遷而變遷,與社會生活之關(guān)系,如影之隨形……且憲法因其為國家根本大法之故,固宜具有安定性,復(fù)因其於政治社會之變遷最為敏感之故,適應(yīng)性亦所注重,故如認為憲法之修正非有限制不可,似與憲法為社會生活規(guī)范,且宜富有適應(yīng)性之本質(zhì)不甚符合。如果制憲權(quán)基于制憲時之政治背景而為,則修憲時之政治背景,亦應(yīng)享有同等的地位與權(quán)力,不能為制憲時之決定,可以永遠限制而后之國民意。①林紀東:《比較憲法》,臺北:五南圖書出版公司,1980年,第122頁。

        (二)修憲界限論

        法律非一成不變之事務(wù),它需應(yīng)世事變遷而調(diào)整自己的規(guī)范領(lǐng)域和規(guī)范程度已經(jīng)取得法理學(xué)上的共識。憲法亦是法律之一種,蓋不論其特殊性與最高性,就法律之本質(zhì)而言,憲法亦需要應(yīng)時而變,這樣憲法的修正案事實上是在一個歷史性的時間結(jié)構(gòu) (杰爾哈特·胡塞爾稱之為die Zeitstruktur der Geschichtlichkeit②Gerhart Husserl,Recht und Zeit,F(xiàn)rankfurt am Main:Vittorio Klostermann,1955,S.10ff.)中隨著歷史的變遷而演進的。我國著名的憲法學(xué)家王世杰和錢端升先生早在1937年寫就《比較憲法》之時就專章論述了憲法修改的可能性問題,他們指出:今人觀念,不認為憲法為契約,而認為憲法為法律;不認為制憲為立約行為,而認制憲為立法行為;不認國家的產(chǎn)生基于憲法的創(chuàng)造;而只認國家的機關(guān)及其職權(quán),基于憲法的創(chuàng)造。依著這種見解,憲法無論在形式上或在實際上都不含有不可變性。③王世杰、錢端升:《比較憲法》,北京:商務(wù)印書館,2002年,第373頁。我國憲法學(xué)界對于憲法修改的限制說大都持一種支持和贊同的態(tài)度。

        1.卡爾·施密特的觀點

        德儒卡爾·施密特 (Carl Schmitt)認為憲法作為一個整體具有“同質(zhì)性”和“持續(xù)性”,他區(qū)分了“憲法修改”與“違憲修改憲法”兩個概念,憲法的修改必須遵守憲法的“同質(zhì)性”并不得違反作為一個根本決定的憲法本身。即使是對憲法的重大修改也不得觸碰憲法鎖定的價值和體現(xiàn)的根本特征,憲法的修改也不得逾越制憲權(quán) (pouvoir constitué)。Schmitt認為作為根本原則和精神的憲章 (Verfassungsgesetz)是不可以被修改的,而憲律(Verfassung)是能夠被修改的。④Carl Schmitt,Die Verfassungslehre,8.Aufl.,Berlin:Duncker & Humblot;1993,S.87.否則國會可以經(jīng)過立法程序,以修憲 (Verfassungs?nderung)之名行制憲 (Verfassungsgebung)之實,達到破壞或者顛覆憲政體制的目的。

        2.漢斯·凱爾森的觀點

        純粹法學(xué)派漢斯·凱爾森 (Hans kelsen)認為法律是一個有層級效力的規(guī)范體系,下位法規(guī)范的效力依據(jù)來源于上位法規(guī)范,拾級而上,所有規(guī)范的效力依據(jù)在于最為“基本規(guī)范”的憲法。這個“基本規(guī)范”的效力又來源于一種超驗的邏輯假定,它是憲法正當性的基礎(chǔ)。這種基本的假定也就是憲法的正當性基礎(chǔ)是不容修改的。⑤Hans Kelsen,General Theory of Law and State,Anders Wedberg,trans.,New Jersey:The Lawbook Exchange,Ltd.,1945,pp.45-56.

        3.托馬斯·庫利的觀點

        美國憲法學(xué)家托馬斯·庫利 (Thomas M.Cooley)認為美國憲法第5條實際上既為憲法修改設(shè)定了程序性限制,又為憲法修改設(shè)定了實體性的限制。任何的憲法修正案必須與作為整體的憲法本身保持一致,憲法的修正案不得修改諸如民主原則、權(quán)利分立這樣的民主共和的基本原則。⑥Thomas M.Cooley,“The Power to Amend the Federal Constitution,”2 Michigan Law Journal,109,118(1893);中文介紹可參見杜強強:《修憲權(quán)的隱含界限問題——美國憲法學(xué)理論關(guān)于憲法修改界限的爭論》,《環(huán)球法律評論》2006年第4期。

        4.沃爾特·戴林格的觀點

        沃爾特·戴林格 (Walter Dellinger)認為憲法的修改必須遵循一定的規(guī)則、原則和價值。他首先認為聯(lián)邦最高法院在Coleman v.Miller案⑦Coleman v.Miller,307 U.S.433(1939)和Goldwater v.Carter案⑧Goldwater v.Carter,444 U.S.996,1002-03(1979)中的判決理由是錯誤的。美國憲法第5條⑨舉凡兩院議員各以三分之二的多數(shù)認為必要時,國會應(yīng)提出對本憲法的修正案;或者,當現(xiàn)有諸州三分之二的州議會提出請求時,國會應(yīng)召集修憲大會,以上兩種修正案,如經(jīng)諸州四分之三的州議會或四分之三的州修憲大會批準時,即成為本憲法之一部分而發(fā)生全部效力,至于采用那一種批準方式,則由國會議決;但一八○八年以前可能制定之修正案,在任何情形下,不得影響本憲法第一條第九款之第一、第四兩項;任何一州,沒有它的同意,不得被剝奪它在參議院中的平等投票權(quán)。明文規(guī)定了憲法修改的程序規(guī)則如下:(1)國會啟動模式 (Proposals by Congress)。(2)各州發(fā)起模式 (The Convention Alternative)。兩種方式都在程序上要求2/3多數(shù)決規(guī)則和3/4多數(shù)決規(guī)則。第5條還規(guī)定了憲法修改的界限:(1)1908以前可能制定之修正案,在任何情形下,不得修改憲法第1條第九款之第一、第四兩項。(2)不得剝奪各州在參議院中的平等投票權(quán)。Walter Dellinger通過對聯(lián)邦憲法第5條的仔細分析認為這個條款有雙重功能:第一,它可以解決修憲的程序性問題。第二,它也可以解決憲法修正案本身的合憲性問題。①Walter Dellinger,“The Legitimacy of Constitutional Change:Rethinking the Amendment Process,”97 Harvard Law Review,p.386,p.388.因此,Walter Dellinger反對Tribe教授將修憲視為政治問題的觀點,而認為修憲本身也應(yīng)該受到聯(lián)邦最高法院的司法審查。

        5.臺灣大法官釋字第499號解釋的觀點

        臺灣司法院大法官會議在釋字第499號解釋問中明文宣示:憲法條文中,諸如:第一條所樹立之民主共和國原則、第二條國民主權(quán)原則、第二章保障人民權(quán)利、以及有關(guān)權(quán)力分立與制衡之原則,具有本質(zhì)之重要性,亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規(guī)定所形成之自由民主憲政秩序,乃現(xiàn)行憲法賴以存立之基礎(chǔ),凡憲法設(shè)置之機關(guān)均有遵守之義務(wù)。②司法院公報,第42卷第5期,第1-59頁;“總統(tǒng)府”公報,第6339期,第3-76頁;司法院大法官解釋續(xù)編 (十三)第685-788頁;守護憲法60年,第159-162頁。在第499號解釋文中,大法官特別提及了“憲法中具有本質(zhì)之重要性而為規(guī)范秩序存立之基礎(chǔ)者”,可以推斷出,大法官會議傾向認為這種“憲法規(guī)范存立之基礎(chǔ)者”應(yīng)該屬于憲法修改的邊界。早起臺灣的學(xué)術(shù)界如薩孟武、徐宗力先生似乎也傾向于憲法修改的限制論。③參見許宗力:《憲法修改界限的理論》(上),《憲政時代》(臺灣)1982第7卷3期。

        (三)修憲限度理論之爭與修憲模式

        修憲限度理論之爭無疑包含了近代憲政主義對修憲本身性質(zhì)的兩個維度的理解:其一,從政治性維度看,修憲過程本身是一種政治選擇的過程,憲法的變遷在這個意義上無疑與政經(jīng)力量對比、社會情勢變更有著密不可分的鏈接。既然憲法文本是人民政治選擇的產(chǎn)物,修憲就不必拘泥于文本規(guī)定而不受修憲界限的限制。其二,從法律性維度看,修憲活動不是一種任意性的政治活動,修憲不屬于法外空間 (rechtsfreien Raum④Heinrich Comes,Der rechtsfreie Raum:Zur Frage der Normativen Grenzen des.Rechts,Berlin:Duncker & Humblot,1976,S.19ff./legal vacuum),相反修憲需遵守一定的憲政主義的法原則、法理念和法慣例。通過憲法修改完成民主國家的轉(zhuǎn)型已經(jīng)成為憲政主義發(fā)展的一種選擇,這一點對于后發(fā)型憲政國家更是尤為重要。修憲限度理論從很大程度上折射出了修憲模式的可能選擇方式。

        表3 修憲限度理論與修憲模式

        憲法修改的界限除了體現(xiàn)出修憲模式的某種特征外還附加了一定的制度功能。第一,憲法修改的界限還可以解決憲法變遷中穩(wěn)定性與適應(yīng)性之間的矛盾,這其實是憲法秩序內(nèi)化到人民心中構(gòu)成人民對憲法權(quán)威尊重的要求。第二,有限制的憲法修改預(yù)留了政治力回旋與形成的足夠空間,對日后憲政發(fā)展做決策和選擇時,只要維持憲法的基本架構(gòu),各種政治力量都可以通過妥善的修憲渠道來推動政經(jīng)力量的博弈。⑤許宗力:《憲法違憲乎?——評釋字第四九九號解釋》,《月旦法學(xué)》(臺灣)2000年第60期。

        三、中國近六十年來憲法修改的分析

        (一)制憲文本與修憲文本

        憲法文本的變化是我們認識中國修憲歷史的直接資料和證據(jù)。我國學(xué)者通說認為憲法修改可以分為全面修改和部分修改兩種形式,由此而得出1975年憲法、1978年憲法、1982年憲法為三次全面修改,而1979年人大決議⑥第五屆全國人民代表大會第二次會議關(guān)于修正《中華人民共和國憲法》若干規(guī)定的決議 (1979)、1980年人大決議⑦第五屆全國人民代表大會第三次會議關(guān)于修改《中華人民共和國憲法》第四十五條的決議 (1980)、1988年修正案、1993年修正案、1999年修正案、2004年修正案為六次部分修改。①參見許崇德:《中國憲法》(第3版),北京:中國人民大學(xué)出版社,2006年,第69-77頁;韓大元、林來梵、鄭賢君:《憲法學(xué)專題研究》(第二版),北京:中國人民大學(xué)出版社,2008年,第222-224頁。本于制憲權(quán)與修憲權(quán)相對區(qū)分,本文在此將區(qū)分制憲文本與修憲文本。所謂制憲文本系指制憲權(quán)作為一種原生性權(quán)力運行之后所產(chǎn)生的最為根本規(guī)范的文本,所謂修憲文本是經(jīng)由憲法修改而產(chǎn)生的憲法文本。對于中國憲法而言,我們?nèi)绻凑胀ㄕf認為中國憲法經(jīng)過三次全面修改,那么這三次全面修改所產(chǎn)生的文本都是修憲文本——1975年憲法、1978年憲法、1982年憲法。在中國建國后的憲法秩序中,制憲文本始終只有一個即1954年憲法。接下來便會產(chǎn)生互相排斥的兩個問題:第一,1982年憲法是否是相對于1954年制憲文本而產(chǎn)生的一個修憲文本?第二,1982年憲法是否是相對于1978年憲法而產(chǎn)生的一個修憲文本?陳端洪教授認為,制憲權(quán)是對政治存在形式的總的決斷權(quán),是主權(quán)的一種表現(xiàn)。誰在決斷,誰就是制憲權(quán)主體?,F(xiàn)代民主機制下的制憲權(quán)是作為主權(quán)所有者的“人民”,而非法律狀態(tài)下的“公民”,公民經(jīng)過政治決斷后,通過代表制,將制憲權(quán)暗藏于日常的憲法秩序之中。②陳端洪:《人民必得出場》,《北大法律評論》2010年第1期。從這個意義上講,只有1954年憲法是制憲文本,1954年憲法從法理上符合了人民總的政治判斷這一條件,它也符合了中國法統(tǒng)重新建立后的一致性,亦即,自從1954年憲法確立之后,中國大陸地區(qū)的法統(tǒng)就一脈相傳到了現(xiàn)在。按照這個邏輯推理,1978年憲法與1982年憲法均為修憲文本,如果1982年憲法是對1978年憲法的修訂,那么就會產(chǎn)生對修憲文本的再修訂的現(xiàn)象 (此即憲法修正案的修正案),在邏輯上不能圓滿。故應(yīng)該認為1982年憲法并非是對1978年憲法的修改而是對1954年憲法的全面修改。③王旭:《我國憲法實施中的商談機制——去蔽與建構(gòu)》,《中外法學(xué)》2011年第3期。

        表4 中國六十年修憲一覽表

        (二)修憲文本的結(jié)構(gòu)比較——對“修憲內(nèi)容”的分析

        1.憲法序言修改

        (1)憲法序言有效力嗎

        憲法序言的修改幾乎成了我國歷次憲法修訂的重要領(lǐng)域。探討關(guān)于憲法序言修改的問題首當其沖的便是憲法序言的效力是否允許其被修改以及修改的幅度問題。在我國,關(guān)于憲法序言的效力大概有“無效力說”、“有效力說”、“部分有效力說”等幾種有代表性的觀點。④參見韓大元:《比較憲法學(xué)》,北京:高等教育出版社,2008年,第118-123頁。憲法的序言并非如憲法正文一樣存在一個形式上完整的法條結(jié)構(gòu),在承認不完全法條存在的前提下,不完全法條中至少存在一類法條,其作用在于說明或者描述,并由此為其他法條提供一種解釋的依據(jù)。有時候,這種法條描述的概念未必窮盡,可以通過“追溯到該定義行規(guī)定之后的諸多法律規(guī)定以及,借此等后續(xù)規(guī)定表達的規(guī)范理念”來探求法條的明確內(nèi)涵。①胡鴻亮:《試論憲法序言效力問題——以拉倫茨〈法學(xué)方法論〉為切入點》,《宜春學(xué)院學(xué)報》2008年第30卷。憲法序言的效力是由其特殊的政治功能所決定的。②殷嘯虎、李莉:《憲法序言的功能與效力研究》,《上海交通大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2004年第6期。從我國憲法的具體情況來看,這種政治功能對憲法序言效力的影響在于:第一,確定指導(dǎo)思想。第二,規(guī)定國家任務(wù)。第三,宣示憲法最高效力 (現(xiàn)行憲法序言第13自然段)。法國憲法委員會在1971年7月16日“結(jié)社自由案”的裁決中對憲法序言的效力明確表示肯定,這使得過去關(guān)于憲法序言效力理論上的爭議和不確定性得到了最終的解決。③李曉兵:《法國憲法委員會1971年“結(jié)社自由案”評析——法國的“馬伯里訴麥迪遜案”乎?》,《廈大法律評論》2010年第18輯。

        (2)憲法序言修改與政治正當性敘述

        以1982年憲法為例,憲法序言總共分為13個自然段,每個自然段敘述一個相對較為集中的主題。以憲法序言第7自然段和第13自然段為例,我們可以看到1982年憲法第7自然段規(guī)定了國家的指導(dǎo)思想和四項基本原則,原文為:中國新民主主義革命的勝利和社會主義事業(yè)的成就,都是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國各族人民,在馬克思列寧主義、毛澤東思想的指引下,堅持真理,修正錯誤,戰(zhàn)勝許多艱難險阻而取得的。今后國家的根本任務(wù)是集中力量進行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下,在馬克思列寧主義、毛澤東思想指引下,堅持人民民主專政,堅持社會主義道路,不斷完善社會主義的各項制度,發(fā)展社會主義民主,健全社會主義法制,自力更生,艱苦奮斗,逐步實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化,把我國建設(shè)成為高度文明、高度民主的社會主義國家。1982年憲法第13自然段規(guī)定了憲法的最高效力和權(quán)威,原文為:本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果,規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù),是國家的根本法,具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織,都必須以憲法為根本的活動準則,并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責(zé)。從第7段與第13段對比可以看出,中國憲法的政治合法性來源于:其一為中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的中國革命和建設(shè)事業(yè)所形成的政治成果,其二為中國一切黨派和團體都必須遵守和維護憲法權(quán)威。

        (3)憲法序言與代表性強化

        1954年憲法經(jīng)過歷次修改,代表性(representation)的強化一直扮演著重要的角色,每一次修憲均可視為執(zhí)政黨和國家對代表性危機的直接回應(yīng)。④黃俊榮:《民主轉(zhuǎn)型與憲法變遷》,臺北:元照出版社,2003年,第30頁。1954年憲法序言第4段:“我國人民在建立中華人民共和國的偉大斗爭中已經(jīng)結(jié)成以中國共產(chǎn)黨為領(lǐng)導(dǎo)的各民主階級、各民主黨派、各人民團體的廣泛的人民民主統(tǒng)一戰(zhàn)線……”,1975年憲法序言第5段:“我們要鞏固工人階級領(lǐng)導(dǎo)的以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的各族人民的大團結(jié),發(fā)展革命統(tǒng)一戰(zhàn)線……”,1978年憲法序言第6段:“我們要鞏固和發(fā)展工人階級領(lǐng)導(dǎo)的,以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的,團結(jié)廣大知識分子和其他勞動群眾,團結(jié)愛國民主黨派、愛國人士、臺灣同胞、港澳同胞和國外僑胞的革命統(tǒng)一戰(zhàn)線……”,1982年憲法序言第10段:“在長期的革命和建設(shè)過程中,已經(jīng)結(jié)成由中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的,有各民主黨派和各人民團體參加的,包括全體社會主義勞動者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統(tǒng)一的愛國者的廣泛的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線,這個統(tǒng)一戰(zhàn)線將繼續(xù)鞏固和發(fā)展”,2004年憲法修正案第19條修訂了1982年憲法序言第10段:“在長期的革命和建設(shè)過程中,已經(jīng)結(jié)成由中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的,有各民主黨派和各人民團體參加的,包括全體社會主義勞動者、社會主義事業(yè)的建設(shè)者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統(tǒng)一的愛國者的廣泛的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線,這個統(tǒng)一戰(zhàn)線將繼續(xù)鞏固和發(fā)展?!?004年“三個代表”指導(dǎo)思想“入憲”更是執(zhí)政黨在代表性強化上所做出的重大一步。從九次重大修憲的文本上來看,中國憲法規(guī)定的執(zhí)政黨的代表性有一個逐漸擴大的趨勢。現(xiàn)實中,國家發(fā)展的“危機”或者代表性“危機”都是修憲的主要動因和能量來源,危機的形成一方面與統(tǒng)治權(quán)對內(nèi)的民主執(zhí)政方式息息相關(guān),另一方面也與改革開放后人民的主體性漸漸增強,公民的民主訴求日益高漲不無關(guān)系。黃俊榮教授將這個過程稱為“因應(yīng)危機的代表性強化”。①黃俊榮:《民主轉(zhuǎn)型與憲法變遷》,第30頁。

        2.經(jīng)濟制度條款修改

        (1)經(jīng)濟制度變遷導(dǎo)致修憲

        雖然我國現(xiàn)行憲法的經(jīng)濟制度與1954年憲法的經(jīng)濟制度保持本體上的同一性:社會主義性質(zhì),經(jīng)濟制度條款的修改成為我國憲法修改最為密集的部分。在所有的經(jīng)濟條款變動中最為劇烈的就是1982年憲法的第6條②中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制,即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度,實行各盡所能、按勞分配的原則。國家在社會主義初級階段,堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度,堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。(經(jīng)濟制度和分配制度)、第 8條③農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。農(nóng)村中的生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟,是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。參加農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的勞動者,有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)經(jīng)營自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜。城鎮(zhèn)中的手工業(yè)、工業(yè)、建筑業(yè)、運輸業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)等行業(yè)的各種形式的合作經(jīng)濟,都是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。國家保護城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟組織的合法的權(quán)利和利益,鼓勵、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟的發(fā)展。(集體經(jīng)濟)、第11條④在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟,是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展,并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理。(非公有制經(jīng)濟)。從經(jīng)濟政策的內(nèi)容上看,它們大多是變量,具有明顯的短暫性,每部憲法在經(jīng)濟制度方面的差異大都具有強烈的時代特點,每次修改憲法都在經(jīng)濟政策等方面有大幅度的變化。⑤王磊:《憲法修改如何面對未來?——修憲與憲法的穩(wěn)定性和連續(xù)性》,《中外法學(xué)》2005年第1期。張千帆曾引述馬克思·韋伯的觀點論證到:在某些條件下,“法律秩序”仍保持原狀,而經(jīng)濟關(guān)系卻發(fā)生了極端的轉(zhuǎn)變。在理論上,社會主義生產(chǎn)體系可以經(jīng)由政治權(quán)力通過自由契約而逐漸采購所有生產(chǎn)手段,甚至不需要改變法律的任何一段話就可產(chǎn)生,反之亦然。⑥Max Weber,Economy and Society:An Outline of Interpretive Sociology,Guenther Roth and Claus Wittich,eds.,Berkeley:University of California Press,1978,p.334.張千帆由此認為:憲法對經(jīng)濟制度的規(guī)定不僅是不必要的,也是難以操作、不可實施的。⑦張千帆:《憲法學(xué)導(dǎo)論》(第二版),北京:法律出版社,2008年,第145頁。憲法是一部穩(wěn)定的基本法,因而不那么基本的政策應(yīng)該由法律規(guī)定,而不應(yīng)進入憲法;否則,政策變化必然要求修改憲法,從而影響憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。另外,憲法的修改程序通常比一般法律更為困難和復(fù)雜,因而讓憲法規(guī)定一般政策將束縛立法者的手腳,使之不能隨社會變化而及時調(diào)整政策。⑧張千帆:《憲法不應(yīng)該規(guī)定什么》,《華東政法學(xué)院學(xué)報》2005年第3期。

        (2)為何修改經(jīng)濟制度條款

        憲法中的經(jīng)濟條款涌現(xiàn)與世界憲政的發(fā)展有著密切的關(guān)系。在社會主義憲法被高度意識形態(tài)后,社會主義國家力圖通過經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑的邏輯確認社會主義革命的成果。這是一種“革命成果確認”的邏輯。我國憲法對經(jīng)濟制度的規(guī)定受到前蘇聯(lián)憲法模式的影響,把經(jīng)濟制度的規(guī)定放到非常重要的地位,公開確認經(jīng)濟制度的社會主義性質(zhì),明確規(guī)定國家的基本經(jīng)濟政策和發(fā)展國民經(jīng)濟的方針,把經(jīng)濟制度中最基本的內(nèi)容都規(guī)定到憲法和發(fā)展國民經(jīng)濟的方針,把經(jīng)濟制度中最基本的內(nèi)容都規(guī)定到憲法之中。⑨牛凱:《論我國現(xiàn)行憲法修改的原因及其重大意義》,《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》2000年第2期。有學(xué)者認為中國當代的憲法修改通過不斷地提高非公有制經(jīng)濟的地位,通過逐步確立市場經(jīng)濟的合憲性,通過規(guī)定保障私人財產(chǎn)權(quán)等為社會轉(zhuǎn)型建立了相應(yīng)的經(jīng)濟制度。通過經(jīng)濟制度的確立、穩(wěn)固與運作,中國當下的社會經(jīng)濟生活水平極大提高,而隨著經(jīng)濟水平的提高,個人的能力和知識成為經(jīng)濟的動力,社會也逐漸的從原先的過分強調(diào)身份向逐漸擺脫身份束縛前進,人與人之間的平等性由于經(jīng)濟層面的自由度加大以及經(jīng)濟層面的平等而不斷得以鞏固。⑩陸幸福:《中國當代社會轉(zhuǎn)型與憲法修改》,《理論月刊》2006年第8期。筆者贊同中國憲法的經(jīng)濟制度條款深受蘇聯(lián)憲法學(xué)說和憲法體制影響的觀點,除此之外,筆者認為馬克思主義學(xué)說“經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑”的法哲學(xué)思維也影響著中國憲法規(guī)定和修改經(jīng)濟制度。

        3.國家機構(gòu)和基本權(quán)利條款的修改

        從1982年憲法以來的修正案來看,只有10項是既非經(jīng)濟政策又非政治政策的修憲內(nèi)容。第11條修正案 (1993年)將憲法第98條:“省、直轄市、設(shè)區(qū)的市的人民代表大會每屆任期5年??h、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會每屆任期3年。”修改為:“省、直轄市、縣、市、市轄區(qū)的人民代表大會每屆任期5年。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會每屆任期3年?!钡?7條憲法修正案 (1999年)是為了與刑法 (1997年)中的“危害國家安全罪”相一致,才將憲法第28條的“反革命的活動”修改“危害國家安全的犯罪活動”。國家為了使憲法與法律相一致而修憲。2004年憲法修正案第24條修正案:“國家尊重和保障人權(quán)”。關(guān)于全國人大代表的來源應(yīng)當包括特別行政區(qū)的第25條修正案 (2004年)。關(guān)于緊急狀態(tài)的第26條、第27條、第29條修正案,關(guān)于國家主席進行國事活動的第28條修正案,第30條修正案(鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大的任期改為5年)和第31條修正案(增加《義勇軍進行曲》為國歌)。①王磊:《憲法修改如何面對未來?——修憲與憲法的穩(wěn)定性和連續(xù)性》,《中外法學(xué)》2005年第1期。

        表5 中國憲法歷次修憲的主要內(nèi)容概覽

        表6 中國憲法文本結(jié)構(gòu)統(tǒng)計① 參見王磊:《憲法修改如何面對未來?——修憲與憲法的穩(wěn)定性和連續(xù)性》,《中外法學(xué)》2005年第1期。建國以來四部憲法的經(jīng)濟制度條文的百分比與公民基本權(quán)利的百分比的統(tǒng)計如下:

        統(tǒng)觀中國建國以來的憲法條文結(jié)構(gòu),我們可以直觀地獲得兩個基本特征,其一,序言為中國憲法政治正當性敘述的文本表達。其二,根據(jù)馬克思主義經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑的法哲學(xué),中國憲法注重經(jīng)濟制度的安排。

        四、我國現(xiàn)行修憲模式的特點

        自從1954年憲法頒布以來,中國憲法已經(jīng)歷經(jīng)了九次修訂,那么從這九次修訂過程是否可以解讀出中國近六十年來的修憲模式呢?答案是肯定的。首先,憲法文本的變化,尤其修憲文本的結(jié)構(gòu)性特征可以為我們對上述問題的解答提供資料佐證。其次,對憲法修改的限制性理論的運用,我們可以得出在實踐層面上中國憲法歷經(jīng)九次修正含有一系列不變的因素,在理論層面上,中國的憲法學(xué)者似乎傾向于贊同和肯定憲法修改的限制論。②韓大元:《試論憲法修改權(quán)的性質(zhì)與界限》,《法學(xué)家》2003年第5期;秦前紅:《憲法變遷論》,武漢:武漢大學(xué)出版社,2002年,第145-149頁。再次,在憲法修改的限制論主導(dǎo)下,1954年憲法與1982年憲法保持了Carl Schimt所說的憲法本質(zhì)的同質(zhì)性,即憲法的社會主義本質(zhì)貫穿了歷次修憲活動 (四部憲法的序言關(guān)于憲法指導(dǎo)四項和中國共產(chǎn)黨的政治領(lǐng)導(dǎo)可以作證)?;趯χ袊迲椖J降奶剿?,筆者認為建國后憲法修改表現(xiàn)出以下五個特征:

        (一)黨主修憲模式

        近代中國面臨著嚴峻而復(fù)雜的時代挑戰(zhàn),中國共產(chǎn)黨正是在這一國難當頭的時刻誕生并領(lǐng)導(dǎo)中國人民步入自主建立中華人民共和國的歷史新時期,中國共產(chǎn)黨當然地成為法定和事實上的執(zhí)政黨和領(lǐng)導(dǎo)黨。③秦前紅、葉海波:《社會主義憲政研究》,濟南:山東人民出版社,2008年,第345-346頁。1954年憲法的制定也是在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下啟動了制憲權(quán)。1975年憲法第二條明文肯定了中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位:中國共產(chǎn)黨是全中國人民的領(lǐng)導(dǎo)核心。工人階級經(jīng)過自己的先鋒隊中國共產(chǎn)黨實現(xiàn)對國家的領(lǐng)導(dǎo)。從這個意義上說,正是1975年憲法的正文真實地記錄和反應(yīng)了我國憲法的本質(zhì)性特征。從形成的慣例來看,每次修憲都是由中共中央向憲法規(guī)定的提案權(quán)主體之一——全國人大常委會以提交憲法修改草案的形式提出修憲的建議,再由全國人大常委會討論通過后向全國人大提出修憲的動議。④秦前紅:《新憲法學(xué)》,武漢:武漢大學(xué)出版社,2005年,第289頁。以2004年憲法修正案的誕生過程為例,2003年10月14日中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第三次全體會議通過了《中共中央關(guān)于修改憲法部分內(nèi)容的建議》,其中建議的第一條為憲法序言第七自然段“在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論指引下”修改為“在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’重要思想指引下”。①中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第三次全體會議公報。這說明關(guān)于憲法修改的建議權(quán)是由作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨壟斷的,修憲權(quán)的主體事實上為中國共產(chǎn)黨。

        憲法名稱 條文總數(shù) 經(jīng)濟條文數(shù)及百分比 基本權(quán)利條文數(shù)及百分比1954憲法 106 12, 11.3% 15,14.1%1975憲法 30 6, 20% 2,6.67%1978憲法 60 8, 13.3% 12,20%1982憲法 138 13, 9.4% 18,13%

        (二)漸進修憲模式

        在修憲的時間特征上,六十余年的修憲實踐告訴我們我國憲法的修改在形式上為“全面修改”和“部分修改”的復(fù)合,而近三十年來主導(dǎo)我國修憲模式的是“部分修改”的形式。一方面,我國憲法在轉(zhuǎn)型過程中沒有集中式的一次完成修改,而是采用分階段的方式經(jīng)歷了三次大的全面修改,這體現(xiàn)出了“階段式修憲”的特征。另一方面,對憲法的修改采取的方式是在舊憲法的框架之內(nèi)逐漸而有秩序的修改,1982年憲法生效以來的四次憲法修訂就是采用的這種漸進式的方式。

        (三)政治經(jīng)濟力量對比影響修憲

        相較于1954年憲法和1982年憲法關(guān)于國家主席的專章規(guī)定,1975年憲法和1978年憲法都找不到關(guān)于國家主席的條款。究其原因,政治經(jīng)濟力量的對比對于憲法修改產(chǎn)生著重大的影響。毛澤東在1970年3月8日召開的為四屆人大和修改憲法作準備的會議上,提出了取消國家主席的建議。結(jié)果在1975年憲法公布后,國家主席的條款就付之闕如。事實上關(guān)于國家主席的存廢之爭反映了黨內(nèi)政經(jīng)力量對比關(guān)系的變化。②參見尹家民:《紅墻見證錄》(下),北京:當代中國出版社,2006年,第666頁。

        (四)修憲內(nèi)容集中于序言和經(jīng)濟條款

        在與經(jīng)濟制度的關(guān)系上,我國憲法是循著“適應(yīng)——不適應(yīng)——修改——再適應(yīng)——再不適應(yīng)——再修改”的軌跡,而不斷地進行著修改。三十年來,中國改革走的是一條試錯漸進之路。從經(jīng)濟體制看,改革在很大程度上是“摸著石子過河”,而不是預(yù)先設(shè)計“一攬子”改革方針然后按圖索驥,由此所帶來的一個直接后果,就是社會變革與成文憲法之間的緊張關(guān)系,為了彌合或者消解這種緊張關(guān)系,對憲法中的經(jīng)濟制度條款的修改便成為一種當然的選擇。

        五、對中國修憲模式的檢討

        (一)修憲權(quán)正當性危機

        1.合法性與正當性的二分

        在法學(xué)領(lǐng)域,合法性 (legality)與正當性(legitimacy)是兩個不同的概念,前者系對于法律規(guī)則體系本身而言,后者指涉的是法律規(guī)則體系之外的基礎(chǔ)。分析實證主義大師哈特 (Hart)持“合法律性的正當性”模式,把正當性萎縮成形式程序的合法律性。在其視野中,法律是規(guī)則的統(tǒng)一體,作為事實存在的承認規(guī)則是規(guī)則之法律效力的判準,法律的有效性由承認規(guī)則或經(jīng)它認可的道德原則來鑒定。③肖小芳、曾特清:《“法律性的正當性”何以可能——哈貝馬斯對哈特法哲學(xué)的批判與修繕》,《道德與文明》2011年4期。同樣的在Kelsen看來,下位法的正當性來源于作為最高規(guī)范的基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范是整個實在法秩序之效力根據(jù)。④鄭永流主編:《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》,北京大學(xué)出版社,2006年第1期,第77頁。這樣一來,包括憲法在內(nèi)的法律的正當性問題就是一個相對封閉的體系。但無論是對“承認規(guī)則”還是規(guī)范基礎(chǔ)的再次反詰,法律實證主義就顯得鞭長莫及。這里的問題是,正當性的依據(jù)是否能夠來源于封閉的規(guī)則體系本身?顯然,“實證法”本身的正當性依據(jù)在于更高的“正法”或者“正義”,從這個意義上講,“正當性”在邏輯層次上是高于“實證法”的?;魅粘UZ言表述,我們有所謂的“合法的但不合理”的說法。法律的正當性和合法性是相互強化的關(guān)系,對于修憲權(quán)的合法性來源于憲法本身的規(guī)定,而對修憲權(quán)正當性的檢討則必須從憲法規(guī)范體系的基礎(chǔ)或者外部環(huán)境出發(fā)。

        2.中國修憲權(quán)的正當性

        在我國,修憲權(quán)運行在學(xué)理上可以被分解為程序結(jié)構(gòu) (procedural structure)和實體結(jié)構(gòu)(substantive structure)。其啟動程序見表7。

        從中國修憲權(quán)運行的程序結(jié)構(gòu)我們可以推演出修憲的實體結(jié)構(gòu)應(yīng)該是一個從黨主立憲的模式,即執(zhí)政黨通過修憲建議的形式向全國人大常委會提出建議,然后經(jīng)過全國人大常委會的修憲提議提交全國人大會議上審議通過。從我國現(xiàn)行憲法的體制來看,上述修憲的程序結(jié)構(gòu)和實體結(jié)構(gòu)是符合憲法規(guī)定的,理由有二:第一,根據(jù)憲法的序言第7自然段,“四項基本原則”是我國憲法貫穿始終的指導(dǎo)原則,其中憲法的社會主義本質(zhì)在于工人階級領(lǐng)導(dǎo)的人民民主專政,中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)作為工人階級的領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)該在現(xiàn)行憲法框架內(nèi)予以遵守。中國共產(chǎn)黨對國家的領(lǐng)導(dǎo)體現(xiàn)為政治領(lǐng)導(dǎo),以中國共產(chǎn)黨對待修憲的態(tài)度和方式上看,執(zhí)政黨僅僅是通過“修憲建議”來完成了其政治領(lǐng)導(dǎo)。第二,從憲法慣例的角度上看,中共中央對憲法修改的建議權(quán)已經(jīng)在六十年的憲法實踐中形成了慣例。問題在于,中國修憲權(quán)運行的正當性是否值得進一步檢討。如果說修憲權(quán)也是可以由人民主權(quán)所推導(dǎo)出來,那么在中國,作為主權(quán)者的人民有兩個代表機關(guān),一個是中國共產(chǎn)黨,具體落實為中共中央,一個是全國人大。兩個代表機關(guān)并不是簡單并列關(guān)系,全國人大在共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)之下。中國共產(chǎn)黨不是憲法創(chuàng)設(shè)的,而是中國人民在歷史的過程中創(chuàng)設(shè)的,憲法不過以“全國各族人民”的口吻宣告了、護衛(wèi)了共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)這個原則而已。只有將1982年憲法序言關(guān)于共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的宣示和憲法第一條、第二條結(jié)合起來,才能完整地闡釋中國主權(quán)的階級結(jié)構(gòu)及其代表結(jié)構(gòu)。像任何代表制一樣,在中國,主權(quán)者人民也不能親自出場,而需經(jīng)由代表行使主權(quán)。中國共產(chǎn)黨是中國人民的代表,這是一個基本的政治事實,也是根本的憲法原則。①陳端洪:《憲法學(xué)的知識界碑——政治學(xué)者和憲法學(xué)者關(guān)于制憲權(quán)的對話》,《開放時代》2010年第3期。從代表者與被代表者在本體論上的關(guān)系上看,被代表的人民才是擁有修憲權(quán)的真正主體。而六十來年的中國修憲實踐,正是從人民主權(quán)這個更為根本的意義上講,存在著一系列潛在的正當性危機。這個危機的一個表征便是——“代表者”修憲與“人民修憲”之間的隔閡。

        表7 中國修憲程序的結(jié)構(gòu)性特征

        (二)以修憲限制論為基礎(chǔ)的漸進修憲模式

        漸進式修憲模式對待憲法修改采限制論學(xué)說,認為憲法的修改應(yīng)該遵循一定的邊界、原則和程序。即使許多持修憲限制論的學(xué)者對中國憲法在短短的六十年被頻繁的修改九次深表擔憂,因為這將造成了憲法穩(wěn)定性的喪失,同時會使憲法修改淪為執(zhí)政黨政策變化的法律工具。對比德國基本法在“二戰(zhàn)”之后歷經(jīng)了60次的修改②至今聯(lián)邦德國基本法 (Grundgesetz)已經(jīng)經(jīng)歷了60此的修訂。德國憲法的修改范圍不僅包括變更原有條文還包括新增條款 (例如:第120A,120B條,第120C...),截止2010年,德國基本法的修改已經(jīng)包含了191處,從文本上看現(xiàn)在的德國的基本法已經(jīng)大異于1949年的基本法條款。,從1975年憲法的第一次全面修改到2004年憲法修正案,中國的修憲模式從總體上表現(xiàn)出了在一個相當長的時間內(nèi)循序漸進的修改特征。從理論和實踐兩個層面檢討中國漸進修憲模式,公民復(fù)決權(quán)的缺失和“摸著石頭過河”的進路仍然是值得我們深刻反思的。

        1.代議機關(guān)修憲與復(fù)決權(quán)

        復(fù)決權(quán)來自拉丁文ad referendum,瑞士1449年首先實踐了這種公民直接投票的復(fù)決形式。按照王世杰、錢端升先生對世界各國復(fù)決形式的研究,復(fù)決權(quán)分為制憲復(fù)決(Constitutional Referendum)與立法的復(fù)決 (Legislative Referendum),制憲復(fù)決即對于議會或其他制憲團體所通過的憲法案或憲法修正案的復(fù)決。③王世杰、錢端升:《比較憲法》,北京:商務(wù)印書館,2002年,第204頁。復(fù)決權(quán)的本質(zhì)是給予人民以全民投票的方式去決定一部法律的通過與否。當修憲遭遇合法性或者正當性危機的時候,復(fù)決權(quán)無疑是消弭革命的良劑。④王世杰、錢端升:《比較憲法》,第208頁。在我國,憲法的修改權(quán)集中于代議機關(guān)——全國人民代表大會行使?,F(xiàn)行憲法第62條明文規(guī)定全國人民代表大會行使下列職權(quán):(一)修改憲法;(二)監(jiān)督憲法的實施……由此可見修憲權(quán)在于代議機關(guān)——全國人民代表大會??v觀我國憲法的三次全面修改和六次局部修改,全國人民代表大會均以法定程序完成了修憲。然而,這并不能隱藏修憲權(quán)在中國所隱含的缺陷——復(fù)決權(quán)的缺失,至少從實踐上看,復(fù)決權(quán)在中國建國后還從未被人民享有過。人民表達自己的意見若經(jīng)由代表來傳達,很多時候可能遭致扭曲,為此由人民直接訴求直接民主的形式更勝于立法機關(guān)制定和修改憲法所造成的代議政治的民意傳達上的稀釋。從憲法理論上看,這是因為主權(quán)在本質(zhì)上是由公意所構(gòu)成的,而意志又是決不可以代表的;它只能是同一個意志,或者是另一個意志,而決不能有什么中間的東西。①盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,北京:商務(wù)印書館,1982年,第120頁。

        2.漸進修憲抑或“試錯式修憲”

        誠如夏勇所言,1982年憲法的行憲史也是憲法的變遷史,憲法且行且改,可以說,是一部“改革憲法”,憲法中規(guī)定不規(guī)定經(jīng)濟制度和地方權(quán)限,并不能改變“改革憲法”的屬性,更何況,憲法中規(guī)定不規(guī)定經(jīng)濟制度和地方權(quán)限本就是和現(xiàn)行憲法根本架構(gòu)相悖的一種理論假設(shè),即使現(xiàn)在全面清除也并不現(xiàn)實。而且,那種試圖一勞永逸地解決根本問題的主張,無疑會低估我國憲政建設(shè)的艱巨性和大國政治治理的復(fù)雜性。②常安:《“摸著石頭過河”與“可改可不改的不改”——改革背景下的當代中國憲法變遷》,《法律科學(xué)》2010年第2期。這種修憲模式是以憲法作為中國經(jīng)濟發(fā)展和社會變革的推進器,政府或者政黨主動推動憲法的變革和修改從而實現(xiàn)社會秩序的構(gòu)建,其特點為:第一,立憲啟動的自上而下與立憲過程的精英決策。第二,推崇前瞻性與探索性立憲。第三,視法律為政策的固化和總結(jié)。其本質(zhì)是法律工具主義在立法效力層面的集中體現(xiàn),其基礎(chǔ)是弱化法律本身的至上性和權(quán)威性,而將執(zhí)政黨或執(zhí)政集團的總政策和路線作為法律效力施展的界限。③秦前紅:《新憲法學(xué)》,第2頁。

        從憲法內(nèi)容與民意的關(guān)系而言,憲法是一國的最高基本規(guī)范,比法律還要強調(diào)穩(wěn)定性,不僅在制定時較為嚴謹,修正時也較為困難。在此種情況下,憲法的內(nèi)容往往比法律較難去“配合”民意。在許多場合,雖然多數(shù)的人民認定憲法應(yīng)該修改,但憲法卻在超多數(shù)決才能修改的設(shè)計下,使未受超多數(shù)人民支持的“民意”無法左右憲法的內(nèi)容。④黃俊榮:《珍惜憲法時刻》,臺北:元照出版社,2000年,第15頁。在中國憲法的實施中,文本與現(xiàn)實之間的緊張關(guān)系被進一步加劇,實際政治生活中的權(quán)力運作,很可能并不是文本中所呈現(xiàn)的那樣,也不同于我們所接受的那些主要來自西方的憲政學(xué)理。所以,在我國長期政治生活中一系列實實在在的影響我國政治制度變遷憲法事實,某種程度上也應(yīng)該被認真對待。⑤常安:《“摸著石頭過河”與“可改可不改的不改”——改革背景下的當代中國憲法變遷》,《法律科學(xué)》2010年第2期。規(guī)范憲法學(xué)極力將中國現(xiàn)實中還“不規(guī)范”的權(quán)力拉入憲法規(guī)范的制約中,營造憲政的良好氛圍。⑥范進學(xué)、張玉潔:《憲法本體性:政治性、規(guī)范性抑或解釋性?》,《蘇州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2011年第3期。

        (三)以修憲無限制論為基礎(chǔ)的一次修憲模式

        在中國學(xué)界也有人持修憲限制否定論認為憲法的修改不應(yīng)該限制人民的政治選擇可能性。對于憲法是應(yīng)該“大修”還是“小修”的爭論已經(jīng)從很大程度上體現(xiàn)了“制憲”還是“修憲”的爭論。近年來,隨著民主轉(zhuǎn)型國家憲政的發(fā)展,修憲和制憲也出現(xiàn)了相對化的趨勢,以修憲無限制論為基礎(chǔ)的一次修憲模式成為了一種學(xué)界關(guān)注的問題,

        1.修憲與制憲的相對化

        觀察憲法變遷與憲政實踐,制憲與修憲的分野已經(jīng)不再像以往那樣涇謂分明,而一次完成憲改或是分階段漸進完成,其間的區(qū)別已漸趨模糊,遂于此產(chǎn)生了制憲與修憲相對化的現(xiàn)象。⑦林子儀等:《憲法:權(quán)力分立》(第二版),臺北:新學(xué)林出版股份有限公司,2008年,第556頁。因為憲法變遷的相對化現(xiàn)象,創(chuàng)造了許多發(fā)展的可能性,也蘊含著許多決策的空間。從豐富的國家實踐模式看,民主轉(zhuǎn)型雖有路徑相依的論點,但表現(xiàn)在憲法變遷的脈絡(luò)上,卻顯現(xiàn)出更歧異多元的局面,在轉(zhuǎn)型脈絡(luò)與憲法變遷的動態(tài)中,其實存在著許多選擇的契機,足以影響民主轉(zhuǎn)型國家憲法發(fā)展的方向。①黃俊榮、張文貞:《路徑相依或制度選擇?——論民主轉(zhuǎn)型與憲法變遷的模式》, 《問題與研究》 (臺灣)2006年第6期。1954年憲法文本屬于制憲權(quán)啟動后所產(chǎn)生的一個“制憲文本”當屬無疑義,而建國后我國三次全面修憲從很大程度上改變了憲法的原有面貌,對比1978年憲法與1982年憲法,我們不免產(chǎn)生這樣一個疑問——1982年憲法是在制定一部新憲法嗎?

        2.一次修憲模式與人民主權(quán)

        一次修憲模式論者主張在高度集中的時間內(nèi)選擇一次性完成憲法的制定而開創(chuàng)一個民主憲政的新時代。憲法內(nèi)容變動的幅度或者大小其實對于一次修憲沒有決定性的意義。因為當被代表的人民真正出場后,人民通過其自決 (selfdetermination)可以當然地完成對舊憲法的改造。一次修憲模式下,對憲法的修改其主體是“我們?nèi)嗣瘛?。美國憲法學(xué)者Ackerman提出了“立憲時刻”的理論,他對于美國憲法提出了一種二元(dualistic)的理解,他認為美國的變革來源有二:我們?nèi)嗣窈腿嗣竦拇?。②Bruce Ackerman,We the People:Foundations,Cambridge,Mass:Harvard University Press,1991,p.6;Walter Dean Burnham,“Constitutional Moments and Punctuated Equilibria:A Political Scientist Confronts Bruce Ackerman's We The People,”The Yale Law Journal,Vol.108,No.8,June 1999,pp.2237 -2277.憲法變革的原動力在于“我們?nèi)嗣瘛保伞拔覀內(nèi)嗣瘛彼苿拥膽椃ǖ淖兏镏饕腥齻€階段的“立憲時刻”——建國階段、重建階段和新政時期。③Bruce Ackerman,We the People:Foundations,Cambridge,Mass:Harvard University Press,1991,p.58.人民革命的制憲建國制定的是什么憲法,構(gòu)建的是什么國家?圍繞這個根本問題,又演化出兩條完全不同的路徑,一個是英美的建設(shè)性的“革命終結(jié)”的憲制路徑,一條是法俄的極端革命或不斷革命的政制路徑。具體一點說,又有三種革命模式,一是英國的光榮革命的憲制,一是美國的“革命終結(jié)”的憲制,還有一個是法國大革命的憲制。參見高全喜:《戰(zhàn)爭、革命與憲法》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期。立憲時刻是一個理論上不可剔除的、隨時可能出現(xiàn)的活的時刻。它會打斷日常政治的時間流,插入進來,重新啟動日常政治朝新的方向前行。人民制憲權(quán)的不可剝奪性并不意味著立憲時刻就是常態(tài),如果制憲權(quán)永遠活躍,日常政治就沒有可能,這無異于否定政治社會的可能性。④陳端洪:《人民既不出場也不缺席——西耶斯的民族制憲權(quán)理論解讀》,《中外法學(xué)》2010年第1期。人民作為主權(quán)者,存在于憲法之外,憲法之上。也就是說,它的權(quán)利不是憲法賦予的,憲法不過將其權(quán)利作為原則宣示出來罷了。⑤陳端洪:《憲法學(xué)的知識界碑——政治學(xué)者和憲法學(xué)者關(guān)于制憲權(quán)的對話》,《開放時代》2010年第3期。作為主權(quán)者的人民,不但享有制憲權(quán)還享有修憲權(quán)。人民一旦履行完制憲的使命,他們立即解散,制憲權(quán)自動回歸到共同體。而成文憲法作為人民的根本意志將永久性地存在,用來約束政府。再次我們可以把成文憲法的這種政治智慧稱為借尸還魂,即借憲法的軀殼還人民之魂靈。也可以說,憲法就是人民留下的“經(jīng)”,這“經(jīng)”里明確地立下了人民對政府的授權(quán)與誡命或咒語,人們得常念此經(jīng),以求民主神的護佑。⑥陳端洪:《人民既不出場也不缺席——西耶斯的民族制憲權(quán)理論解讀》,《中外法學(xué)》2010年第1期。那么在憲政主義的常態(tài)運行中,制憲權(quán)其實并未消失或者滅亡,而是已經(jīng)被悄悄地轉(zhuǎn)化到了修憲權(quán)當中。政治立憲主義學(xué)者正是運用這種方法來消解施米特所謂的“一個民族的正當意志”與“一個封閉的合法性體系”之間的“不可消解”的對立。⑦高全喜:《政治憲法學(xué)的問題、定位與方法》,《蘇州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2011年第3期。也有政治立憲主義的學(xué)者提出中國憲法的變遷模式應(yīng)該是以一種比較溫和的方式實現(xiàn)民主國家的轉(zhuǎn)型,并希望有一個“自然狀態(tài)——利維坦——光榮革命——政府論”故事的中國版本⑧高全喜:《戰(zhàn)爭、革命與憲法》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期。

        結(jié) 語

        修憲模式選擇與憲法修改的限制理論存在著非常緊密的聯(lián)系,漸進式修憲模式的理論基礎(chǔ)是憲法修改的有限度理論。在中國,憲法修改的限制論者認為憲法修改必須受到程序上、時間上、內(nèi)容上的限制。憲法的修改不得及于憲法中具有本質(zhì)之重要性而為規(guī)范秩序存立之基礎(chǔ)者,憲法的修改也不能觸及作為憲法保持“存續(xù)性”和“同一性”的根本憲法精神。相反,一次修憲的修憲模式其理論基礎(chǔ)為憲法修改無限制論。無限制論者主張憲法的修改權(quán)的正當性基礎(chǔ)在于人民主權(quán),修憲權(quán)的主體是人民,憲法的修改不應(yīng)該限制人民基于其自由意志而做出的政治選擇。

        民主憲政體制下,政黨政治對憲法修改的運行的影響不僅是一個政經(jīng)力量對比的展現(xiàn),也是一個利益訴求博弈與妥協(xié)的過程,但是,憲政體制所要求的人民主權(quán)原則又要求人民對于憲法的修改的主動與積極。作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨在法律上和事實上都對憲法的修改產(chǎn)生著深刻的影響,人大的修憲活動也是黨的意志上升為國家意志的法律化表達。隨著“依法治國”和“依憲治國”進程的推進,憲法修改仍然必須直面中國日益高漲的民主參與需求。

        在中國民主轉(zhuǎn)型面臨重大挑戰(zhàn)的今天,關(guān)于憲法修改的許多原則性或者根本性的問題仍然無法形成一個可以凝結(jié)在憲法中的共識。憲法修改仍然必須面對民主轉(zhuǎn)型過程中的價值多元與價值重構(gòu)。從這個意義上講,憲法修改在轉(zhuǎn)型憲政時期的功能發(fā)生了范式轉(zhuǎn)移,憲法修改的核心功能已經(jīng)從傳統(tǒng)意義上“限制政府權(quán)力”轉(zhuǎn)移到了當今轉(zhuǎn)型國家中“社會共識的整合”。為此,為了避免漸進式修憲的步履蹣跚和一次修憲模式的劇烈震蕩,采用折中的憲法修改限制理論為理論基礎(chǔ)的階段式修憲模式將有可能成為未來中國修憲模式的一種最佳選擇。在轉(zhuǎn)型時期,既有的憲法規(guī)范也許并非盡如人意,但至少可以提供政治過程中執(zhí)政與反對的政治菁英一個談判和商談的基礎(chǔ)。此時,階段式修憲模式所扮演的功能是相當流動性的,一方面是為未來進一步的憲法轉(zhuǎn)型奠定初步的基礎(chǔ),另一方面為下一波的民主化浪潮的應(yīng)對,提供其制度上的可能性。①林子儀等:《憲法:權(quán)力分立》(第二版),第19頁。

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