●楊欣

近年來湖南耒陽、桑植等地爆破工人的塵肺病索賠事件（蔣昕捷，2010），以及每年年終定期發(fā)生的農(nóng)民工討薪事件不斷將建筑業(yè)農(nóng)民工的權(quán)益保護(hù)問題擺在公眾眼前。我們，發(fā)現(xiàn)這些工人遭遇的最大障礙是證明勞動(dòng)關(guān)系的存在。事實(shí)上，在建筑業(yè)鮮有農(nóng)民工幸運(yùn)得到一紙書面合同，有關(guān)調(diào)研顯示，即使得到，其合同上也只規(guī)定了約束工人的操作規(guī)范和日工資標(biāo)準(zhǔn)，只字不提工資的支付期限、工傷保險(xiǎn)等有關(guān)工人權(quán)益的事項(xiàng)（潘毅等，2010）。這可說中國4000萬建筑工人面臨的普遍性困境（中國施工企業(yè)協(xié)會(huì)，2007）。而調(diào)研顯示在容納農(nóng)民工的另一個(gè)主要行業(yè)制造業(yè)，勞動(dòng)合同有較高的簽訂比率，工資按月發(fā)放，工人幾乎不存在證明勞動(dòng)關(guān)系的困難。那么，為什么建筑業(yè)難以在現(xiàn)行的法律規(guī)制框架內(nèi)建立工人可以得到法律保護(hù)的勞動(dòng)關(guān)系？

美國憲法學(xué)者勞倫斯˙卻伯認(rèn)為導(dǎo)致某一群體在法律上“失保護(hù)”的根本原因在于其所處的法律結(jié)構(gòu)，這既包括靜態(tài)的法律制度，也包括法律與社會(huì)之間的互動(dòng)。一旦法律偏離了社會(huì)秩序的真實(shí)狀態(tài)，則可能形成扭曲的法律空間，從而導(dǎo)致當(dāng)下或者以后某一群體權(quán)利的失保護(hù)(勞倫斯.卻伯,2005)。從法律結(jié)構(gòu)的視角出發(fā)，考察建筑業(yè)工人勞動(dòng)關(guān)系的事實(shí)狀態(tài)、法律規(guī)制以及運(yùn)行效果與勞動(dòng)關(guān)系之間的互動(dòng)影響，或許可以讓我們明白真相。

一、建筑業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的“自生秩序”

中國建筑工人的勞動(dòng)關(guān)系曾有過兩個(gè)基本的類型，即直接雇傭型與建立在分包基礎(chǔ)上的間接雇傭型。這兩個(gè)類型曾有交替或并存：1949年到1957年直接雇傭與間接雇傭并存；1958年至1962年分包制度被廢除，建筑工人均由建筑公司直接雇傭；1962年至1970年包工制度恢復(fù)，建筑工人的勞動(dòng)關(guān)系回歸至兩種類型；1970年包工制度再次被廢除，用工形態(tài)轉(zhuǎn)為以國有建筑企業(yè)為主體的直接用工類型。1980年，隨著《建筑安裝工程包工合同條例》的發(fā)布，建筑企業(yè)開始實(shí)行限制勞動(dòng)用工的內(nèi)部承包制度，分包制正式恢復(fù)。1981年國務(wù)院頒發(fā)文件明確指出“國有建筑業(yè)，原則上不再招收固定工”，同年11月國家計(jì)委和建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的相關(guān)文件進(jìn)一步承認(rèn)了競價(jià)體制，工程承包與分包制度迅速在全國推廣。1998年《建筑法》在肯定有條件的分包制的同時(shí)，禁止分包企業(yè)再分包，公開的再分包轉(zhuǎn)入地下。分包企業(yè)以內(nèi)部承包的形式將某項(xiàng)專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)承包給具體的包工頭，再由包工頭利用傳統(tǒng)的社會(huì)關(guān)系從農(nóng)村募集勞動(dòng)力，由此大量的農(nóng)民工通過 “關(guān)系”進(jìn)入建筑行業(yè)(蔡禾等，2009)。可以說，舊有法律秩序與農(nóng)村“熟人社會(huì)”的特征合力催生了建筑業(yè)的“自生秩序”，這種“自生秩序”與國際勞工組織關(guān)于“隱蔽雇傭關(guān)系”的界定非常類似。在這種勞動(dòng)關(guān)系下簽訂的勞動(dòng)合同，相對(duì)于直接使用人具有非典型性與難以認(rèn)定性（IBO,2003）。

在建筑業(yè)“自生秩序”的形成中，包工頭是一個(gè)重要的樞紐，農(nóng)民工往往由包工頭直接雇傭，而包工頭與建筑公司之間的關(guān)系是屬雇傭還是再分包，取決于法律規(guī)定。這與制造業(yè)工人勞動(dòng)關(guān)系的形成有很大不同：制造業(yè)工人往往由企業(yè)直接雇傭，與企業(yè)之間形成直接的勞動(dòng)關(guān)系（見圖1）而建筑工人的勞動(dòng)關(guān)系以包工頭為媒介，直接的合意建立在包工頭與農(nóng)民工之間（見圖2）。如果沒有正式的書面合同的證明，直接使用建筑工人的分包商與建筑工人之間并不會(huì)產(chǎn)生直接的法律關(guān)系，對(duì)于建筑公司來說，農(nóng)民工只是一種“間接”的合同存在。新的建筑法律雖然否定了這種“自生秩序”，然而“自生秩序”下各方主體已形成了對(duì)角色與行動(dòng)模式的某類認(rèn)同和預(yù)期。

圖1 制造業(yè)工人勞動(dòng)關(guān)系

圖2 建筑業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的自生秩序

二、建筑業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的法律規(guī)制

（一）合同當(dāng)事人法定

為了控制建筑業(yè)勞動(dòng)合同的間接性與隱蔽性，以及配合《建筑法》關(guān)于禁止再分包的規(guī)定，現(xiàn)行法律設(shè)計(jì)了建筑業(yè)勞動(dòng)合同 “法定當(dāng)事人”制度，禁止不具備用工主體資格的包工頭以自己的名義與其招募的農(nóng)民工簽訂合同。具體的規(guī)制措施有兩類：

一是合同當(dāng)事人推定制度。勞動(dòng)和社會(huì)保障部、建設(shè)部2004年發(fā)布的《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第7條規(guī)定，工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴(yán)禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個(gè)人。2005年勞動(dòng)和社會(huì)保障部 《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，其招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。前述文件的共同特征是在否定了包工頭的用工主體資格的同時(shí)，回避了對(duì)包工頭法律地位的定性，將包工頭雇傭的農(nóng)民工直接認(rèn)定為分包企業(yè)雇傭的工人。這種認(rèn)定使得建筑勞動(dòng)合同有了法定的合同當(dāng)事人：分包企業(yè)與農(nóng)民工。

二是禁止代簽合同制度。2005年勞動(dòng)與社會(huì)保障部、建設(shè)部、全國總工會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)等行業(yè)農(nóng)民工勞動(dòng)合同管理的通知》規(guī)定，勞動(dòng)合同必須由具備用工主體資格的用人單位與農(nóng)民工本人直接簽訂，不得代簽。項(xiàng)目部、項(xiàng)目經(jīng)理、施工班組、包工頭等不具備用工主體資格，不能簽訂勞動(dòng)合同。此通知的一個(gè)善意的目的，是希望通過落實(shí)建筑行業(yè)勞動(dòng)合同的主體法定，在分包企業(yè)與農(nóng)民工之間建立直接的雇傭關(guān)系，給予農(nóng)民工針對(duì)分包企業(yè)的直接的工資給付請(qǐng)求權(quán)。

合同當(dāng)事人法定的優(yōu)點(diǎn)是使農(nóng)民工與分包企業(yè)之間有了直接的合同關(guān)系，使合同訂立由間接轉(zhuǎn)為直接，但在法定性的過程中，一個(gè)值得注意真實(shí)環(huán)節(jié)——包工頭——被“過濾”掉了。然而法律上的“過渡”畢竟不同于化學(xué)實(shí)驗(yàn)，對(duì)建筑業(yè)“自生秩序”的回避衍生了一系列新問題。比如，如果包工頭與工人之間簽訂合同，這種合同是否無效？無效后法律責(zé)任如何承擔(dān)？如果僅依民法規(guī)定請(qǐng)求賠償或返還不當(dāng)?shù)美瑒?shì)必對(duì)農(nóng)民工產(chǎn)生極不利后果。再如，包工頭與分包企業(yè)之間是何種法律關(guān)系？如果分包企業(yè)拖欠包工頭工程款，包工頭應(yīng)該以何種名義索要？

（二）書面勞動(dòng)合同

建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。一般認(rèn)為，書面勞動(dòng)合同具有兩大功能，一是對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整，二是對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的證明(董保華，2004)。但是，實(shí)踐中用人單位與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系但未簽訂書面勞動(dòng)合同的情形大量存在。為解決書面勞動(dòng)合同簽訂率低的問題,2008年生效的《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了五項(xiàng)措施，這些措施對(duì)調(diào)整制造業(yè)勞動(dòng)關(guān)系作用明顯。但建筑業(yè)用工的臨時(shí)性、流動(dòng)性特點(diǎn)，以及農(nóng)民工與分包人之間源自“自生秩序”的間接性，化解了上述措施的效力。首先，包工頭的存在消減了分包人簽訂合同的動(dòng)力。在事實(shí)再分包的情況下，分包人實(shí)際上并不關(guān)心包工頭直接雇傭工人的情況，其關(guān)心的只是工程進(jìn)度與質(zhì)量；其次，在建筑業(yè)農(nóng)民工的認(rèn)知中，他們是由包工頭雇傭，亦無找建筑公司簽訂合同的足夠動(dòng)力。由于規(guī)范性文件禁止包工頭代簽勞動(dòng)合同，其結(jié)果是絕大多數(shù)建筑工人都處于無合同狀態(tài)。有關(guān)調(diào)研顯示，《關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)等行業(yè)農(nóng)民工勞動(dòng)合同管理的通知》出臺(tái)以來，建筑農(nóng)民工簽訂書面合同的比率仍未超過5%。

(三)法律規(guī)制的效果

前述法律規(guī)制的結(jié)果使得建筑業(yè)勞動(dòng)關(guān)系在法律上呈現(xiàn)出典型勞動(dòng)關(guān)系的特征：一是勞動(dòng)合同的當(dāng)事人分別是分包商和農(nóng)民工（包工頭被“過濾”）；二是由分包商與農(nóng)民工簽訂書面勞動(dòng)合同。必須承認(rèn)，這是一個(gè)與建筑業(yè)勞動(dòng)關(guān)系 “自生秩序”迥異的合同秩序。這種以合同秩序排擠“自生秩序”的作法為建筑業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的難以證明埋下了隱患：首先，法定當(dāng)事人制度并不能有效的將實(shí)踐中的間接雇傭關(guān)系轉(zhuǎn)為直接雇傭，包工頭的客觀存在，使得工人通常不會(huì)主動(dòng)找建筑公司簽訂合同，而建筑公司只要控制了包工頭，也無與工人簽訂合同的動(dòng)機(jī)。其次，《勞動(dòng)合同法》在強(qiáng)調(diào)書面合同的同時(shí)，排除了口頭勞動(dòng)合同的保護(hù),負(fù)面的后果是類似建筑行業(yè)農(nóng)民工這樣沒有書面合同的零工，或其它隱蔽勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者，將直接遭遇證明勞動(dòng)關(guān)系的困難。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的“激勵(lì)相容約束”理論來看，這些困難會(huì)進(jìn)一步對(duì)分包企業(yè)產(chǎn)生反向激勵(lì)，使其沒有積極性與農(nóng)民工簽訂合同，從而惡化已形成的法律結(jié)構(gòu)的缺陷，使其成為農(nóng)民工的權(quán)利陷阱。

三、權(quán)利維護(hù)環(huán)節(jié)的矯正與不足

（一）權(quán)利維護(hù)環(huán)節(jié)的矯正

隨著建筑業(yè)勞動(dòng)關(guān)系法律規(guī)制的實(shí)施，前述隱憂已經(jīng)顯現(xiàn)。為此，有關(guān)部門陸續(xù)出臺(tái)了一系列補(bǔ)充性措施，解決農(nóng)民工勞動(dòng)關(guān)系證明的困難。其中最主要的措施有兩個(gè)：一是證明環(huán)節(jié)的證據(jù)補(bǔ)充。為了幫助勞動(dòng)者證明事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，原勞動(dòng)與社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》提出了一系列可以用于認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系的參照性憑證，包括：工人的工作卡、出入證、記工本、工資條、考勤記錄、繳納社會(huì)保險(xiǎn)的記錄、其他工人的證言等等。在缺乏勞動(dòng)合同的情況下，工人可以借助上述證據(jù)證明勞動(dòng)關(guān)系的存在。二是工資給付請(qǐng)求人范圍的擴(kuò)展。根據(jù)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部、建設(shè)部發(fā)布的《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》，建筑民工可向四類主體要求支付工資：一是向約定的支付人要求，二是向分包人要求，三是向總承包企業(yè)要求，前提是總承包企業(yè)違法分包、未與分包企業(yè)結(jié)清工程款的，四是向業(yè)主要求，前提是業(yè)主未按合同約定與建設(shè)工程承包企業(yè)結(jié)清工程款，致使承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的。

（二）矯正措施的局限性

前述兩項(xiàng)措施對(duì)癥下藥，第一項(xiàng)措施是在書面合同之外，允許農(nóng)民工以其它證據(jù)證明勞動(dòng)關(guān)系，間接認(rèn)可了事實(shí)勞動(dòng)合同的效力。第二項(xiàng)措施在第一項(xiàng)措施的基礎(chǔ)上，較好的解決了包工頭、分包人、總承包商、業(yè)主之間的層層推諉問題。

然而落實(shí)到具體的權(quán)利維護(hù)上，前述措施仍存有疏漏，依然表現(xiàn)在勞動(dòng)關(guān)系證明環(huán)節(jié)。在一些不規(guī)范的建筑工地，工人不僅無法獲得書面合同，也沒有工作卡、出入證、記工本、工資條、考勤記錄、繳納社會(huì)保險(xiǎn)的記等實(shí)物證據(jù)，勞動(dòng)關(guān)系的證明只能依賴證人證言。在勞動(dòng)合同必須以書面形式存在的主流思維下，在“誰主張，誰舉證”的仲裁及訴訟規(guī)則下，證人證言的效力極其微弱。如果沒有輔以相關(guān)物證，難以被勞動(dòng)主管部門采信。以湖南桑植爆破工人的索賠案為例，在初期的證據(jù)認(rèn)定中，119名工人中只有17人被勞動(dòng)部門認(rèn)可存在勞動(dòng)關(guān)系，其提交的證據(jù)均為書面證據(jù)。其余工人提交的證人證言證據(jù)等口頭證據(jù)均未被采信。農(nóng)民工在維權(quán)過程中的證明困境會(huì)再度加固一個(gè)既有現(xiàn)象：即分包人益發(fā)的不主動(dòng)與農(nóng)民工簽訂書面合同，農(nóng)民工維權(quán)的成本與困難持續(xù)增加。

四、正視“自生秩序”，重塑法律結(jié)構(gòu)

從法律結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)來看，建筑業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的自生秩序是一個(gè)三方關(guān)系。這三方關(guān)系以包工頭為樞紐建立，農(nóng)民工由包工頭事實(shí)雇傭，在建筑企業(yè)的支配下從事勞動(dòng)，這種三方關(guān)系不同于典型的雙方勞動(dòng)關(guān)系。然而，建筑業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的法律規(guī)制刻意淡化了這種不同，現(xiàn)行立法以直接“忽略”包工頭方式構(gòu)建的“法定合同當(dāng)事人”制度，將建筑業(yè)勞動(dòng)關(guān)系等同于典型勞動(dòng)關(guān)系。立法對(duì)建筑業(yè)“自生秩序”忽略使建筑業(yè)農(nóng)民工事實(shí)上難以拿到一紙書面合同，難以證明勞動(dòng)關(guān)系。為了保障農(nóng)民工保障，立法在權(quán)利維護(hù)環(huán)節(jié)做了相應(yīng)矯正，如擴(kuò)大勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)范圍，擴(kuò)大工資給付請(qǐng)求人范圍。這些措施產(chǎn)生了積極的作用，然而在建筑工地普遍實(shí)行包工，一次性結(jié)付工資的情境下，仍難以惠及整個(gè)建筑業(yè)農(nóng)民工群體。結(jié)果將正如勞倫斯.卻伯所指出的，立法對(duì)現(xiàn)實(shí)秩序的忽略，如果沒有適切的矯正（包括法院、立法機(jī)關(guān)本身），將固化因忽略引發(fā)的缺陷，從而使某一群體陷入持續(xù)的失保護(hù)。我國建筑農(nóng)民工作為一個(gè)整體，目前正面臨著這一困境。只有正視建筑業(yè)的“自生秩序”，使“書本上的法”與“行動(dòng)中的法”的契合，建筑業(yè)農(nóng)民工權(quán)利的“失保護(hù)”才能從群體事件轉(zhuǎn)向小概率事件。為此，本文提出如下建議：

第一，賦予包工頭代簽合同權(quán)。針對(duì)建筑業(yè)包工頭的存在，有學(xué)者主張，徹底取消包工制度（季學(xué)軍，2006），同時(shí)參照國際工程FIDIC條款，適度放開再分包（田思路等，2007）。通過再分包的規(guī)范化運(yùn)作，使包工制度失去存在價(jià)值，使工人直接為建筑企業(yè)所雇傭，消滅事實(shí)上建筑業(yè)農(nóng)民工勞動(dòng)關(guān)系的間接性。但從我國之前再分包的運(yùn)作行看，再分包很難從本質(zhì)上根絕包工制度。在實(shí)行再分包制度的其它國家，仍有類似我國建筑業(yè)勞動(dòng)形式存在，日本將這類從業(yè)形式稱為契約勞動(dòng)（張有全,2004），其主流觀點(diǎn)是將這類契約的雇傭主體推定為實(shí)際使用者，這與我國現(xiàn)行法律規(guī)定的精神是一致的。在包工制度現(xiàn)實(shí)存在的情況下，為了保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)利，筆者認(rèn)為，通過立法賦予包工頭代簽合同權(quán)是維護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的現(xiàn)實(shí)可行的選擇，這也符合勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中所確立的法定合同主體制度，這種代簽可以在一定程度上破解建筑農(nóng)民工勞動(dòng)關(guān)系建立的間接性與隱蔽性，落實(shí)法定合同主體制度。在包工頭不便代簽的情況下，法律可以考慮設(shè)置一定的條件將包工頭與勞動(dòng)者之間簽訂的合同推定為分包人與勞動(dòng)者之間簽訂的合同。

第二，在勞動(dòng)關(guān)系證明環(huán)節(jié)強(qiáng)化用人單位的舉證責(zé)任。從《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)條文看，簽訂書面合同是用人單位的法定義務(wù)，用人單位不履行此義務(wù)，將承擔(dān)多項(xiàng)不利后果。雖然《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》增加了勞動(dòng)者不簽訂書面后果的罰則，但從勞資雙方的談判地位分析，勞動(dòng)者不簽訂書面合同只是導(dǎo)致事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的例外情況，形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的主要責(zé)任在用人單位，不能把不依法訂立合同的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到勞動(dòng)者身上 （劉東，2007）。從法律規(guī)定看，在建筑業(yè)簽訂書面合同應(yīng)當(dāng)是分包人的義務(wù)，書面合同亦應(yīng)是其檔案管理的一部分。因此，在舉證責(zé)任制度中，有必要強(qiáng)化承擔(dān)書面合同義務(wù)的分包人的責(zé)任。當(dāng)農(nóng)民工以口頭合同主張權(quán)利，并輔以一定的證據(jù)（如證人證言）時(shí)，應(yīng)將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至分包人。

第三，在《勞動(dòng)合同法》中對(duì)建筑業(yè)勞動(dòng)合同加以專門規(guī)定。如前文所述，建筑業(yè)勞動(dòng)關(guān)系不同于典型勞動(dòng)關(guān)系，現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》針對(duì)典型勞動(dòng)關(guān)系設(shè)置的權(quán)利義務(wù)，一方面使得建筑企業(yè)不愿意進(jìn)入勞動(dòng)合同，接受社會(huì)保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)等強(qiáng)制性約束，另一方面建筑業(yè)零工勞作時(shí)間的短期性使其本人也缺乏簽訂書面合同的足夠動(dòng)力。因此，有必要針對(duì)建筑業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)，加以專門規(guī)范，這也是一些國家和地區(qū)保護(hù)建筑業(yè)工人的立法通例。我國臺(tái)灣地區(qū)就在《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》中對(duì)建筑業(yè)作出專門規(guī)范，其中包括承攬人、中間承攬人就各該承認(rèn)部分使用之勞工，與最后承攬人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，這種連帶責(zé)任包括災(zāi)害補(bǔ)償、職業(yè)災(zāi)害等。日本的《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》1996年報(bào)告專門定義了“建筑零工”，認(rèn)為其屬于中間范圍的就業(yè)者，不是與 “一般勞動(dòng)者”實(shí)行完全相同的保護(hù)，而是在必要的范圍，對(duì)必要的事項(xiàng)的保護(hù)上進(jìn)行擴(kuò)張，比如勞災(zāi)補(bǔ)償、安全衛(wèi)生、確保支付報(bào)酬、禁止男女差別，等等（張有全，2004）。我國《勞動(dòng)合同法》有必要吸收上述經(jīng)驗(yàn)，對(duì)建筑勞動(dòng)關(guān)系作出定義與規(guī)范，規(guī)范的重點(diǎn)宜放在職業(yè)病防護(hù)、勞動(dòng)保護(hù)、報(bào)酬支付等方面。在報(bào)酬支付方面，可以考慮建立兩項(xiàng)基本制度：一是欠薪保障金制度，二是職業(yè)病補(bǔ)償基金制度。前者有利于保證建筑農(nóng)民工拿到報(bào)酬，后者可給予一些多年后雇主難以確定的職業(yè)病工人給補(bǔ)償。

1．蔣昕捷：《塵肺病”死亡接力棒”》，載《中國青年報(bào)》,2010年2月24日。

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