●楊欣

近年來湖南耒陽、桑植等地爆破工人的塵肺病索賠事件（蔣昕捷，2010），以及每年年終定期發(fā)生的農(nóng)民工討薪事件不斷將建筑業(yè)農(nóng)民工的權(quán)益保護問題擺在公眾眼前。我們，發(fā)現(xiàn)這些工人遭遇的最大障礙是證明勞動關(guān)系的存在。事實上，在建筑業(yè)鮮有農(nóng)民工幸運得到一紙書面合同，有關(guān)調(diào)研顯示，即使得到，其合同上也只規(guī)定了約束工人的操作規(guī)范和日工資標(biāo)準(zhǔn)，只字不提工資的支付期限、工傷保險等有關(guān)工人權(quán)益的事項（潘毅等，2010）。這可說中國4000萬建筑工人面臨的普遍性困境（中國施工企業(yè)協(xié)會，2007）。而調(diào)研顯示在容納農(nóng)民工的另一個主要行業(yè)制造業(yè)，勞動合同有較高的簽訂比率，工資按月發(fā)放，工人幾乎不存在證明勞動關(guān)系的困難。那么，為什么建筑業(yè)難以在現(xiàn)行的法律規(guī)制框架內(nèi)建立工人可以得到法律保護的勞動關(guān)系？

美國憲法學(xué)者勞倫斯˙卻伯認(rèn)為導(dǎo)致某一群體在法律上“失保護”的根本原因在于其所處的法律結(jié)構(gòu)，這既包括靜態(tài)的法律制度，也包括法律與社會之間的互動。一旦法律偏離了社會秩序的真實狀態(tài)，則可能形成扭曲的法律空間，從而導(dǎo)致當(dāng)下或者以后某一群體權(quán)利的失保護(勞倫斯.卻伯,2005)。從法律結(jié)構(gòu)的視角出發(fā)，考察建筑業(yè)工人勞動關(guān)系的事實狀態(tài)、法律規(guī)制以及運行效果與勞動關(guān)系之間的互動影響，或許可以讓我們明白真相。

一、建筑業(yè)勞動關(guān)系的“自生秩序”

中國建筑工人的勞動關(guān)系曾有過兩個基本的類型，即直接雇傭型與建立在分包基礎(chǔ)上的間接雇傭型。這兩個類型曾有交替或并存：1949年到1957年直接雇傭與間接雇傭并存；1958年至1962年分包制度被廢除，建筑工人均由建筑公司直接雇傭；1962年至1970年包工制度恢復(fù)，建筑工人的勞動關(guān)系回歸至兩種類型；1970年包工制度再次被廢除，用工形態(tài)轉(zhuǎn)為以國有建筑企業(yè)為主體的直接用工類型。1980年，隨著《建筑安裝工程包工合同條例》的發(fā)布，建筑企業(yè)開始實行限制勞動用工的內(nèi)部承包制度，分包制正式恢復(fù)。1981年國務(wù)院頒發(fā)文件明確指出“國有建筑業(yè)，原則上不再招收固定工”，同年11月國家計委和建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的相關(guān)文件進一步承認(rèn)了競價體制，工程承包與分包制度迅速在全國推廣。1998年《建筑法》在肯定有條件的分包制的同時，禁止分包企業(yè)再分包，公開的再分包轉(zhuǎn)入地下。分包企業(yè)以內(nèi)部承包的形式將某項專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)承包給具體的包工頭，再由包工頭利用傳統(tǒng)的社會關(guān)系從農(nóng)村募集勞動力，由此大量的農(nóng)民工通過 “關(guān)系”進入建筑行業(yè)(蔡禾等，2009)?？梢哉f，舊有法律秩序與農(nóng)村“熟人社會”的特征合力催生了建筑業(yè)的“自生秩序”，這種“自生秩序”與國際勞工組織關(guān)于“隱蔽雇傭關(guān)系”的界定非常類似。在這種勞動關(guān)系下簽訂的勞動合同，相對于直接使用人具有非典型性與難以認(rèn)定性（IBO,2003）。

在建筑業(yè)“自生秩序”的形成中，包工頭是一個重要的樞紐，農(nóng)民工往往由包工頭直接雇傭，而包工頭與建筑公司之間的關(guān)系是屬雇傭還是再分包，取決于法律規(guī)定。這與制造業(yè)工人勞動關(guān)系的形成有很大不同：制造業(yè)工人往往由企業(yè)直接雇傭，與企業(yè)之間形成直接的勞動關(guān)系（見圖1）而建筑工人的勞動關(guān)系以包工頭為媒介，直接的合意建立在包工頭與農(nóng)民工之間（見圖2）。如果沒有正式的書面合同的證明，直接使用建筑工人的分包商與建筑工人之間并不會產(chǎn)生直接的法律關(guān)系，對于建筑公司來說，農(nóng)民工只是一種“間接”的合同存在。新的建筑法律雖然否定了這種“自生秩序”，然而“自生秩序”下各方主體已形成了對角色與行動模式的某類認(rèn)同和預(yù)期。

圖1 制造業(yè)工人勞動關(guān)系

圖2 建筑業(yè)勞動關(guān)系的自生秩序

二、建筑業(yè)勞動關(guān)系的法律規(guī)制

（一）合同當(dāng)事人法定

為了控制建筑業(yè)勞動合同的間接性與隱蔽性，以及配合《建筑法》關(guān)于禁止再分包的規(guī)定，現(xiàn)行法律設(shè)計了建筑業(yè)勞動合同 “法定當(dāng)事人”制度，禁止不具備用工主體資格的包工頭以自己的名義與其招募的農(nóng)民工簽訂合同。具體的規(guī)制措施有兩類：

一是合同當(dāng)事人推定制度。勞動和社會保障部、建設(shè)部2004年發(fā)布的《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第7條規(guī)定，工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴(yán)禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。2005年勞動和社會保障部 《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，其招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。前述文件的共同特征是在否定了包工頭的用工主體資格的同時，回避了對包工頭法律地位的定性，將包工頭雇傭的農(nóng)民工直接認(rèn)定為分包企業(yè)雇傭的工人。這種認(rèn)定使得建筑勞動合同有了法定的合同當(dāng)事人：分包企業(yè)與農(nóng)民工。

二是禁止代簽合同制度。2005年勞動與社會保障部、建設(shè)部、全國總工會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強建設(shè)等行業(yè)農(nóng)民工勞動合同管理的通知》規(guī)定，勞動合同必須由具備用工主體資格的用人單位與農(nóng)民工本人直接簽訂，不得代簽。項目部、項目經(jīng)理、施工班組、包工頭等不具備用工主體資格，不能簽訂勞動合同。此通知的一個善意的目的，是希望通過落實建筑行業(yè)勞動合同的主體法定，在分包企業(yè)與農(nóng)民工之間建立直接的雇傭關(guān)系，給予農(nóng)民工針對分包企業(yè)的直接的工資給付請求權(quán)。

合同當(dāng)事人法定的優(yōu)點是使農(nóng)民工與分包企業(yè)之間有了直接的合同關(guān)系，使合同訂立由間接轉(zhuǎn)為直接，但在法定性的過程中，一個值得注意真實環(huán)節(jié)——包工頭——被“過濾”掉了。然而法律上的“過渡”畢竟不同于化學(xué)實驗，對建筑業(yè)“自生秩序”的回避衍生了一系列新問題。比如，如果包工頭與工人之間簽訂合同，這種合同是否無效？無效后法律責(zé)任如何承擔(dān)？如果僅依民法規(guī)定請求賠償或返還不當(dāng)?shù)美?，勢必對農(nóng)民工產(chǎn)生極不利后果。再如，包工頭與分包企業(yè)之間是何種法律關(guān)系？如果分包企業(yè)拖欠包工頭工程款，包工頭應(yīng)該以何種名義索要？

（二）書面勞動合同

建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。一般認(rèn)為，書面勞動合同具有兩大功能，一是對勞動關(guān)系的調(diào)整，二是對勞動關(guān)系的證明(董保華，2004)。但是，實踐中用人單位與勞動者之間存在勞動關(guān)系但未簽訂書面勞動合同的情形大量存在。為解決書面勞動合同簽訂率低的問題,2008年生效的《勞動合同法》規(guī)定了五項措施，這些措施對調(diào)整制造業(yè)勞動關(guān)系作用明顯。但建筑業(yè)用工的臨時性、流動性特點，以及農(nóng)民工與分包人之間源自“自生秩序”的間接性，化解了上述措施的效力。首先，包工頭的存在消減了分包人簽訂合同的動力。在事實再分包的情況下，分包人實際上并不關(guān)心包工頭直接雇傭工人的情況，其關(guān)心的只是工程進度與質(zhì)量；其次，在建筑業(yè)農(nóng)民工的認(rèn)知中，他們是由包工頭雇傭，亦無找建筑公司簽訂合同的足夠動力。由于規(guī)范性文件禁止包工頭代簽勞動合同，其結(jié)果是絕大多數(shù)建筑工人都處于無合同狀態(tài)。有關(guān)調(diào)研顯示，《關(guān)于加強建設(shè)等行業(yè)農(nóng)民工勞動合同管理的通知》出臺以來，建筑農(nóng)民工簽訂書面合同的比率仍未超過5%。

(三)法律規(guī)制的效果

前述法律規(guī)制的結(jié)果使得建筑業(yè)勞動關(guān)系在法律上呈現(xiàn)出典型勞動關(guān)系的特征：一是勞動合同的當(dāng)事人分別是分包商和農(nóng)民工（包工頭被“過濾”）；二是由分包商與農(nóng)民工簽訂書面勞動合同。必須承認(rèn)，這是一個與建筑業(yè)勞動關(guān)系 “自生秩序”迥異的合同秩序。這種以合同秩序排擠“自生秩序”的作法為建筑業(yè)勞動關(guān)系的難以證明埋下了隱患：首先，法定當(dāng)事人制度并不能有效的將實踐中的間接雇傭關(guān)系轉(zhuǎn)為直接雇傭，包工頭的客觀存在，使得工人通常不會主動找建筑公司簽訂合同，而建筑公司只要控制了包工頭，也無與工人簽訂合同的動機。其次，《勞動合同法》在強調(diào)書面合同的同時，排除了口頭勞動合同的保護,負(fù)面的后果是類似建筑行業(yè)農(nóng)民工這樣沒有書面合同的零工，或其它隱蔽勞動關(guān)系中的勞動者，將直接遭遇證明勞動關(guān)系的困難。從法經(jīng)濟學(xué)的“激勵相容約束”理論來看，這些困難會進一步對分包企業(yè)產(chǎn)生反向激勵，使其沒有積極性與農(nóng)民工簽訂合同，從而惡化已形成的法律結(jié)構(gòu)的缺陷，使其成為農(nóng)民工的權(quán)利陷阱。

三、權(quán)利維護環(huán)節(jié)的矯正與不足

（一）權(quán)利維護環(huán)節(jié)的矯正

隨著建筑業(yè)勞動關(guān)系法律規(guī)制的實施，前述隱憂已經(jīng)顯現(xiàn)。為此，有關(guān)部門陸續(xù)出臺了一系列補充性措施，解決農(nóng)民工勞動關(guān)系證明的困難。其中最主要的措施有兩個：一是證明環(huán)節(jié)的證據(jù)補充。為了幫助勞動者證明事實勞動關(guān)系，原勞動與社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》提出了一系列可以用于認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系的參照性憑證，包括：工人的工作卡、出入證、記工本、工資條、考勤記錄、繳納社會保險的記錄、其他工人的證言等等。在缺乏勞動合同的情況下，工人可以借助上述證據(jù)證明勞動關(guān)系的存在。二是工資給付請求人范圍的擴展。根據(jù)原勞動和社會保障部、建設(shè)部發(fā)布的《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》，建筑民工可向四類主體要求支付工資：一是向約定的支付人要求，二是向分包人要求，三是向總承包企業(yè)要求，前提是總承包企業(yè)違法分包、未與分包企業(yè)結(jié)清工程款的，四是向業(yè)主要求，前提是業(yè)主未按合同約定與建設(shè)工程承包企業(yè)結(jié)清工程款，致使承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的。

（二）矯正措施的局限性

前述兩項措施對癥下藥，第一項措施是在書面合同之外，允許農(nóng)民工以其它證據(jù)證明勞動關(guān)系，間接認(rèn)可了事實勞動合同的效力。第二項措施在第一項措施的基礎(chǔ)上，較好的解決了包工頭、分包人、總承包商、業(yè)主之間的層層推諉問題。

然而落實到具體的權(quán)利維護上，前述措施仍存有疏漏，依然表現(xiàn)在勞動關(guān)系證明環(huán)節(jié)。在一些不規(guī)范的建筑工地，工人不僅無法獲得書面合同，也沒有工作卡、出入證、記工本、工資條、考勤記錄、繳納社會保險的記等實物證據(jù)，勞動關(guān)系的證明只能依賴證人證言。在勞動合同必須以書面形式存在的主流思維下，在“誰主張，誰舉證”的仲裁及訴訟規(guī)則下，證人證言的效力極其微弱。如果沒有輔以相關(guān)物證，難以被勞動主管部門采信。以湖南桑植爆破工人的索賠案為例，在初期的證據(jù)認(rèn)定中，119名工人中只有17人被勞動部門認(rèn)可存在勞動關(guān)系，其提交的證據(jù)均為書面證據(jù)。其余工人提交的證人證言證據(jù)等口頭證據(jù)均未被采信。農(nóng)民工在維權(quán)過程中的證明困境會再度加固一個既有現(xiàn)象：即分包人益發(fā)的不主動與農(nóng)民工簽訂書面合同，農(nóng)民工維權(quán)的成本與困難持續(xù)增加。

四、正視“自生秩序”，重塑法律結(jié)構(gòu)

從法律結(jié)構(gòu)的觀點來看，建筑業(yè)勞動關(guān)系的自生秩序是一個三方關(guān)系。這三方關(guān)系以包工頭為樞紐建立，農(nóng)民工由包工頭事實雇傭，在建筑企業(yè)的支配下從事勞動，這種三方關(guān)系不同于典型的雙方勞動關(guān)系。然而，建筑業(yè)勞動關(guān)系的法律規(guī)制刻意淡化了這種不同，現(xiàn)行立法以直接“忽略”包工頭方式構(gòu)建的“法定合同當(dāng)事人”制度，將建筑業(yè)勞動關(guān)系等同于典型勞動關(guān)系。立法對建筑業(yè)“自生秩序”忽略使建筑業(yè)農(nóng)民工事實上難以拿到一紙書面合同，難以證明勞動關(guān)系。為了保障農(nóng)民工保障，立法在權(quán)利維護環(huán)節(jié)做了相應(yīng)矯正，如擴大勞動關(guān)系的證據(jù)范圍，擴大工資給付請求人范圍。這些措施產(chǎn)生了積極的作用，然而在建筑工地普遍實行包工，一次性結(jié)付工資的情境下，仍難以惠及整個建筑業(yè)農(nóng)民工群體。結(jié)果將正如勞倫斯.卻伯所指出的，立法對現(xiàn)實秩序的忽略，如果沒有適切的矯正（包括法院、立法機關(guān)本身），將固化因忽略引發(fā)的缺陷，從而使某一群體陷入持續(xù)的失保護。我國建筑農(nóng)民工作為一個整體，目前正面臨著這一困境。只有正視建筑業(yè)的“自生秩序”，使“書本上的法”與“行動中的法”的契合，建筑業(yè)農(nóng)民工權(quán)利的“失保護”才能從群體事件轉(zhuǎn)向小概率事件。為此，本文提出如下建議：

第一，賦予包工頭代簽合同權(quán)。針對建筑業(yè)包工頭的存在，有學(xué)者主張，徹底取消包工制度（季學(xué)軍，2006），同時參照國際工程FIDIC條款，適度放開再分包（田思路等，2007）。通過再分包的規(guī)范化運作，使包工制度失去存在價值，使工人直接為建筑企業(yè)所雇傭，消滅事實上建筑業(yè)農(nóng)民工勞動關(guān)系的間接性。但從我國之前再分包的運作行看，再分包很難從本質(zhì)上根絕包工制度。在實行再分包制度的其它國家，仍有類似我國建筑業(yè)勞動形式存在，日本將這類從業(yè)形式稱為契約勞動（張有全,2004），其主流觀點是將這類契約的雇傭主體推定為實際使用者，這與我國現(xiàn)行法律規(guī)定的精神是一致的。在包工制度現(xiàn)實存在的情況下，為了保護勞動者的權(quán)利，筆者認(rèn)為，通過立法賦予包工頭代簽合同權(quán)是維護農(nóng)民工權(quán)益的現(xiàn)實可行的選擇，這也符合勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中所確立的法定合同主體制度，這種代簽可以在一定程度上破解建筑農(nóng)民工勞動關(guān)系建立的間接性與隱蔽性，落實法定合同主體制度。在包工頭不便代簽的情況下，法律可以考慮設(shè)置一定的條件將包工頭與勞動者之間簽訂的合同推定為分包人與勞動者之間簽訂的合同。

第二，在勞動關(guān)系證明環(huán)節(jié)強化用人單位的舉證責(zé)任。從《勞動合同法》的相關(guān)條文看，簽訂書面合同是用人單位的法定義務(wù)，用人單位不履行此義務(wù)，將承擔(dān)多項不利后果。雖然《勞動合同法實施條例》增加了勞動者不簽訂書面后果的罰則，但從勞資雙方的談判地位分析，勞動者不簽訂書面合同只是導(dǎo)致事實勞動關(guān)系的例外情況，形成事實勞動關(guān)系的主要責(zé)任在用人單位，不能把不依法訂立合同的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到勞動者身上 （劉東，2007）。從法律規(guī)定看，在建筑業(yè)簽訂書面合同應(yīng)當(dāng)是分包人的義務(wù)，書面合同亦應(yīng)是其檔案管理的一部分。因此，在舉證責(zé)任制度中，有必要強化承擔(dān)書面合同義務(wù)的分包人的責(zé)任。當(dāng)農(nóng)民工以口頭合同主張權(quán)利，并輔以一定的證據(jù)（如證人證言）時，應(yīng)將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至分包人。

第三，在《勞動合同法》中對建筑業(yè)勞動合同加以專門規(guī)定。如前文所述，建筑業(yè)勞動關(guān)系不同于典型勞動關(guān)系，現(xiàn)行《勞動合同法》針對典型勞動關(guān)系設(shè)置的權(quán)利義務(wù)，一方面使得建筑企業(yè)不愿意進入勞動合同，接受社會保險、失業(yè)保險等強制性約束，另一方面建筑業(yè)零工勞作時間的短期性使其本人也缺乏簽訂書面合同的足夠動力。因此，有必要針對建筑業(yè)勞動關(guān)系的特點，加以專門規(guī)范，這也是一些國家和地區(qū)保護建筑業(yè)工人的立法通例。我國臺灣地區(qū)就在《勞動基準(zhǔn)法》中對建筑業(yè)作出專門規(guī)范，其中包括承攬人、中間承攬人就各該承認(rèn)部分使用之勞工，與最后承攬人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，這種連帶責(zé)任包括災(zāi)害補償、職業(yè)災(zāi)害等。日本的《勞動基準(zhǔn)法》1996年報告專門定義了“建筑零工”，認(rèn)為其屬于中間范圍的就業(yè)者，不是與 “一般勞動者”實行完全相同的保護，而是在必要的范圍，對必要的事項的保護上進行擴張，比如勞災(zāi)補償、安全衛(wèi)生、確保支付報酬、禁止男女差別，等等（張有全，2004）。我國《勞動合同法》有必要吸收上述經(jīng)驗，對建筑勞動關(guān)系作出定義與規(guī)范，規(guī)范的重點宜放在職業(yè)病防護、勞動保護、報酬支付等方面。在報酬支付方面，可以考慮建立兩項基本制度：一是欠薪保障金制度，二是職業(yè)病補償基金制度。前者有利于保證建筑農(nóng)民工拿到報酬，后者可給予一些多年后雇主難以確定的職業(yè)病工人給補償。

1．蔣昕捷：《塵肺病”死亡接力棒”》，載《中國青年報》,2010年2月24日。

2．潘毅、盧暉臨：暴力的根源——揭開建筑業(yè)拖欠工資的面紗 [EB/OL](2010-2-4).http://www.wyzxsx.com/Article/Class4/200911/116779.html；沈原、郭于華、盧暉臨、潘 毅：塵肺病人的死亡接力棒，《南風(fēng)窗》,2009年第23期。

3．中國施工企業(yè)協(xié)會：《誰欠了誰的工程款—工程拖欠款問題的調(diào)查與研究》，載 《施工企業(yè)管理》,2007年第12期。

4．深圳新生代農(nóng)民工勞動合同簽訂率78.8%,加工制造業(yè)居多.[EB/OL].(2010-07-15).http://acftu.people.com.cn/GB/12156471.html.

5．[美]勞倫斯.卻伯：《彎曲的憲法空間：法律人能夠從現(xiàn)代物理學(xué)中學(xué)到什么》，哈佛法律評倫——憲法學(xué)精粹，法律出版社,2005年版。

6．蔡禾、賈文娟：《路橋建設(shè)業(yè)中包工頭工資發(fā)放的“逆差序格局”：“關(guān)系”降低了誰的市場風(fēng)險》，載《社會》，2009年第5期。

7．國際勞工大會第91屆會議報告報告五：雇傭關(guān)系的范圍[R].IBO，2003年。

8．董保華：《論事實勞動關(guān)系》，載《中國勞動》，2004年第9期。

9．信春鷹：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，法律出版社:2007年版。

10．李爽、譚永生、馮杰：《廣東省勞動合同法實施影響調(diào)研報告》，載《宏觀經(jīng)濟研究》,2009年第1期。

11．潘毅、盧臨輝：《誰更需要“包工頭”》，載《南風(fēng)窗》,2009年第9期。

12．季學(xué)軍：《審視我國工程分包制度》，載《施工企業(yè)管理》,2006年第7期。

13．田思路、賈秀芬：《契約勞動的研究——日本的理論與實踐》，法律出版社,2007年版。

14．張有全：《日本勞動法的特點及借鑒》，載《廣西社會科學(xué)》,2004年第9期。

15．劉東：《事實勞動關(guān)系的法律規(guī)制》，載《山東勞動保障》,2007年第9期。