黃海如

（香港大律師公會，香港 999077 ）

香港《婚姻條例》第38條對舊式婚姻婦女的法律濟助

黃海如

（香港大律師公會，香港 999077 ）

由于特殊的歷史原因，在香港地區(qū)存在一定數(shù)量的根據(jù)中國傳統(tǒng)法律和習(xí)俗結(jié)成的舊式婚姻。按照中國傳統(tǒng)法律和習(xí)俗，在這些舊式婚姻中，男女雙方在法律上并不平等，尤其舊式婚姻中的婦女經(jīng)常處于弱勢。香港法律在《婚姻條例》第38條生效以前，一方面在原則上承認舊式婚姻的存在，另一方面不斷通過重新締結(jié)婚姻等立法和司法手段，對舊式婚姻的法律管轄、法律關(guān)系進行調(diào)整，保障舊式婚姻中婦女的合法權(quán)益。該條例生效以后，在禁止舊式婚姻繼續(xù)發(fā)生的同時，對于舊式婚姻下的婦女，特別是年事已高的老年婦女，也采取了多種手段，進行法律濟助。

香港；婚姻條例；第38條；舊式婚姻；婦女權(quán)益

香港《婚姻條例》（香港法律第181章）是自1875年開始生效的婚姻法規(guī)，目的是就有關(guān)基督教婚禮或相等的世俗婚禮及相關(guān)事宜進行規(guī)定：締結(jié)婚姻的雙方只有根據(jù)該條例規(guī)定的程序舉行婚禮、登記婚姻以達到香港法律所承認的有效婚姻，婚姻雙方才能根據(jù)法律保障其婚姻權(quán)益。同時，該條例又包含了這樣一個條款，即針對那些按照中國傳統(tǒng)法律與習(xí)俗締結(jié)的舊式婚姻，可以通過重新締結(jié)婚姻的方式，將婚姻關(guān)系的法律管轄從中國傳統(tǒng)法律轉(zhuǎn)到香港的殖民地法律，從而使婚姻雙方的權(quán)益享受香港法律的保護。1970年生效的《婚姻條例》第38條（以下簡稱“第38條”）提出：“凡在《婚姻制度改革條例》中的指定日期前，已按本身所受約束的法律及信奉的宗教正式舉行非基督教的舊式婚姻者，（除非男方尚另有妻子）雙方可根據(jù)本條例締結(jié)婚姻，而此宗婚姻并不使原先的舊式婚姻失效”。

一、第38條的立法目的

今天的香港，還有一小部分已婚婦女與丈夫的婚姻是按照中國傳統(tǒng)的法律與習(xí)俗締結(jié)的，香港法律稱這類婚姻為舊式婚姻。舊式婚姻可以是一夫一妻，也可能是一夫多妻（polygamy），即一夫一妻多妾制婚姻。①這些婦女的舊式婚姻若是在1971年10月7日（“指定日期”）或之前締結(jié)，仍然是香港特區(qū)政府承認的有效婚姻。過了指定日期，香港法律規(guī)定所有在香港締結(jié)的婚姻必須是一男一女結(jié)合，不容他人介入的婚姻。另外又規(guī)定必須按照《婚姻條例》的規(guī)定締結(jié)婚姻。就是說，過了指定日期，所有在香港締結(jié)的婚姻只能是一夫一妻婚姻，而且婚姻雙方不可以選擇按照中國傳統(tǒng)法律與習(xí)俗締結(jié)婚姻，必須按照香港現(xiàn)行《婚姻條例》的規(guī)定締結(jié)；這樣一來，就把所有在“指定日期”后締結(jié)的婚姻都放在香港法律的管轄下。此項立法的一個主要目的，是幫助那些在指定日期前已經(jīng)締結(jié)舊式婚姻的婦女。因為，按照規(guī)定，她們的舊式婚姻雖然是香港法律承認的有效婚姻，但是他們的婚姻起先是受中國傳統(tǒng)法律與習(xí)俗的約束，并不在香港法律的管轄之下。一旦遇到婚姻破裂，或是丈夫過世，分享遺產(chǎn)等情況，她們不能根據(jù)香港的殖民地法律主張婚姻和財產(chǎn)權(quán)益。香港立法局在《婚姻條例》第38條中提供了一個簡單卻極為關(guān)鍵的機制，就是讓舊式婚姻雙方根據(jù)第 38條重新締結(jié)婚姻，從而使該項婚姻關(guān)系進入香港法律的管轄，并得到香港法律的保護。但是，此項機制的實施，必須有一個先決條件，就是舊式婚姻的雙方必須都同意在《婚姻條例》下重新締結(jié)婚姻；否則，仍屬徒然。

二、第38條歷年來的演變

1843年以來，香港政府一直承認，在不觸犯香港法律的前提下，香港原居民可以根據(jù)他們的傳統(tǒng)法律與習(xí)俗從事某些行為，例如非基督教的婚禮儀式、繼承、領(lǐng)養(yǎng)等。因此，所謂的“舊式婚姻”，也是香港法律承認的有效婚姻?，F(xiàn)在需要解釋的是，香港政府如何制訂法律法規(guī)限制中國人的舊式婚姻：既承認它是有效婚姻，又否認香港法律對它的管轄權(quán)。1875年4月4日生效的《婚姻條例》規(guī)定，婚禮必須在政府準許的教堂舉行，并且必須在婚姻登記處進行登記，而且婚姻一方或雙方承認信奉基督教才算是合法婚姻，才受法律保護。因為《婚姻條例》規(guī)定婚姻一方或雙方必須信奉基督教的緣故，而那時代的中國人普遍不信奉基督教，該條例當然限制了中國人享受合法婚姻的權(quán)利。另一方面，該條例既沒有排除也沒有承認中國居民根據(jù)傳統(tǒng)法律與習(xí)俗締結(jié)的舊式婚姻。之所以出現(xiàn)這種看似矛盾的法律現(xiàn)象，其中一個主要的原因，固然是1841年《義律公告》提出的中國居民可以繼續(xù)應(yīng)用中國傳統(tǒng)法律的承諾；但是，最主要的原因還是香港政府最初的殖民地政策，即準許中國居民在影響到他們的生活習(xí)俗、家人關(guān)系方面（例如結(jié)婚、離婚、繼承等），可以繼續(xù)應(yīng)用中國傳統(tǒng)法律與習(xí)俗，而不是應(yīng)用1843年從英國引進的相關(guān)法律。1876年3月1日，香港政府把《婚姻條例》的適用對象推廣至所有的一夫一妻婚姻，但是不適宜非基督徒按照本身所受約束的法律及信奉的宗教舉行的婚禮。也就是說，所有的一夫一妻基督徒婚姻必須按照婚姻條例的規(guī)定締結(jié)婚姻；但是這條例不適宜非基督徒的婚姻，因為他們的婚姻不需要按照《婚姻條例》的規(guī)定舉行婚禮并取得結(jié)婚證書。諸如中國人按照中國傳統(tǒng)法律與習(xí)俗締結(jié)婚姻，或者印度人按照信奉的宗教締結(jié)婚姻，法律上一貫準許，但皆不需要取得結(jié)婚證書。其后，《史德倫委員會報告》提出中國舊式婚姻雙方必須都是中國人才算是有效的舊式婚姻，但是沒有提到其他民族的人根據(jù)他們所受約束的傳統(tǒng)法律及信奉的宗教締結(jié)婚姻，婚姻雙方是否也必須是同民族才行。

在19世紀的香港，《婚姻條例》所指的“非基督徒”通常是指歐洲人以外的種族，而除了小部分少數(shù)民族之外（例如印度人），中國居民構(gòu)成香港主要的“非基督徒”人口。中國人的舊式婚姻受中國傳統(tǒng)法律約束，是一夫一妻多妾婚姻。實際上，盡管《大清律例》容許這樣的婚姻結(jié)構(gòu)，但很多家庭只是一夫一妻。所以中國人的一夫一妻多妾婚姻，在丈夫還沒有納妾之前，并沒有一夫多妻的婚姻事實，只是潛在的一夫多妻制婚姻（potentially polygamous marriage）。香港政府也注意到中國居民中這個普遍的婚姻狀況，所以1910年港英政府再次修改《婚姻條例》，準許那些按照中國傳統(tǒng)法律與習(xí)俗結(jié)婚，或打算這樣締結(jié)婚姻的中國人登記婚姻，條件是婚姻雙方必須沒有尚在世、沒離婚的丈夫或妻子。意即：如果當前屬于事實的一夫一妻婚姻，婚姻雙方就可以登記婚姻。到了1932年，《婚姻條例》有關(guān)非基督徒婚姻的條款已修改為，準許所有已經(jīng)按照本身所受約束的法律及信奉的宗教舉行婚禮的“非基督徒”——不單是中國人，只要沒有尚在世、沒離婚的配偶，是事實的一夫一妻婚姻，即可以按照《婚姻條例》重新締結(jié)婚姻。1932年的條款又規(guī)定，新締結(jié)的婚姻不會影響到以前的舊式婚姻。同時明確了這樣一點，香港認可的婚禮是基督教婚禮或相等的世俗婚禮，必須舉行法律承認的正式儀式，是一男一女自愿終身結(jié)合，不容他人介入的婚姻。

第38條提到的《婚姻制度改革條例》是1970年7月生效的一個與婚姻有關(guān)的條例，它把舊式婚姻從中國法律的管轄轉(zhuǎn)為香港法律的管轄的范圍進一步收窄了。該條例的最終目的是把所有在“指定日期”后在香港締結(jié)的婚姻都規(guī)定為一夫一妻制婚姻。除了規(guī)定在指定日期后禁止納妾、兼祧等舊式婚姻行為外，條例也提供了相應(yīng)程序給那些不符合《婚姻條例》規(guī)定的舊式婚姻或新式婚姻②的婚姻方，以便他們（雙方或單方）可以向法庭申請轉(zhuǎn)為登記婚姻。1970年的第 38條（也是現(xiàn)行的條款）把可以按照《婚姻條例》規(guī)定重新締結(jié)婚姻的范圍限定在指定日期前的中國舊式婚姻，而且必須是一夫一妻的事實婚姻，雙方才可以締結(jié)婚姻。但在舊式婚姻時期發(fā)生的與婚姻有關(guān)的事情，例如孩子、婚姻財產(chǎn)等，不會因為新締結(jié)的婚姻而給抹殺掉。同時因為香港法律承認舊式婚姻是有效的婚姻，當重新締結(jié)的婚姻發(fā)生婚變，婚姻方可以就舊式婚姻與新締結(jié)的婚姻期間發(fā)生的事項，向法庭提出訴求，以致法庭可以根據(jù)整個婚姻的證據(jù)做出公正的判決。

三、第38條對舊式婚姻婦女的濟助

如前所述，在1971年10月7日或之前根據(jù)中國舊式婚姻婚禮締結(jié)婚姻的香港婦女，香港法律承認其舊式婚姻有效。但是在這指定日期之前，香港法律對舊式婚姻婦女的保護往往僅限于“正妻”，而且是很有限的保護③，而妾幾乎沒有任何法律保護④。一旦舊式婚姻破裂，丈夫可以單方面依據(jù)中國傳統(tǒng)法律《大清律例·戶律》“七出”、“三不去”等原則所賦予的權(quán)利提出離婚，而妻子則沒有這個權(quán)利。妻子在離婚方面完全沒有主動權(quán)，充其量是雙方合意離婚。至于離婚后丈夫支付妻子贍養(yǎng)費的問題，《大清律例》并沒有提出來，清朝相關(guān)的案例也沒有清楚地提出此點。依筆者推測，應(yīng)該是沒有贍養(yǎng)費。如果是夫妻不和而離異，可以請中人把妻子的衣服、首飾及陪嫁來的物件還給女家⑤，因為嫁妝并不是丈夫家的財產(chǎn)，故離婚之后，妻子可以帶走，這種做法自春秋以來已成定制。[1]657康熙十九年《刑部則例》，也容許離婚妻子帶走屬于她的衣服、嫁妝。[1]658然而，在舊式婚姻情況下，香港法庭用來判決男方支付贍養(yǎng)費給女方的唯一法律依據(jù)，就是《分居令與贍養(yǎng)費令條例》。但是，該條例只規(guī)定，如果丈夫拋棄、冷落或虐待妻子或孩子的情況下，妻子可以向法庭申請命令丈夫支付贍養(yǎng)費給她和孩子⑥；卻沒有規(guī)定如果夫妻離婚，妻子可以向法庭申請丈夫支付贍養(yǎng)費。誠如1950年《史德倫委員會報告》提出的，一方面是因為中國人的親屬、繼承關(guān)系等不能應(yīng)用英國法律，另一方面也是因為中國人情愿自己解決家庭問題，而不愿跟法庭打交道。所以香港的法庭從沒有裁決過根據(jù)中國傳統(tǒng)法律與習(xí)俗而締結(jié)婚姻的離婚案件。筆者認為《大清律例》的離婚條款“七出”、“三不去”、“夫妻不和，協(xié)議離婚”等都以男尊女卑為原則，離婚的主動權(quán)完全掌握在男方手上。既然男方說了算，傳統(tǒng)法律又站在他一邊，女方上法庭也處于劣勢地位。而且就算上法庭，法庭可以做到的不過是按照證據(jù)，證實訴訟雙方有舊式婚姻關(guān)系。所以經(jīng)歷中國舊式婚姻的婦女，保護自己的最好方法就是盡快通過第38條，把管轄自己的舊式婚姻的中國傳統(tǒng)法律與習(xí)俗，轉(zhuǎn)為香港法律，因為香港已經(jīng)制訂了完整的婚姻條例和相關(guān)的條例來保護婚姻雙方特別是婦女。

四、通過香港案例理解第38條

下面引述兩個香港案例，法官的判決可幫助具體理解第38條如何對舊式婚姻婦女給予濟助。同時從這些案例中，我們可以明顯體會到，香港法律只限于保護一夫一妻制婚姻的婚姻權(quán)益。

案例1⑦是個無遺囑遺產(chǎn)案件。1971年關(guān)先生過世。他在世時一共娶了2個妻子納2個妾，共生了19個孩子。1923年關(guān)先生與第一個妻子結(jié)婚，共生了14個孩子。1959年第一個妻子過世，1960年關(guān)先生娶第一原告做妻子，他們沒有孩子。他們在婚姻登記處登記婚姻，同時也舉行舊式婚姻婚禮。在娶第一原告之前，在 1948年關(guān)先生已納了一個妾，妾也生了一個孩子。1964年又納了第二個妾，就是第一被告，生了4個孩子。這案件一共有2個原告16個被告，所有在世的妻妾與孩子都是訴訟人。第一原告向遺產(chǎn)承辦處申請遺產(chǎn)管理書。她提出與關(guān)先生1960年5月27日在婚姻登記處登記結(jié)婚的證據(jù)。但是遺產(chǎn)承辦處認為關(guān)先生1948年納妾，那么這個妾也是訴訟人之一，所以對第一原告的登記婚姻是否合法有疑問，因此不肯發(fā)出遺產(chǎn)管理書，因而就無遺囑財產(chǎn)發(fā)生訴訟。現(xiàn)在訴訟人要法庭解決的關(guān)鍵問題是第一原告的身份，到底她是否具有合法妻子的地位？第一被告是否有合法的妾的地位？

自1932年《婚姻條例》第34號第38（1）條已提出凡根據(jù)《婚姻條例》舉行的婚禮，必須是基督教婚禮或相等的世俗婚禮。這意味著婚姻必須經(jīng)過正式儀式以得到法律承認，是一男一女自愿終身結(jié)合而不容他人介入?；浇袒橐龅木窈鸵c，通過這定義表白得很清楚：婚姻是兩個人的事。已經(jīng)締結(jié)登記婚姻的男子不能再娶妻或納妾，因為管轄他的婚姻的香港法律不容他人介入一男一女的婚姻。假如他再締結(jié)婚姻當然犯了重婚罪，納妾也觸犯法律，因為無論是妻或妾，已是另外一個女人介入一男一女的婚姻。

關(guān)先生的情況有點特別。他第一個配偶（結(jié)發(fā)妻）已離世，現(xiàn)在有妾，他可以與另一個女人締結(jié)登記婚姻嗎？1932年《婚姻條例》第34號第38（2）條提出“如果舊式婚姻雙方愿意，又沒有尚在世沒有離婚的配偶，可根據(jù)本條例締結(jié)婚姻。按照本條例締結(jié)的婚姻須不影響之前的舊式婚姻”。上一段已經(jīng)解釋過在任何一個時候，《婚姻條例》的登記婚姻只可以有一個妻子。中國舊式婚姻不一樣，除了妻之外可以有妾。1971年10月7日之前兩類截然不同的婚姻，舊式婚姻與登記婚姻起源于兩種不同的法律制度，由于《大清律例》與香港法律在香港同時存在。居住香港的中國人可以選擇他的婚姻受哪一種法律約束。如果受中國傳統(tǒng)法律約束，他可以娶妻納妾，沒有違反香港法律。如果他選擇婚姻受香港法律約束，他必須按照《婚姻條例》登記婚姻，婚姻必須是一夫一妻，在任何一段婚姻存續(xù)的時候，他只可以有一個妻子。過了指定日期，在香港締結(jié)的婚姻都受香港法律約束，必須是一夫一妻《婚姻條例》下的登記婚姻，法律禁止再度發(fā)生中國舊式婚姻。因而，本段的結(jié)論是關(guān)先生與第一原告的登記婚姻不合法。

按照《大清律例》，妻與妾的身份懸殊，有貴賤之別。在清朝，妾在家庭沒有地位。到了民國初期，地位改進一點，算是家人。雖然按照傳統(tǒng)法律，妾不算是妻子，她還是丈夫的女人，是事實的一夫一妻多妾制婚姻。所以當妻子過世，妾還在，丈夫不可能與另外一個女人締結(jié)基督教婚禮或相同的世俗婚禮，因為他不能宣告與那個女人的結(jié)合是不容他人介入的結(jié)合，因為他還有妾在家。很明顯，關(guān)先生與第一原告的結(jié)合屬于第三者介入，違反《婚姻條例》關(guān)于一夫一妻的婚姻定義。

1923年關(guān)先生與結(jié)發(fā)妻子按照中國傳統(tǒng)法律與習(xí)俗舉行婚禮，那時他的舊式婚姻還是一夫一妻，只是潛在的一夫多妻制婚姻。1948年當他納了第一個妾，他的婚姻已轉(zhuǎn)為事實的一夫多妻制。1959年前妻過世后，1948年納的第一個妾仍舊在家，這表示他繼續(xù)接受中國傳統(tǒng)法律是約束他婚姻的法律。1960年他娶第一原告為填房，但是仍舊有妾在家。這表示他繼續(xù)選擇中國傳統(tǒng)法律與習(xí)俗是約束他婚姻的法律，因此他可以維持一妻一妾的一夫多妻制婚姻。這一段的結(jié)論是，關(guān)先生與第一原告的婚姻其實是有效的舊式婚姻。

假如關(guān)先生與第一原告按照中國傳統(tǒng)法律與習(xí)俗舉行婚禮的時候，他已恢復(fù)單身，他們的舊式婚姻是事實的一夫一妻婚姻，他可以按照第 38條締結(jié)婚姻。這是因為當關(guān)先生啟動《婚姻條例》第 38條時，他改變了約束自己的法律，放棄了本來約束自己的中國傳統(tǒng)法律，接受了香港法律的約束，一夫一妻婚姻也就代替了舊式婚姻。因此，他不可以在1964年又納第一被告為妾。進而，第一被告妾的身份就不合法。事實上1960年關(guān)先生不是單身，他還有妾，所以他不可以在接受中國傳統(tǒng)法律約束的同時，又引用《婚姻條例》第38條與第一原告締結(jié)婚姻。第一原告在這樣情況下登記的婚姻是無效的，但是她的舊式婚姻是有效的，同時1964年關(guān)先生納第一被告的“夫妾關(guān)系”也是合法的。

本案的法官根據(jù)證據(jù)證實關(guān)先生與第一原告有按照中國傳統(tǒng)法律與習(xí)俗舉行婚禮，是有效的舊式婚姻，因此第一原告可以分享遺產(chǎn)。既然第一原告接受第一被告進入她家為妾，因此1964年第一被告與關(guān)先生的結(jié)合也是合法的“夫妾結(jié)合”。由于關(guān)先生過世在香港《無遺囑者遺產(chǎn)條例》生效之后，所以第一被告也可以據(jù)此分得遺產(chǎn)。

案例2，梁先生1951年與第一個妻子結(jié)婚，生了4個孩子，是本案4位被告。1963年妻子去世后，梁先生與第一原告在1966年締結(jié)中國舊式婚姻，生了3個孩子，是本案第二到第四原告。1967年梁先生立了最后遺囑，把遺產(chǎn)分給4位被告。1985年梁先生與第一原告根據(jù)《婚姻條例》第38條登記締結(jié)婚姻。1996年梁先生過世后，4位被告根據(jù)1967年的遺囑處分遺產(chǎn)。第一原告由于分不到遺產(chǎn)而提出訴訟，要求法庭宣告1967年的遺囑無效。在訴訟雙方都接受1967年遺囑真實性的基礎(chǔ)上，雙方爭執(zhí)的事實是1966年梁先生已與第一原告締結(jié)舊式婚姻，為什么在1985年還要依照《婚姻條例》第38條再締結(jié)婚姻？根據(jù)第一原告陳述，梁先生告訴她這樣做是為了保護她。被告人卻認為，父親與繼母根據(jù)《婚姻條例》第38條再締結(jié)婚姻的目的是為了方便移民加拿大。

按照香港法律，立遺囑后締結(jié)婚姻，除非立遺囑人在遺囑上對這婚姻另有聲明，否則該遺囑應(yīng)當撤銷。本案梁先生是與第一原告締結(jié)舊式婚姻之后才立遺囑，把財產(chǎn)分給前妻的孩子，不受婚姻因素的影響，應(yīng)屬有效。但是18年后梁先生與第一原告根據(jù)《婚姻條例》第38條重新登記結(jié)婚，即屬于法律認可的一夫一妻婚姻。與本案有關(guān)的《遺囑條例》第13條提出，立遺囑人于簽立遺囑后締結(jié)婚姻，除非立遺囑人聲明他的遺囑有考慮到其后締結(jié)的婚姻，該遺囑應(yīng)當即予撤銷。本案的關(guān)鍵問題在于，1985年按《婚姻條例》第 38條所締結(jié)的婚姻是否屬于立遺囑后締結(jié)的婚姻。如果是的話，這婚姻必須既是合法又是立遺囑之后的婚姻。

1966年梁先生與第一原告結(jié)婚的時候，他們的舊式婚姻是潛在的一夫多妻制。直至根據(jù)《婚姻條例》第38條締結(jié)婚姻前，他們的舊式婚姻只有他們兩個，并沒有第三者，是事實的一夫一妻制婚姻。1985年當他們要把舊式婚姻改為登記婚姻時，可以有兩個途徑：一是1970年7月10日生效的《婚姻制度改革條例》。上面已經(jīng)提過，這是提供給那些舊式婚姻雙方有婚姻問題，或者婚姻存續(xù)證據(jù)不足夠，有困難證實舊式婚姻存續(xù)的婚姻，可以向法庭申請，聲明舊式婚姻存續(xù)。法庭審訊后，如果判決該舊式婚姻存續(xù)，婚姻方可以申請登記婚姻。這個途徑顯然不適合梁先生與第一原告的婚姻狀況，因為他們沒有婚姻問題，也不缺乏婚姻存續(xù)的證據(jù)，不需要通過法庭認可舊式婚姻存續(xù)。因而，他們采取了另一個比較便捷的途徑，就是根據(jù)1970年生效的《婚姻條例》第38條締結(jié)婚姻，造成的法律結(jié)果是登記婚姻（一夫一妻婚姻）取代了舊式婚姻。所以，法官認為可以撤銷梁先生1967年所立的遺囑。

接著，被告人提出上訴。他們認為，“婚姻”（marriage）這個名詞有兩個釋義：一個是婚姻身份或關(guān)系，另一個是婚禮。《遺囑條例》第13條提到“其后的婚姻”（subsequent marriage）的意思是這婚姻必須構(gòu)成一個新的婚姻身份、新的婚姻關(guān)系，基本上改變了立遺囑人的家庭關(guān)系。在他們的立場，1985年的登記婚姻并沒有改變梁先生與第一原告的婚姻身份關(guān)系，沒有構(gòu)成一個新的身份。所以1985年的登記婚姻不是《遺囑條例》第13條提到的“其后的婚姻”。上訴庭認為“婚姻”這個名詞可能有好幾個釋義，可能只有一個或者幾個釋義都可以用來解釋第 13條。但是，怎樣解釋《遺囑條例》第13條“婚姻”這個名詞必須先看該條款的目的。第 13條的意思很清楚：立法者的用意就是一個有效婚姻的婚禮可以推翻立遺囑人婚姻前立的遺囑；即使是舊式婚姻經(jīng)過《婚姻條例》第38條締結(jié)婚姻，也會有一樣的效果。上訴庭認為，第一原告經(jīng)過第38條婚姻之后，她的身份有了很大改變：舊式婚姻的離婚是按照《大清律例》“七出”、“三不去”的規(guī)定，她得聽丈夫的處理；根據(jù)第38條締結(jié)婚姻之后，她可以按照《婚姻訴訟條例》的規(guī)定辦理離婚。舊式婚姻時期，丈夫過世，她就得依靠祖產(chǎn)拿生活費，而且生活費沒有法律保障。根據(jù)第38條締結(jié)婚姻后，她可以按照香港法律的規(guī)定獲得各種應(yīng)得的權(quán)益。本案第一原告與梁先生1985年的第38條締結(jié)婚姻改變了她的身份、地位，因此可以推翻梁先生在這婚姻前立的遺囑。

隨后，被告人向香港終審?fù)ド显V。他們始終認為《遺囑條例》第13條所說的“其后的婚姻”是指那些從沒結(jié)過婚的人立遺囑后又結(jié)婚，不會是已經(jīng)結(jié)過婚的兩人之間的再婚。他們認為《遺囑條例》第13條所說的“其后的婚姻”不包括梁先生與第一原告按照《婚姻條例》第38條締結(jié)的婚姻。終審?fù)フJ為，如果立法者有這個目的，應(yīng)該會在第13條做出這樣的聲明，但是他們沒有這樣做。另外，第13條“其后的婚姻”必須是有效的婚姻。如果立法者的目的是第38條的締結(jié)婚姻不是有效婚姻，可以在《婚姻條例》第28條聲明所有根據(jù)該條例舉行婚禮的婚姻除了第38條外都有效，但是他們沒有這樣做。除此以外，各個有關(guān)條例都清楚顯示《遺囑條例》第13條沒有否除根據(jù)第38條所締結(jié)婚姻，所以梁先生與第一原告按第38條締結(jié)的婚姻是舊式婚姻之后的“其后的婚姻”。因此，不僅這兩個婚姻之間的遺囑可以撤銷，而且第一原告與她的孩子可以與被告人分享梁先生的遺產(chǎn)。

結(jié)語

自1841年1月25日英國霸占香港島之后，按照《義律公告》的說法，香港政府容許原居民照原來的中國習(xí)俗生活，香港政府也繼續(xù)引用中國傳統(tǒng)法律進行治理。1843年香港政府為了治理香港，除了引進英國普通法、當時有效的英國法規(guī)（除了那些不適宜香港環(huán)境及居民的英國法規(guī)），以及那些經(jīng)香港立法局修改后的英國法規(guī)外，另有立法局專門為香港訂立的若干法規(guī)，同時保留了一部分有關(guān)婚姻、繼承、領(lǐng)養(yǎng)孩子、新界土地繼承權(quán)等方面的中國傳統(tǒng)法律與習(xí)俗。因此香港一直承認，那些按照中國傳統(tǒng)法律和習(xí)俗舉行的中國舊式婚姻，是香港法律容許的婚姻（lawful marriage）。雖然說是合法的婚姻（valid marriage），但又不是香港法律管轄權(quán)范圍內(nèi)的合法婚姻。因為這個原故，中國舊式婚姻婦女不能享用香港法律提供的婚姻權(quán)益（例如離婚、孩子管養(yǎng)權(quán)、財產(chǎn)分配及贍養(yǎng)費等），也不能直接以妻子的名義享用遺產(chǎn)。為此，自1910年起，香港政府在《婚姻條例》加上一個條款，容許事實的一夫一妻舊式婚姻雙方自愿應(yīng)用《婚姻條例》第38條的條款締結(jié)婚姻，通過第38條把舊式婚姻包括在締結(jié)婚姻之內(nèi)，同時把管轄舊式婚姻的中國傳統(tǒng)法律轉(zhuǎn)為管轄第38條締結(jié)婚姻的香港法律。這樣一來，之前的舊式婚姻被納入在香港法律的管轄范圍，舊式婚姻時期發(fā)生的任何與婚姻有關(guān)的事情以后都可以向法庭提出。對于婦女來說，特別是年事已高的婦女，這是莫大的幫助。

注 釋：

① 一般認同中國舊式婚姻是polygamy，是一夫多妻制婚姻。瞿同祖先生在他的著作《瞿同祖法學(xué)論著集》（中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第153頁）提出，有史以來中國婚姻就是一夫一妻制，其他女人都是妾，所以中國舊式婚姻是一夫一妻多妾制。

② 新式婚姻指于指定日期前，有2名或以上見證人在場，在香港以公開儀式舉行婚禮的婚姻是為新式婚姻。

③ 香港立法局和法庭把中國傳統(tǒng)法律與習(xí)俗的妻和妾分別為：只有結(jié)發(fā)妻子和填房妻子可以稱為妻（wife），可以引用婚姻（marriage）、已婚婦女（married woman） 等名稱。妾不可以稱為妻子，不可以引用婚姻、已婚婦女等名稱。明顯妾不享有合法地位。妻子是已婚婦女，如果與丈夫有婚姻問題，她可以根據(jù)《分居令與贍養(yǎng)令條例》申請贍養(yǎng)費。妾只是家庭成員，不是已婚婦女，若給家長（丈夫）趕出去，她不可以依據(jù)任何法律條例向法庭申請贍養(yǎng)費。（《史德倫報告·香港的中國傳統(tǒng)法律與習(xí)俗》，1948年10月，第136 -139頁。）④ 1905年的《已婚婦女（拋棄）條例》并不承認妾的法律地位；1908年的《寡婦和孤兒養(yǎng)老金條例》中，受益人也不包含妾和妾生子女。

⑤ 《欽定大清會典事例》卷756：（康熙十二年）又題準凡有夫與妻不和離異者，其女現(xiàn)在之衣飾嫁妝，憑中給還女家。陳鵬：《中國婚姻史稿》，中華書局，1990年版，第658頁。

⑥ 香港法律第16 章《分居令與贍養(yǎng)費令條例》(Separation and maintenance Order) ，1971年后已被廢除。

⑦ Kwan Chui Kwok & Anor v. Tao Wai Chun & Ors [1995] 1 HKC 374.

[1] 陳鵬. 中國婚姻史稿[M]. 北京: 中華書局, 1990.

（責任編輯：蘇 婷）

D927.658.39

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1674-8557（2012）04-0054-06

2012-10-16

黃海如（1946-），女，中國香港人，法學(xué)博士，加拿大安大略省執(zhí)業(yè)律師，香港特別行政區(qū)執(zhí)業(yè)大律師。