李雨聰

(北京市朝陽區(qū)人民檢察院，中國北京 100025)

論犯罪預備與犯罪未遂的界限

李雨聰

(北京市朝陽區(qū)人民檢察院，中國北京 100025)

在大陸法系國家，對于預備與未遂的界限有兩種立法模式。通過對兩種立法模式下預備與未遂界限的理論闡釋進行分析比較，可以得出應以“行為人為實現犯罪的決意而實施對刑法分則的具體犯罪構成要件所保護的法益具有迫切危險的行為”作為預備與未遂的界限。在預備與未遂界限問題上，中國應選擇德國和意大利的立法模式，司法適用中，應建構刑事判例制度。

預備;未遂;立法選擇;司法適用

從大陸法系刑法看，由于預備行為的原則不可罰性與未遂行為的選擇可罰性，確定預備與未遂的界限在一定的意義上就是確定罪與非罪的界限。盡管在我國刑法中預備行為與未遂行為原則上都是可罰的，但預備行為對法益侵害的危險性低于未遂行為，確定預備與未遂的界限實質上是在區(qū)分重罪與輕罪。厘清罪與非罪、重罪與輕罪事關國家刑罰權的正當行使和公民的權益保護，是刑法上具有根本意義的問題，由此可看出確定預備與未遂的界限的重要性。

一、預備與未遂界限的刑事立法考察

自1793年至今，法國在立法上一直采取利用著手作為預備與未遂界限的立法模式。現行《法國刑法典》第121－5條規(guī)定:“已著手實行犯罪，僅僅由于罪犯意志以外的情事而中止或未能得逞，即構成犯罪未遂。”日本在立法上也明確用著手來區(qū)分預備與未遂，現行《日本刑法典》第43條對未遂犯的界定是“犯罪已著手實行但尚未完成”?！俄n國刑法典》第25條對預備與未遂界限的規(guī)定與法國、日本相同。

刑法上的著手與開始實行是同義詞。在預備與未遂界限的問題上，一些國家的立法使用“開始實施犯罪”的表述方法，如《瑞士刑法典》第21條對未遂犯的規(guī)定是“行為人在開始實施重罪或輕罪后，未將其違法行為實施終了的，從輕處罰”?！栋臀餍谭ǖ洹返?2條將未遂的起點規(guī)定為“已經開始實施犯罪行為”。犯罪一般是指符合構成要件的、違法的、有責的行為，而實行行為即是構成要件所設定的行為，由此可見，開始實施犯罪就是開始實行，開始實施犯罪與著手是等價的。

我國《刑法》第二十三條規(guī)定，“已著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。我國臺灣地區(qū)的相關規(guī)定是“已著手于犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯”。由此可見，與法國等國一樣，我國大陸與臺灣地區(qū)明確地采取了以著手作為未遂起點的立法模式?！栋拈T刑法典》第21條規(guī)定:“行為人作出一已決定實施之犯罪之實行行為，但犯罪未至既遂者，為犯罪未遂?！睆姆l中可以看出，我國澳門特別行政區(qū)刑法采用的同樣是利用著手作為預備與未遂界限的立法例，但使用的表述方式與瑞士、巴西相近。

《意大利刑法典》第56條第1款規(guī)定，“以相稱的行動、明確的方式指向實施重罪的人，如果行為未完成或結果未發(fā)生，承擔未遂的責任”。從條文中可以看出，在意大利不是以著手而是以“行為的相稱性”和“行為指向的明確性”來區(qū)分預備與未遂。德國1975年刑法改革時，立法者放棄了“著手”或“開始實行”這一概念，以“行為人對行為的態(tài)度”為主觀標準、以“直接開始實現構成要件的行為”為客觀標準，并將二者結合起來作為預備與未遂的界限?！兜聡谭ǖ洹返?2條規(guī)定，如果行為人“根據其對行為的態(tài)度，開始直接實現構成要件行為”的，即可認定未遂。因此，在德國區(qū)分預備與未遂，不是以著手為標準，而以行為人對行為的態(tài)度為出發(fā)點，以是否直接開始實現構成要件的行為為標準加以判斷。

綜上所述，大陸法系在區(qū)分預備與未遂問題上有兩種立法模式:一種是利用著手作為預備與未遂界限的立法模式，另一種是放棄以著手作為預備與未遂界限的立法模式。采用前一種模式的有法國、日本、韓國、瑞士、中國等，采用后一種模式的有意大利和德國。從歷時性的角度觀之，前一種模式是傳統(tǒng)模式，后一種模式是新興模式。從采用的國家和地區(qū)的數量上看，前一種模式明顯多于后一種模式。

二、預備與未遂界限的理論闡釋

著手作為生活用語其含義是動手或開始做。在刑法理論上，貝卡利亞首次提出著手一詞，并將其作為刑事可罰性的起點［1］。隨后著手進入刑事立法，成為區(qū)分預備與未遂的法律標準，生活中的著手概念被注入了規(guī)范的含義，在時間延續(xù)上表現為轉瞬即逝，空間位置上表現為短暫的動作，意味著預備階段的終結，標志著實行階段的到來。由于著手一詞的高度概括性，造成了巨大的解釋空間，加之著手作為預備與未遂的界限源遠流長，所以有關著手的學說聚訟盈庭，審判實踐中所采用的具體標準也大相徑庭，并不時變化?；趯χ终J定標準的對立，在著手問題上形成了主觀說、客觀說與折衷說三足鼎立的局面?？陀^說又有形式客觀說與實質客觀說的對立，折衷說內又存在主觀折衷說和客觀折衷說之分野。

主觀說為近代學派所提倡，以行為者的意思表現于外部為標準來認定著手，其理論根基是近代學派關于犯罪本質的觀點。近代學派視犯罪的本質為行為人危險性格的征表，其核心概念是危險個體，行為只有征表危險性格的意義。由此必然推演出近代學派在認定著手時對犯罪危險意思的關注遠過于對行為的關注，犯罪人危險意思表現于外部之時，便是著手之時，隨之犯罪宣告成立。

客觀說為古典學派所提倡，以客觀的行為為標準來確定著手。古典學派將表現于外部的客觀的、現實的行為作為刑法評價的重點，由此界定著手也必然以行為為基準。客觀說可進一步分為形式客觀說和實質客觀說。形式客觀說以構成要件為出發(fā)點從形式上考察著手的成立與否。根據概念所含范圍的寬窄可分為兩類，其一，將著手界定為開始實施符合構成要件的全部或部分行為;其二，將著手界定為開始實施與符合構成要件的行為有密接關系的行為。實質客觀說以危險性為中心從實質上來判定著手。根據對行為與結果的不同偏重，實質客觀說又可分為實質的行為說和實質的結果說。前者認為，開始實施具有實現犯罪的現實危險性的行為就是實行的著手;后者則認為，當行為發(fā)生了作為未遂犯的結果的危險性，即侵害法益的危險性達到了具體程度時，才是實行的著手。

在主觀說和客觀說的基礎上出現了折衷說。根據對客觀和主觀的側重不同，可分為主觀折衷說和客觀折衷說。主觀折衷說以主觀說為基礎，認為犯罪意思明確表示出來才是著手，但犯罪意思只有在行為具有侵害法益的危險性時才表現出來?？陀^折衷說則以客觀說為基礎，認為行為是主客觀的統(tǒng)一體，實行著手也必須從主客觀兩個方面來認定，主觀上具有實現犯罪構成要件的意思，客觀上實施了一部分符合構成要件的行為時，就是實行的著手，符合構成要件的行為一般來說是指具有實現犯罪構成的現實危險性的行為。根據折衷說，在判斷行為的危險性時，必須考慮行為人的犯罪計劃，這樣犯罪計劃和犯罪故意一樣成為需要證實的犯罪主觀方面。

在放棄將著手作為預備與未遂界限的國家，對預備和未遂的界限作了較之于著手一詞更為詳盡的立法表述，解釋的空間相對較小，未出現學說的激烈爭鳴，一般是利用法律解釋的方法進行注釋。

意大利刑法學者從法解釋論的角度對作為預備與未遂界限的“行為相稱性”和“行為指向的明確性”進行界定。行為的相稱性，是指未遂行為對被保護法益造成現實危險的性質，或者說是“明顯地發(fā)生危害的可能性”，是未遂行為本身所顯示出來的一種能夠決定危害發(fā)生的姿態(tài)［2］。是否具有相稱性，判斷的依據是主體在實施最后一個舉動時所認識的各種條件，判斷的目標是確定犯罪結果發(fā)生的可能性，被判斷的時點為主體實施最后一個舉動之時，被判斷的對象是行為人具體的“行動”而非“方法”。對于行為指向的明確性，通說將其理解為:行為人已實施的行為，必須能從客觀上表明行為人的行動明顯地具有正在實施犯罪的性質，或者說未遂行為中已經顯示出來的行為人完成犯罪的可能性［3］。換句話說，是否具有行為指向的明確性，判斷的標準是行動是否有犯罪的基質或者是否從形式上呈現出完成犯罪的可能性。

德國以行為人對行為的態(tài)度為出發(fā)點，以是否直接開始實現構成要件的行為來確定未遂行為，并將之作為與預備行為相區(qū)別的界限。根據德國學者的注釋，行為人對行為的態(tài)度指的是，關于是否應當認定已經開始實現構成要件的行為的問題，取決于行為人如何思考行為的過程以及何時、用什么方法開始實施符合構成要件的行為。

三、預備與未遂界限的理性確認

通過考察有關著手的諸學說，我們認為各學說都既有一定的合理性，又有不足之處。有關著手的主觀說的不合理性主要表現在以下幾個方面:其一，理論基礎不當。主觀說以行為人的危險性格為處罰對象，建立在社會防衛(wèi)論或將刑罰理解為教育即善的樂觀主義的理論基礎之上，而這些理論因具有侵犯公民的個人自由的危險而逐漸被拋棄，失去理論基礎的主觀說便成了空中樓閣。其二，認定標準模糊，有損法的安定性。主觀說的認定標準過于抽象，不明確，認定時難以使用，不具有可操作性。其三，理論上自相矛盾。持該論者一方面認為犯罪是行為人危險性格的征表，應根據行為人意思的危險性認定著手，另一方面又使用“遂行的”“飛躍的”等概念，這實際上是在從客觀方面認定著手。其四，主觀說可能過早地認定著手。犯罪的預備行為有時也能將犯罪的意思明確地表現于外部，這樣就可能將犯罪預備行為認定為著手。但主觀說認識到了在界定著手時主觀因素的重要性無疑是正確的。

有關著手的形式客觀說以構成要件為中心來界定著手，符合罪刑法定主義，使著手的確定不致漫無邊際，并且使著手與預備行為截然分開，是值得肯定的。形式客觀說的不合理性表現在:其一，以“開始實施符合構成要件的行為”來界定著手有同義反復之嫌，因為著手即是開始實行，二者是同一個概念，而“開始實施符合構成要件的行為”即是開始實行，這樣就沒有回答問題。其二，僅以是否符合構成要件來認定著手，標準不明確，不具有可操作性，因為由一系列動作組成的行為中究竟哪一個動作符合構成要件難以判定。其三，該說易使著手過于提前或過于推遲。無論是實現行為的危險還是實現結果的危險，有關著手的實質客觀說為著手的認定提供了一個相對明確的標準，以危險為尺度，具有相對的可操作性，而且“危險”是指對法益侵害的危險，刑法的目的是保護法益，這樣以危險認定著手與刑法的目的相契合。質言之，實質客觀說是值得肯定的。但是，該說的缺陷表現在:第一，不考慮行為人的主觀方面，僅從客觀方面認定著手是不可能的，如舉槍瞄準某人并扣動扳機，既可能是故意殺人，也可能是在拍電影，其性質必須通過行為人的故意來認定。第二，危險是一個具有一定幅度的概念，有彈性，對于危險的有無及程度，不同的人難免會有不同的判斷，有損法的安定性。

有關著手的主觀折衷說建立在刑法主觀主義的理論基礎之上，同樣有刑法主觀主義的侵犯人權的危險，故不可采。有關著手的客觀折衷說吸取了客觀說和主觀說的合理內核，兼顧了行為的主客觀方面，注重行為的定型性，以是否具有“實現犯罪構成的現實危險性”為標準，具有可操作性，可以恰到好處地確定著手的時間，使刑法的處罰范圍寬窄適中，但將犯罪計劃作為需要查證的犯罪主觀方面欠妥，因為證實犯罪計劃極為困難，況且激情犯罪沒有犯罪計劃，要求認定著手時考慮犯罪計劃是不現實的，再者將犯罪計劃作為需要證實的主觀方面與現有的犯罪成立體系不協調。理性地看，認定時需要考慮的是犯罪故意而不是犯罪計劃，根據犯罪故意，結合危險性標準，完全可以準確地認定著手。

通過以上的評析，我們認為在對客觀折衷說進行適當改造基礎之上，將著手的內涵界定為“行為人為實現犯罪的決意而實施對刑法分則的具體犯罪構成要件所保護的法益具有迫切危險的行為”是合適的。原因在于:單純以客觀行為認定著手是盲目的，甚至是不可能的，這樣的界定使著手以犯罪決意為基點，也就是認定著手時要考慮行為人主觀故意的內容，從而避免了客觀說的缺陷;以對法益具有迫切危險性為客觀標準具有相對的可操作性，而且符合刑法的目的;利用“迫切”限定“危險”可使著手與預備涇渭分明;使用“刑法分則的具體犯罪構成要件所保護的法益”對實施的行為進行形式上的框定，符合罪刑法定原則，可以避免認定的恣意。

就意大利刑法對預備與未遂界限的規(guī)定而言，行為的相稱性的核心是法益被侵害的現實危險性，行為指向明確性的核心是行為中顯示出完成犯罪的可能性，二者從不同的角度對行為是否為未遂行為進行實質性的判斷。如果將之與有關著手的實質客觀說相比，行為的相稱性與有關著手的實質的結果說基本上相同，因為現實危險性其實就是法益被侵害的危險達到具體程度，行為指向的明確性與有關著手的實質的行為說基本上相同，因為行為中顯示出完成犯罪的可能性與開始實施具有完成犯罪的現實危險性的行為兩種表述的意義是一樣的，意大利刑法對預備與未遂界限的規(guī)定實質上就是將有關著手的實質行為說與實質結果說結合在一起用法律加以表達。從立法淵源上看，德國刑法是用學者對著手所作的客觀折衷說的解釋來代替著手一詞。如果將德國刑法對預備與未遂的界限的規(guī)定與前述的有關著手的客觀折衷說相比，二者幾乎一模一樣，客觀折衷說意指根據行為人的犯罪計劃，行為人開始實施具有完成犯罪的現實危險性的行為，德國刑法中的“行為人對行為的態(tài)度”這一要素是指判斷未遂行為應從行為人的犯罪計劃出發(fā)，“開始直接實現構成要件的行為”這一要素意為開始實施具有完成犯罪的現實危險性的行為，二者的結合正是有關著手的客觀折衷說。由此可以看出兩種立法模式下預備與未遂的界限是相通的，如果以客觀說或客觀折衷說來界定著手，兩種立法模式下對預備與未遂的界限的表述是形不似而神似，可謂是殊途同歸。

綜上所述，根據對著手理論的分析，我們得出了應以稍作改造的客觀折衷說作為著手的內涵的結論，通過對德、意刑法的預備與未遂的界限與有關著手學說的比較，我們得出了德、意刑法的預備與未遂的界限與有關著手的客觀說或客觀折衷說基本相同的結論，加之有關著手的客觀說的缺陷上文已經提及，所以應當以“行為人為實現犯罪的決意而實施對刑法分則的具體犯罪構成要件所保護的法益具有迫切危險的行為”作為預備與未遂的界限，這即是我們的最終結論。

四、預備與未遂的界限在中國的立法選擇與司法適用

我國刑法采取的是使用著手作為預備與未遂界限的立法模式，在法律上未給著手下定義，也未規(guī)定著手的判定標準，所以司法實踐中依靠學者的解釋和法官的自由裁量來認定著手。目前在我國理論界，有關著手的形式客觀說居于通說地位。根據上文對形式客觀說的缺陷的揭示和所得的最終結論，拋棄形式客觀說而采用稍作改造的客觀折衷說，應成為我國在預備與未遂界限問題上的理論進路。

如何貫徹有關著手的客觀折衷說?在不改變現行立法的情況下，為了在審判實踐中貫徹客觀折衷說以實現司法統(tǒng)一，最高法院應對著手作出司法解釋，利用有權解釋將客觀折衷說固定下來，指導審判實踐。但是這個方案只是次優(yōu)方案，最優(yōu)方案是修改刑法，采用德國和意大利的立法模式，將我們在上文中得出的區(qū)分預備與未遂的界限的最終結論立法化，這樣，準確而詳盡的立法表述和理性而適宜的內涵界定必將使預備與未遂的界限得以厘清。當然無論是最優(yōu)方案還是次優(yōu)方案，都不可能一勞永逸地解決預備與未遂的界限問題。因為二者都有一定程度的抽象性，對于區(qū)分預備與未遂只是提供了一個標準，將這一標準應用于形形色色的犯罪行為，難免會仁者見仁、智者見智，難以形成完全一致的認識。為了實現司法統(tǒng)一，在預備與未遂界限的問題上，必須有刑事判例制度的支撐，因為刑事判例制度體現了經驗理性，經驗的累積使對預備與未遂界限的認識更逼近真理，并且判例具有拘束力，必然約束法官的判決，這樣，通過判例的整合，對預備與未遂的界限的認識必將愈來愈趨于一致。德國、意大利等大陸法系國家已建立了成熟的判例制度，其經驗值得我國刑事司法借鑒。

［1］(意)貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風譯.重慶:西南政法學院印，1980:84.

［2］(意)杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法原理［M］.陳忠林譯.北京:法律出版社，1998:16.

［3］(意)杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法原理［M］.陳忠林譯.北京:法律出版社，1998:18.

On Boundary of Criminal Preparation and Attempted Crime

LI Yu－cong
(People’s Procuratorate of Chaoyang District，Beijing China100025)

In civil law countries，there are two legislative models for defining the boundary of crime preparation and attempted crime.Analysis and comparison of the theoretical explanation of the boundary in the two legislative modes concludes that the boundary be set as“the suspect’s determination for carrying out acts that infringe on legal interests of others listed in Criminal Law”.The German and Italian legislative modes should be referred in setting the boundary in China.

Preparation of crime;Attempted crime;Legislative select;Judicial application

D924.1

A

1008－2433(2012)03－0072－04

2012－02－15

李雨聰(1983—)，女，北京人，北京市朝陽區(qū)人民檢察院公訴三處書記員。