邢飛龍

(中國政法大學刑事司法學院，中國北京 100088)

危險駕駛罪的處罰范圍探究

邢飛龍

(中國政法大學刑事司法學院，中國北京 100088)

危險駕駛罪在個案不需要一律定罪處罰，這并非基于《刑法》第十三條“但書”條款在個案中的應用，而是基于危險駕駛罪本身的性質(zhì)——抽象危險犯的立法構(gòu)造。其擬制的、推定的危險，事實并非百分之百的出現(xiàn)，還有刑法的謙抑性，注定了限縮的必要。結(jié)合基本國情，對構(gòu)成要件進行目的性的限縮解釋和允許以反證證明危險的不存在無疑是一種解決思路。

危險駕駛罪;抽象危險犯;積極的一般預防

《中華人民共和國刑法》第一百三十三條之一規(guī)定:“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！迸c追逐競駛相比，醉酒駕駛明顯缺少“情節(jié)惡劣”的限制。因此如何界定危險駕駛罪的處罰范圍，要不要考慮《刑法》第十三條“但書”條款在個案中的適用?我國刑法學界對此進行了日益深入和激烈的探討和爭論。

一、危險駕駛罪處罰范圍存在的爭議

危險駕駛罪，①是指在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣或者在道路上醉酒駕駛機動車的行為［1］。與追逐競駛相比，醉酒駕駛明顯缺少“情節(jié)惡劣”的限制，而立法過程也充分地說明了這一點［2］。然而，這是否意味著只要實施了在道路上醉酒駕駛的行為，就構(gòu)成犯罪，殊成疑問。

2011年5月10日最高人民法院張軍副院長指出，要正確把握危險駕駛罪的構(gòu)成要件，根據(jù)《刑法》第十三條“但書”條款的規(guī)定，考慮具體的情節(jié)，醉駕無需一律入罪［3］。與最高人民法院的表態(tài)明顯不同，公安部和最高檢表示一律立案、起訴，而不會考慮情節(jié)的輕重［4］。與此同時，刑法學界對于《刑法》第十三條“但書”條款的適用也眾說紛紜。有的學者認為，“從刑法典第十三條‘但書’、危害公共安全罪的犯罪客體以及刑法的威懾性進行綜合分析和考察，我們認為‘醉駕不能一律入罪’是基于刑法相關規(guī)范和刑法理論分析所作出的一個基本判斷，是具有正當性基礎的?？梢哉f，‘醉駕不能一律入罪’的觀點是符合刑法規(guī)定的，也體現(xiàn)了刑法的謙抑性思想”。［5］但也不乏反對的聲音，認為“醉駕不一律入罪”無需依賴于“但書”的適用［6］。還有的學者主張“醉駕一律入罪”，具體情節(jié)僅僅影響量刑而已［7］。

醉酒駕駛本身在是否犯罪化方面爭議不斷，在《刑法修正案(八)》出臺之前，飽受爭議。然而“醉駕是否一律入罪”的爭議，把醉酒駕駛的爭執(zhí)從最初應該是否犯罪化推向今天醉駕行為是否一律入罪的高峰。同時還須注意的是我國的基本國情，其二元(違法與犯罪)的懲罰體系，對犯罪既定性又定量的模式，維持了一個相對較高的門檻，再加上醉酒駕駛行為的多發(fā)性，使得對危險駕駛罪處罰范圍的探究顯得尤為重要。

二、對危險駕駛罪的本質(zhì)抽象危險犯的分析

《中華人民共和國刑法》第一百三十三條之一規(guī)定:“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@種不以具體危險為構(gòu)成要件的立法，在理論上被稱為抽象危險犯。

(一)危險駕駛罪的本質(zhì)——抽象危險犯

危險犯可以分為具體危險犯和抽象危險犯。所謂具體危險犯，是指刑法正條明文規(guī)定以發(fā)生危險為要件，法官在適用的時候，需就個案判斷是否造成實質(zhì)的危險。反之，抽象危險犯所處罰者是對于法益具有典型危險的行為方式，是經(jīng)驗性的結(jié)果。在此需要注意的是，抽象危險犯和具體危險犯代表了兩種不同的立法形式，抽象危險犯正因為其典型之危險性，所以不以發(fā)生具體危險為必要，以一定行為之要件直接確定其行為之危險性。相對的，立法者可能認為具體危險犯的行為本身還不足以代表典型的危險，所以附加“致生危險”為確認其危險的客觀的要件，來限制其處罰范圍［8］。抽象危險犯本質(zhì)上是行為犯，行為犯的應受懲罰性，是以符合構(gòu)成要件的行為對特定法益的一般危險性為基礎的。發(fā)生危險本身在這里并不屬于構(gòu)成要件;但“典型地導致具體危險”是符合相關行為的［9］。

(二)處罰抽象危險犯的學說——抽象危險性理論和危險假設性理論

處罰抽象危險犯的理由，主要有兩個:抽象危險性理論和危險假設性理論。抽象危險性理論認為，抽象危險犯對于被保護的法益，有一般的危險性。危險假設性理論認為，特定的行為被推測為有抽象的危險。第一種說法為德國的通說，如德國學者羅克辛認為，抽象危險犯是指一種典型的危險的舉止行為被作為犯罪而處于刑罰之下，不需要在具體案件中出現(xiàn)一種危險的結(jié)果。也就是說防止具體的危險和損害，僅僅是立法的動機，而不是使這種具體的危險和侵害的存在成為行為構(gòu)成的要件。危險假設理論一般為對抽象危險犯的成立及處罰持懷疑態(tài)度的學者所主張。持這種看法的人，對抽象危險犯的刑罰理由，多抱質(zhì)疑的態(tài)度。如德國學者考夫曼認為，抽象危險犯賴以成立的一般危險性作為被立法者所推測的危險，在個案中確無危險的情況下仍然成立犯罪有悖于罪責原則［10］。

(三)抽象危險犯逐漸擴張的原因

1.法益保護的前置化。正如烏爾里希·貝克所說的，“風險的來源不是基于無知的、魯莽的行為，而是基于理性的規(guī)定、判斷、分析、推論、區(qū)別、比較等認識能力，它不是對自然缺乏控制，而是期望于對自然的控制能力能夠日趨完美”。［11］風險顯現(xiàn)時的滯后性、突然性和超常規(guī)性，使得侵害后果更難以控制、估量。而“今天的刑法不僅是對侵害的反應，而且它還有這樣的任務:使保障社會安全的基本條件得到遵循。”［12］在德國，正經(jīng)歷著由古典刑法以實害犯為中心到現(xiàn)在刑法以危險犯為中心的轉(zhuǎn)變［13］;在日本，刑法保護的早期化也由原來的例外變成常態(tài)［14］;而我國也是如此。傳統(tǒng)刑法比較重視實害，往往等到風險轉(zhuǎn)變成實害后才加以處罰，然而一旦發(fā)生風險將釀成不可估量的損失?！耙虼?，從社會安全的角度，立法者應當將刑法的防線向前推置，這是歷史的必然，是每一個公民、團體、社會、國家無論過去、現(xiàn)在乃至將來都應面臨的問題?！保?5］而抽象危險犯的構(gòu)成要件設置是一種對于法益的提前而周延的保護，無需等到具體結(jié)果的出現(xiàn)，刑法就可以提前介入，契合了風險刑法所昭示的提前保護法益的需要。

2.積極一般預防的實行。在今天，積極的一般預防——旨在借助法的規(guī)范適用來構(gòu)建法的信賴的學說，逐漸變得流行。一方面是因為這種理論具有較強的說服力，另一方面是因為傳統(tǒng)刑罰在實現(xiàn)特別的犯罪預防方面已經(jīng)顯得捉襟見肘了。從長久的法益保護機制來看，法益的保護最終須依賴于規(guī)范價值的認同，所以行為基本價值的建立，才是刑法的任務［16］。而一般預防的積極方面，正是維護和加強人民對法秩序的忠誠。

(四)對危險駕駛罪限縮的必要性——抽象危險犯天然的缺陷

雖然抽象危險犯在大陸法系國家的立法中呈現(xiàn)不斷擴張的趨勢，但是也面臨越來越多的爭議。對法益的前置性保護，不僅僅是一個刑事政策的問題，更牽涉到對刑法的謙抑性的違背。德國學者考夫曼指出，“罪責原則的意義在于，必須要有對具體個別的法益的侵害或危險的具體故意或過失方能認為有責任。而抽象危險犯的危險為擬制的危險，并非為具體個別的法益的危險或者說拒絕對具體個別法益的危險進行判斷，更缺乏對該法益危險的具體故意或過失。所以很難說符合責任主義或罪責原則”［17］。法蘭克福學派甚至認為，定型化的抽象危險犯不僅僅是對刑法典作為犯罪人大憲章的攻擊，更是自由法治國刑法的破壞［18］。其過于籠統(tǒng)的論證，放棄了對各個刑法條文的精密的分析，而這種分析對于法益的保護來說往往又是必須考慮的［19］。我國二元的懲罰體系，對犯罪采取既定性又定量的模式，嚴格區(qū)分一般違法與犯罪，明顯不同于西方的單獨犯罪評價體系。在西方或者其他國家的刑法中，輕微犯罪的罪名，大體相當于我國的行政違法行為。如在日本，盜竊一分錢也是盜竊罪，公務員抽當事人一根煙也構(gòu)成受賄罪［20］。抽象危險犯是立法推定的危險，但問題是，抽象危險犯所規(guī)定出來的行為，事實上并非必然的發(fā)生。如此一來，在一般認知下，以抽象危險犯作為刑罰的依據(jù)，在個案中其正當性就會受到質(zhì)疑，因此也就有了限縮的必要。

三、危險駕駛罪的處罰范圍的限縮

無可否認，在一些情形下抽象危險犯的立法具有極大的優(yōu)點，其對法益保護的前置，契合了積極的一般預防的實行;其對典型危險行為的定型化，極大地減輕了證明的負擔，特別是在這個科技不斷發(fā)展的社會，具體因果關系的界定越來越模糊。然而，這種推定的、擬制的危險在個案中并非必然發(fā)生，其對罪責原則的不斷沖擊，其干涉人權(quán)的隱憂，也凸顯了限制處罰的必要。

(一)限縮的方法

1.立法上的限縮。對于抽象危險犯的限縮，首先被想到的方式就是從立法本身做限縮。一種是立法者在設計抽象危險犯的法條時，直接將某種情形排除在構(gòu)成要件之外。如《德國刑法典》第326條的危害環(huán)境處理垃圾罪，該罪以抽象危險犯的立法方式，處罰違法的處理垃圾的行為。但為了避免處罰面過寬，把那些因數(shù)量很少而不可能對環(huán)境有害的行為直接通過立法排除。該條第5款規(guī)定:由于垃圾數(shù)量很少，明顯地排除了對環(huán)境，尤其是對人、空氣、土地、可食動物或者植物的有害影響時，行為不予處罰［21］。第二種是以具體危險犯作立法上的限縮，即犯罪構(gòu)成上以“致公共危險”為要件，則法官在個案適用法律的時候，必須具體審查其行為是否客觀上造成危險，如此就可以過濾沒有危險的行為［22］。然而這種做法有舍本逐末之嫌，抽象危險犯的立法益處也損失殆盡了。

2.解釋論上的限縮?！半m然具備具體的危險不屬于抽象危險犯的構(gòu)成要件，但是根據(jù)主流的觀點，如果作為構(gòu)成要件的前提條件的保護客體的危險發(fā)生被絕對排除了，就不存在可罰性?！保?3］“除了目前所言犯罪構(gòu)成要件的抽象設計也可以在具體的個別情況下被符合外，當個別案件中的行為由于特殊的情況并沒有對保護的法以產(chǎn)生危險，那么，實際上不具有危險的行為并不再對應于這種情況，在這種情況下，立法者已從此處構(gòu)成要件的定型化中淡出了?！保?4］

(1)允許以反證證明危險的不存在。施羅德曾經(jīng)建議，“當這個行為的構(gòu)成為確定的具體的對象提供保護時，在具體的案件中，為了在這里能夠肯定確定，在事實上是否給這個對象造成了危險”，應該允許對“無危險性進行相反的證明”。［25］如德國立法機關增設刑法306條a款第3項的規(guī)定;對于并不具有嚴重危險的放火行為，所判處的刑罰可以減輕至6個月以上、5年以下監(jiān)禁的幅度。德國刑法理論與判例認為，如果行為人能夠證明放火行為不會造成危險，可以適用該條減輕刑罰的規(guī)定［26］。

(2)客觀上的違背注意義務和主觀上的違背注意義務。霍恩和布雷姆認為這種抽象危險犯的刑事可罰性取決于在過失犯罪意義上的違法謹慎性，表現(xiàn)為沒有結(jié)果的過失的行為構(gòu)成。許乃曼認為最重要的不應當是客觀性的違法謹慎義務，而是主觀性的違法謹慎性。根據(jù)這個理論，當行為人僅僅無視這種在主觀上對其視野要求的注意措施時，一種刑事可罰性就會出現(xiàn)，盡管考慮所有排除危險的情況下，所采取的預防措施在客觀上就已經(jīng)足夠了［27］。

(二)我國實際出路的建議

1.個案判斷無需再次適用《刑法》第十三條的“但書”條款。我國違法與犯罪并存的二元的刑法體系，對犯罪既定性又定量的模式，本身就已經(jīng)適用了《刑法》第十三條的“但書”條款，把大量的違法行為排除在刑法之外。在具體的個案中“司法機關只能根據(jù)刑法規(guī)定的犯罪成立條件認定行為是否成立犯罪，而不是直接以社會危險性的大小認定犯罪。”［28］“從司法上來說，面對的是具有法律效力的規(guī)范和具體案件，因而某一行為是否具有刑事違法性就成為認定犯罪的根本標準。因為正是刑事違法性回答了某一行為為什么被司法者認定為犯罪這一問題?！保?9］因此，在判斷醉酒駕駛是否構(gòu)成犯罪上，直接適用《刑法》一百三十三條之一即可，無需再考慮第十三條“但書”的適用。

2.對危險駕駛罪的構(gòu)成要件進行形式解釋。形式解釋并不等于法條主義，即僅僅根據(jù)法條文本的字面涵義，形式地、機械化地適用法條，其與實質(zhì)解釋分歧的焦點在與能否將存在著實質(zhì)上值得科處刑罰但缺乏形式規(guī)定的行為納入犯罪，換句話說，在刑法沒有形式規(guī)定的情形下，能否通過實質(zhì)解釋將其入罪?［30］主流理論認為，形式可罰性必須在行為之前就在法律上明確確定，法官在把一般的法律解釋適用到具體的案件時，不允許超越法治原則的限制［31］。構(gòu)成要件的社會性機能是以罪刑法定主義為基礎的維持社會的機能和保障自由的機能。因此，如果我們拋開形式解釋直接適用構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋，難免陷入任意解釋的范疇，那時刑法解釋真的沒界限了。對危險駕駛罪的解釋也是如此，《刑法》第一百三十三條之一的條文明細地劃出了構(gòu)成犯罪的最大限度，至于形式解釋所存在的缺陷，即可能包涵實質(zhì)不可罰的行為——在此指的是沒有任何危險的行為完全可以通過反證危險的不存在予以排除。

3.目的性的解釋和允許反證危險的不存在。在這里并不像羅克辛所主張的那樣，“當根據(jù)事情的狀態(tài)可以完全排除一種危險時，也應當認定一種形式可罰性，這產(chǎn)生于一般預防的根據(jù)。否則，立法者所努力追求的那種對確定行為方式(在此指醉駕)的絕對禁忌，就會遭到危害?！保?2］恰恰相反，法規(guī)范意識提倡的背后是對人的安全的更好的保護，而不是把一部分人(特別是犯罪嫌疑人)淪為預防犯罪的犧牲品?，F(xiàn)在的主流意見認為，當個別案件中的行為由于特殊的情況沒有對法益產(chǎn)生危險，對構(gòu)成要件做一個目的性的解釋是必要的［33］。這是因為抽象危險犯的危險是一種經(jīng)驗總結(jié)性的危險，還要依賴于特定情況的補充。

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Research into Scope of Penalties for Dangerous Driving

XING Fei－long
(China University of Political Science and Law，Beijing China 100088)

Dangerous driving is not exclusively criminalized，which is not out of the application of the proviso in the Clause 13 of the Criminal Law，but of the intrinsic nature of dangerous driving.The fictional and assumptive danger of dangerous driving determines the necessity of constrain.Another approach to address this issue is to employ the restrictive explanation of constitutive requirements and use counterevidence to prove the non－existence of danger.

Crime of dangerous driving;Abstract dangerous criminal;Active general prevention

D616

A

1008－2433(2012)03－0064－04

2012－02－28

邢飛龍(1990—)，男，安徽亳州人，中國政法大學刑事司法學院2011級刑法學碩士研究生。

①危險駕駛罪分為兩種類型:一是在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的;二是在道路上醉酒駕駛機動車的，本文僅探討第二種類型，即在道路上醉酒駕駛的。