陳 娜

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401147)

期待可能性之悖

陳 娜

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401147)

期待可能性理論是規(guī)范責(zé)任論的產(chǎn)物，是大陸法系犯罪成立理論中的一個(gè)重要范疇。但結(jié)合我國(guó)刑法理論分析，由于期待可能性理論和我國(guó)刑法理論難以找到契合點(diǎn)，同時(shí)考慮到其作為一種補(bǔ)償性的超法規(guī)的評(píng)價(jià)因素，本身便存在諸多不合理之因素，在當(dāng)今的危險(xiǎn)社會(huì)，可能造成嚴(yán)重后果，已經(jīng)沒(méi)有太大的適用必要性。期待可能性所要實(shí)現(xiàn)的合理目標(biāo)，可通過(guò)立足我國(guó)既有刑法理論，探尋現(xiàn)有刑法規(guī)范中的相關(guān)人性設(shè)計(jì)，完善部分立法來(lái)得以實(shí)現(xiàn)。

期待可能性;不合理;既有刑法

期待可能性作為規(guī)范責(zé)任論的核心，是指行為人為某一行為時(shí)能遵守規(guī)范，而行為人卻違反眾人的期待為違法行為，法律規(guī)范即對(duì)該人的行為發(fā)生作用，反不能追究行為人的違法責(zé)任。此理論源于德意志帝國(guó)法院1879年關(guān)于“癖馬案”的判例。目前我國(guó)有些刑法學(xué)者建議在我國(guó)刑法理論中引入期待可能性理論，以解決司法實(shí)務(wù)中一些合法但不合理的兩難案件。筆者認(rèn)為，期待可能性作為一種超法規(guī)的評(píng)價(jià)要素，本身便存在許多不合理因素，再加上我國(guó)刑法理論體系與大陸法系刑法理論存在實(shí)質(zhì)差異，在考慮是否引入該理論之前，更應(yīng)當(dāng)審慎思量期待可能性對(duì)于我國(guó)刑法理論而言之不必要性。

一、期待可能性理論與我國(guó)刑法理論體系之悖

在中西刑法交流漸頻的今天，如果不注意外國(guó)刑法理論的生成土壤及其理論體系，也不慎重考慮我國(guó)現(xiàn)行刑法學(xué)體系，那么在研究刑法的過(guò)程中，生搬硬套或者誤用外國(guó)刑法理論的現(xiàn)象就可能發(fā)生。這樣貌似解決了一些問(wèn)題，實(shí)則給我國(guó)刑法學(xué)增添了更大的理論混亂。對(duì)期待可能性理論的研究就存在這方面的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)審慎對(duì)待。

(一)期待可能性在我國(guó)犯罪構(gòu)成中無(wú)容身之處

有論者認(rèn)為，按照我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論，期待可能性應(yīng)是刑事責(zé)任能力的構(gòu)成要素，刑事責(zé)任能力應(yīng)包括刑事責(zé)任年齡等積極的、原則的要素和期待可能性這一消極的、例外的要素［1］。就大陸法系刑法而言，這一觀(guān)點(diǎn)是存在問(wèn)題的。大陸法系刑法中的犯罪成立條件包括三個(gè)基本要素:構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性。其中，有責(zé)性又包含三個(gè)要素:責(zé)任能力，故意、過(guò)失，期待可能性。可見(jiàn)，在大陸法系刑法中，期待可能性與責(zé)任能力是兩個(gè)本質(zhì)上不同的東西。責(zé)任能力屬于期待可能性之前的問(wèn)題，沒(méi)有責(zé)任能力便阻卻犯罪，不再考慮期待可能性問(wèn)題。在我國(guó)刑法理論中，期待可能性更不可能成為責(zé)任能力的構(gòu)成要素。其一，刑事責(zé)任能力在我國(guó)刑法中屬于犯罪主體要件的內(nèi)容，也就是說(shuō)，行為人的辨認(rèn)與控制能力只由年齡等主體自身因素決定，而不由其他外部客觀(guān)環(huán)境因素決定，盡管外部因素也會(huì)對(duì)行為人的辨認(rèn)與控制能力產(chǎn)生一定影響，但這只是對(duì)行為人主觀(guān)心態(tài)的影響，并不能改變刑事責(zé)任能力本身。其二，只有具備刑事責(zé)任能力的人，法律才期待其實(shí)施合法行為，這就說(shuō)明期待可能性不可能成為刑事責(zé)任能力的要素。

有論者提出，可以用期待可能性理論來(lái)完善我國(guó)的罪過(guò)理論，使罪過(guò)包含兩個(gè)要素:故意、過(guò)失，期待可能性。前者作為罪過(guò)的基本要素，后者作為評(píng)價(jià)因素、消極因素［2］。這一觀(guān)點(diǎn)在大陸法系刑法中是合理的，因?yàn)榈氯招谭ㄖ械墓室?、過(guò)失只是單純的心理狀態(tài)，必須靠期待可能性這一規(guī)范要素進(jìn)行評(píng)價(jià)，才能確定行為的主觀(guān)惡性，從而將不可期待的行為排除在刑事處罰范圍之外。但是，這一觀(guān)點(diǎn)在我國(guó)刑法中是存在問(wèn)題的，我國(guó)刑法中的故意、過(guò)失并不單純指心理態(tài)度，而是指犯罪的故意與過(guò)失，與德日刑法中的故意與過(guò)失有著本質(zhì)的區(qū)別。德日刑法中，行為人實(shí)施了違法行為，并且存在故意或過(guò)失的主觀(guān)心態(tài)，只要缺乏期待可能性，就不構(gòu)成犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任。這在我國(guó)刑法中是絕對(duì)行不通的，因?yàn)樾袨槿思热粚?shí)施了違法行為，并且主觀(guān)上有故意或過(guò)失，根據(jù)主客觀(guān)相統(tǒng)一原則，行為便構(gòu)成犯罪，就要負(fù)刑事責(zé)任。如果違法行為產(chǎn)生的危害結(jié)果是由于行為人意志以外的原因，即行為人主觀(guān)上并沒(méi)有對(duì)社會(huì)有任何故意或過(guò)失危害的心理態(tài)度，這在我國(guó)刑法中便不稱(chēng)其為有故意或過(guò)失，既然主客觀(guān)不統(tǒng)一，就不構(gòu)成犯罪。可見(jiàn)，我國(guó)刑法中的故意與過(guò)失并不包含非罪的、不具主觀(guān)惡性的故意與過(guò)失內(nèi)容，而是心理事實(shí)與規(guī)范評(píng)價(jià)的統(tǒng)一，達(dá)到了罪過(guò)的程度，已經(jīng)不需要再用期待可能性來(lái)進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)。因此，期待可能性不可能放在我國(guó)犯罪構(gòu)成的主觀(guān)要件中來(lái)完善罪過(guò)理論。

(二)期待可能性無(wú)法放在我國(guó)刑事責(zé)任論中將其作為責(zé)任要素加以研究

有論者認(rèn)為，既然在我國(guó)的犯罪構(gòu)成中沒(méi)有期待可能性的容身之處，無(wú)法作為是否構(gòu)成犯罪的要素，那么可以把期待可能性放在刑事責(zé)任論中加以研究，將其作為是否應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的要素［3］234。此觀(guān)點(diǎn)是否可行，筆者認(rèn)為要先明確期待可能性理論產(chǎn)生的初衷。在德日刑法中，期待可能性是在傳統(tǒng)的心理責(zé)任論無(wú)法將行為人無(wú)可避免的違法行為排除在刑罰處罰之外的這樣一種背景下產(chǎn)生的，期待可能性作為規(guī)范責(zé)任論的核心內(nèi)容，在德日刑法中放在責(zé)任論中加以研究，是因?yàn)榈氯招谭▽⒂胸?zé)性作為犯罪構(gòu)成的要件之一。德日刑法中所謂的責(zé)任，是指對(duì)所實(shí)施的符合構(gòu)成要件的違法行為能夠?qū)π袨槿诉M(jìn)行的非難，這里的有責(zé)性其實(shí)就是非難可能性［4］168。因此，在行為人具有責(zé)任能力和故意或過(guò)失的情況下，如果缺乏期待可能性，便不構(gòu)成犯罪，直接作為出罪的理由?？梢?jiàn)，德日刑法將期待可能性放在責(zé)任論中進(jìn)行研究是有其合理性的。而我國(guó)刑法中的“刑事責(zé)任”與德日刑法中的“責(zé)任”是完全不同的兩個(gè)概念，在我國(guó)，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，只有行為人在構(gòu)成犯罪的前提下，才來(lái)考慮應(yīng)不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的問(wèn)題，這與德日刑法中責(zé)任作為犯罪成立條件是完全不同的。若將期待可能性硬性地放在我國(guó)刑事責(zé)任論中研究，將違背期待可能性本身的內(nèi)涵，明顯不可行。

二、期待可能性本身之不合理性因素

期待可能性理論濫觴于“法律不能強(qiáng)人所難”的古老名言，但是其理論的形成與發(fā)展實(shí)際上是思辨的產(chǎn)物，它是否經(jīng)得起實(shí)踐的檢驗(yàn)，至少在目前還沒(méi)有獲得肯定的答案。但筆者認(rèn)為，無(wú)論在價(jià)值取向上，還是在規(guī)范學(xué)上，期待可能性理論都存在其不合理之因素。

(一)期待可能性“以大利換小益”的價(jià)值取向違背現(xiàn)代刑法立場(chǎng)

1897年德意志帝國(guó)法院所作的癖馬案判決為期待可能性理論提供了產(chǎn)生的契機(jī)，該案判決意味著行為人在無(wú)條件選擇合法行為時(shí)，即使實(shí)施了違法行為，而且存在過(guò)失，也不負(fù)刑事責(zé)任，因?yàn)椤叭魏畏啥疾荒芗s束一個(gè)人放棄自我保全”［5］。筆者以為，癖馬案判決的另一種說(shuō)法就是行為人在明知可能產(chǎn)生危害后果的情況下，可以為了不失去工作，棄他人(不特定的多數(shù)人)的生命安全于不顧。顯然，這是典型的個(gè)人利益至上，該案中的行為人完全可以尋求另外的謀生方式來(lái)彌補(bǔ)失業(yè)的痛苦，但被害人的生命卻再也無(wú)法挽回，失業(yè)之痛與失去生命之痛，熟更痛?把癖馬案放到現(xiàn)代社會(huì)來(lái)，我們是否可以類(lèi)似地舉這樣一個(gè)例子:雇主為了節(jié)約成本，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益，將一輛有可能出現(xiàn)嚴(yán)重故障的卡車(chē)交給某雇員用來(lái)運(yùn)輸貨物，該雇員明知卡車(chē)存在安全隱患，有可能造成交通事故，但為了保住自己的飯碗，只好開(kāi)車(chē)上路，最后釀成多人死亡的特大交通事故。在這樣的案例中，能說(shuō)該雇員缺乏期待可能性，不構(gòu)成犯罪，不需要負(fù)刑事責(zé)任嗎?答案顯然是否定的。在這個(gè)高度工業(yè)化、機(jī)械化的社會(huì)，個(gè)人某個(gè)小小的行為對(duì)社會(huì)造成的危害后果可能是我們無(wú)法估量的?？梢?jiàn)，期待可能性源自古代社會(huì)，在當(dāng)時(shí)社會(huì)看似合理的理論，拿到現(xiàn)代這樣一個(gè)充滿(mǎn)風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)里來(lái)，未必合理。在現(xiàn)今的危險(xiǎn)社會(huì)，刑法作為維護(hù)社會(huì)安定的最有力的工具，更應(yīng)該突顯其嚴(yán)厲性，把社會(huì)安全與利益放在首位，一視同仁地要求每一個(gè)人都盡到更高的注意義務(wù)，而不允許在某些從行為人角度看來(lái)較為特殊的場(chǎng)合，以犧牲他人或社會(huì)的重大利益來(lái)?yè)Q取個(gè)人小利，這將嚴(yán)重違背現(xiàn)代刑法社會(huì)本位的原則。

(二)所有犯罪對(duì)行為人而言都會(huì)存在一定程度的不可期待性

犯罪都是有原因的，所謂事出有因，即便是某些變態(tài)心理的天生犯罪人，導(dǎo)致其犯罪的原因也很有可能與其不為人知的或與常人截然不同的成長(zhǎng)經(jīng)歷有關(guān)?！皩?shí)證派根據(jù)科學(xué)的生理心理學(xué)的研究成果，否定人類(lèi)意志是自由的，也不承認(rèn)一個(gè)人犯了罪是因?yàn)樗胍缸?，而宣稱(chēng)人之所以犯罪，完全是由于其處于某種特定的人格狀態(tài)和某種促使其必然犯罪的環(huán)境之中”。［6］從這一新派的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，我們不能期待行為人在行為當(dāng)時(shí)做出適法行為，所謂“人在江湖，身不由己”。也就是說(shuō)，所有犯罪對(duì)行為人而言，都在一定程度上缺乏期待可能性。例如，親人被綁架而被迫按照綁匪要求做出某些危害社會(huì)的行為;為陪領(lǐng)導(dǎo)喝酒，身不由己，酒后醉駕交通肇事;喪失就業(yè)機(jī)會(huì)的吸毒者為了更方便地獲取毒品逼不得已加入販毒行列，等等。其實(shí)仔細(xì)思量可以發(fā)現(xiàn)，每一種犯罪的行為人都是在某一領(lǐng)域甚至整個(gè)社會(huì)中的某一個(gè)弱勢(shì)群體，誰(shuí)都不愿意犯罪，誰(shuí)都不會(huì)無(wú)緣無(wú)故想去傷害別人，正因?yàn)樘幵谌鮿?shì)，才有許多自己無(wú)法掌控、無(wú)法輕易做出選擇的事情。如果按照期待可能性理論，以上行為在行為當(dāng)時(shí)都缺乏期待可能性，在一定程度上都不能夠期待他們做出適法行為，至少不能充分給予期待，那么這些行為就都不應(yīng)成立犯罪或者法定應(yīng)當(dāng)從輕減輕處罰。然而，刑法基于對(duì)社會(huì)整體利益的保護(hù)，通過(guò)制定禁止性規(guī)范，以防止個(gè)人在誘惑面前為滿(mǎn)足私利而損害他人和社會(huì)的利益。如果刑法對(duì)弱者給予過(guò)渡的憐憫，表面上是體現(xiàn)了刑法在陰冷面紗下的人道主義關(guān)懷，而實(shí)質(zhì)上卻造成了更大的不人道，甚至走向另一個(gè)極端。

(三)期待可能性有鼓勵(lì)弱者大膽實(shí)施犯罪之嫌

筆者在此提出的“期待可能性鼓勵(lì)弱者犯罪”一說(shuō)或許言過(guò)其實(shí)，但筆者認(rèn)為此問(wèn)題確實(shí)不容忽視。在當(dāng)今充滿(mǎn)風(fēng)險(xiǎn)的危險(xiǎn)社會(huì)，刑法期待每一個(gè)人都應(yīng)盡到合理的注意義務(wù)，除非是無(wú)刑事責(zé)任能力之人。而期待可能性賦予一部分“情有可原”之人不受刑法追究的特權(quán)。前面筆者已論述每一種犯罪在某種意義上說(shuō)都是存在不得不為之理由的，如果刑法對(duì)弱者過(guò)于憐憫，給予一定程度上的照顧，這將是一個(gè)值得警惕的法律傾向。例如，民法中的雇傭關(guān)系，法律要求雇主對(duì)雇員的行為負(fù)責(zé)，可見(jiàn)雇員處于雇傭關(guān)系中的弱者地位，在勞資關(guān)系中受到民法的特別保護(hù)。但這并不代表可以忽略雇員在高度風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)中應(yīng)持有的注意義務(wù)，更不能因其在民法中的弱者地位而排除其因疏忽大意造成嚴(yán)重危害后果時(shí)的刑事責(zé)任。假如肯定這部分弱者的無(wú)期待可能性，將產(chǎn)生嚴(yán)重的后果，至少將給社會(huì)增加一個(gè)相當(dāng)不穩(wěn)定的因素。例如，生產(chǎn)有毒、有害食品罪涉及重大公共利益，我們能因?yàn)楣と撕ε率スぷ鞫ㄟ^(guò)期待可能性否定其責(zé)任?可見(jiàn)，肯定期待可能性會(huì)讓處于雇員位置的人毫無(wú)顧及地實(shí)施明知是危害社會(huì)的行為，越來(lái)越缺乏社會(huì)責(zé)任感以及喪失最基本的道德觀(guān)。更有甚者如，某雇員本來(lái)就有殺人之故意，于是故意弄壞貨車(chē)剎車(chē)，確知老板會(huì)為追求利潤(rùn)仍使其開(kāi)車(chē)上路，然后利用剎車(chē)失靈的貨車(chē)撞擊目標(biāo)，偽裝成普通交通事故，既達(dá)到殺人之目的，又可因其無(wú)期待可能性而免責(zé)。換言之，期待可能性往后發(fā)展，會(huì)成為處于弱勢(shì)地位之人故意犯罪的法律保護(hù)傘，拿法律的仁慈為不仁之事。因此，我們不能只看到期待可能性帶來(lái)的人道主義光環(huán)，一味地對(duì)弱者表達(dá)同情之心，使期待可能性變成“同情可能性”，而忽略了人性平等。刑法在涉及重大利益保護(hù)方面，必須堅(jiān)持對(duì)每一個(gè)社會(huì)個(gè)體一視同仁的原則，期待每一個(gè)人都能?chē)?yán)格遵守涉及重大利益的禁止性規(guī)范，以此來(lái)保障社會(huì)的穩(wěn)定與安全。

(四)期待可能性與處罰脅從犯的刑法原理相矛盾

“蓋其所謂期待可能性之觀(guān)念，只能說(shuō)明責(zé)任之形體，若對(duì)期待可能性所以可能，加以分析，則意思自由之問(wèn)題，依然存在。舍此不論，則于責(zé)任之本質(zhì)如何，終未能說(shuō)明其究竟也?！保?］期待可能性理論實(shí)際上是對(duì)人的意志的相對(duì)自由的反映，無(wú)非是對(duì)客觀(guān)條件限制人的意志自由作用的承認(rèn)。但筆者認(rèn)為，對(duì)此處所說(shuō)的“意志自由”的時(shí)間值得商榷，是指行為前的意志自由還是行為時(shí)的意志自由?從德國(guó)癖馬案的判決來(lái)看，行為人的意志自由是在行為前即雇主以解雇相威脅之時(shí)受到限制，而行為時(shí)即牽著惡馬上街營(yíng)業(yè)直致馬之惡癖發(fā)作之時(shí)，其意志自由并未受到限制?？梢?jiàn)，在期待可能性的案例中，行為人在行為時(shí)的意志并不一定是不自由的，只是客觀(guān)條件對(duì)行為人在行為前的意志自由產(chǎn)生影響，即便在行為時(shí)恢復(fù)意志自由，期待可能性理論也因此否認(rèn)其可罰性。換言之，期待可能性理論承認(rèn)先前因素對(duì)行為人意志自由的影響。但按照目前刑法理論，只要行為人在行為時(shí)有自由意志，并在自己的意志支配下實(shí)施了行為，便具有可罰性。我國(guó)刑法第28條規(guī)定:“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！绷硗猓鲊?guó)也對(duì)脅從犯的處罰做了相應(yīng)規(guī)定。可見(jiàn)，脅從犯在原則上都成立犯罪。然而脅從犯行為時(shí)的意志自由受影響程度遠(yuǎn)高于癖馬案中的雇員，脅從犯尚且要受刑罰處罰，雇員卻可因缺乏期待可能性而否定其可罰性。顯然，期待可能性理論誤解了刑法意義上真正的意志自由的含義，縮小了刑法的處罰范圍，因此也違背了處罰脅從犯的刑法原理。

(五)期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊性會(huì)影響司法實(shí)踐的公正性

從期待可能性理論發(fā)源地的德國(guó)來(lái)看，現(xiàn)在意義的期待可能性要素是法規(guī)范與超法規(guī)的統(tǒng)一，但在立法中能夠明確規(guī)定期待不可能性這一消極因素仍是少數(shù)，期待可能性的內(nèi)在價(jià)值真正要在司法實(shí)踐中得以實(shí)現(xiàn)，更多的還是要依賴(lài)于超法規(guī)的表達(dá)。然而，超法規(guī)的期待可能性是否會(huì)賦予法官過(guò)多的自由裁量權(quán)，而每個(gè)法官的價(jià)值判斷存在差異，再加上期待可能性模糊的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不禁讓人擔(dān)憂(yōu)刑事司法的公正性。期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)之模糊是該理論存在的最棘手的問(wèn)題，西方學(xué)者提出行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)等觀(guān)點(diǎn)，但在筆者看來(lái)，都存在問(wèn)題。行為人實(shí)施了犯罪行為本身就表明了不可能期待行為人實(shí)施合法行為，如果貫徹行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，結(jié)果會(huì)是“理解一切就是允許一切”，使責(zé)任判斷成為不可能［3］247。平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)置行為人個(gè)人情況于不顧是不妥的，況且平均人的概念本身就是模糊的。國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)更是以問(wèn)答問(wèn)，沒(méi)有意義。期待可能性模糊的判斷標(biāo)準(zhǔn)，決定了該理論難以實(shí)現(xiàn)真正意義上的規(guī)范化與形式化，更多將依靠法官的個(gè)人價(jià)值判斷。德國(guó)刑法學(xué)者耶賽克認(rèn)為，這種被主觀(guān)化的不可期待可能性學(xué)說(shuō)，鑒于對(duì)刑事司法的穩(wěn)定性和均衡性的危險(xiǎn)，未能被貫徹，而以普通人的動(dòng)機(jī)能力為基礎(chǔ)的超法規(guī)的免責(zé)事由的觀(guān)點(diǎn)被承認(rèn)了一段時(shí)間?！摾碚摤F(xiàn)在未被接受。今天，該理論已經(jīng)變得無(wú)足輕重了。……在學(xué)術(shù)界貫徹了這樣一種認(rèn)識(shí)，即刑法在責(zé)任領(lǐng)域需要標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)雖然應(yīng)當(dāng)包含對(duì)意志形成的評(píng)價(jià)，但必須被形式化，并從法律上加以規(guī)定。不可期待性這一超法規(guī)的免責(zé)事由，無(wú)論是從主觀(guān)上還是從客觀(guān)上加以理解，均會(huì)削弱刑法的一般預(yù)防效果，以至于導(dǎo)致法適用的不平等現(xiàn)象，因?yàn)樗^的“不可期待性”，并不是可適用的標(biāo)準(zhǔn)。

三、期待可能性的合理目標(biāo)可通過(guò)我國(guó)既有刑法理論實(shí)現(xiàn)

人道主義是刑法的基本原則，刑法的人道性要求刑法的制定與適用應(yīng)當(dāng)與人的本性相符?！捌诖赡苄哉窍雽?duì)在強(qiáng)大的國(guó)家法規(guī)范面前喘息不已的國(guó)民的脆弱人性?xún)A注刑法的同情之淚的理論?！保?］240然而，筆者認(rèn)為，并不一定要通過(guò)運(yùn)用期待可能性理論來(lái)有效彌補(bǔ)人性的弱點(diǎn)。

(一)我國(guó)刑法典以及“兩高”司法解釋中存在與期待可能性功能相同的人性設(shè)計(jì)

在期待可能性理論被介紹到中國(guó)大陸之前，中國(guó)刑法理論界根本不存在期待可能性的刑法觀(guān)念和刑法規(guī)定，因此，筆者認(rèn)為如果誤將我國(guó)刑法中的某些規(guī)定視為是期待可能性的反映，可能會(huì)混淆價(jià)值觀(guān)念與規(guī)范形式的界限。但盡管我國(guó)刑法中沒(méi)有期待可能性理論的反映，但卻包含了許多與期待可能性功能相同的人性設(shè)計(jì)，并通過(guò)我國(guó)刑法既有理論便可以得到合理解釋?zhuān)?，關(guān)于故意犯罪與過(guò)失犯罪的規(guī)定，我們一直用罪過(guò)理論來(lái)加以解釋;對(duì)于有關(guān)意外事件、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的規(guī)定，我們一直用犯罪阻卻事由或者用排除社會(huì)危害性的行為、排除犯罪性的行為、正當(dāng)性的行為、合法損害的行為加以解釋;對(duì)于脅從犯可以減輕或免除處罰的規(guī)定，我們也可以通過(guò)行為人罪過(guò)程度即罪過(guò)理論來(lái)解釋法律給予其的特殊對(duì)待。另外，“兩高”的司法解釋中也較多地體現(xiàn)了對(duì)人性弱點(diǎn)的關(guān)注，例如:《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)(2005年6月8日)》中第7條第二款規(guī)定，“搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏(yíng)賭債為搶劫對(duì)象，一般不以搶劫罪定罪處罰。構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處罰”。第7條第三款規(guī)定，“為個(gè)人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)的，一般不以搶劫罪定罪處罰，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處理。對(duì)于未成年人使用或威脅使用輕微暴力強(qiáng)搶少量財(cái)物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特征的，可以尋釁滋事罪定罪處罰”。對(duì)于以上規(guī)定，我們都可以通過(guò)行為人的意志與法秩序的對(duì)立程度，即罪過(guò)理論來(lái)進(jìn)行合理解釋。具體而言，即行為人認(rèn)識(shí)到的合法性因素越多，就越能減輕行為人的主觀(guān)違法程度，越能降低行為人的意志與法秩序的對(duì)立程度，也因此越能減小刑法對(duì)其的處罰程度?？梢?jiàn)，在進(jìn)行這種規(guī)范解讀和規(guī)范評(píng)價(jià)時(shí)，并沒(méi)有發(fā)生過(guò)什么誤解和重大的理論和技術(shù)障礙，如果在這些理論之外再單列一個(gè)期待可能性理論，會(huì)使既有刑法體系陷入混亂。

(二)可通過(guò)完善我國(guó)刑法，將部分酌定情節(jié)法定化，來(lái)保證刑法的人道性

我國(guó)刑法中盡管存在與期待可能性相同功能的人性設(shè)計(jì)，但其條文分散，其體現(xiàn)與期待可能性功能相同之因素散見(jiàn)于犯罪構(gòu)成各要件及定罪量刑情節(jié)中，有的甚至只對(duì)個(gè)別犯罪通過(guò)司法解釋來(lái)加以規(guī)定，這樣難免會(huì)在司法實(shí)踐中出現(xiàn)空白點(diǎn)，無(wú)法用統(tǒng)一的法定依據(jù)實(shí)現(xiàn)公正判決。例如:在“被虐婦女殺夫案”中，若用大陸法系的期待可能性理論加以解釋?zhuān)蚱洹皼](méi)有守法期待可能性”或“期待可能性較小”，因此確認(rèn)此類(lèi)行為不具備刑法上的非難性或僅具備較小的刑法可譴責(zé)性，進(jìn)而阻卻或減輕其刑事責(zé)任。但在我國(guó)刑法沒(méi)有期待可能性理論的前提下，如何評(píng)價(jià)并裁量此類(lèi)案件，才能得出最具公正性的判決?在司法實(shí)踐中，確實(shí)存在量刑輕重差距過(guò)大的現(xiàn)象，其原因就在于我國(guó)刑法將某些對(duì)行為人主觀(guān)惡性與人身危險(xiǎn)性的判斷起重要作用的情節(jié)僅規(guī)定為酌定情節(jié)。例如，被害人有過(guò)錯(cuò)在我國(guó)刑法中是從輕處罰的酌定情節(jié)，司法實(shí)踐中，各地各級(jí)法院的做法有很大差異，特別是因被害人過(guò)錯(cuò)引發(fā)的暴力致人死亡等惡性案件，有的法院實(shí)際很少考慮這一情節(jié)，認(rèn)為既然是酌定從輕，不從輕也不違法。因此，為使這類(lèi)量刑情節(jié)的適用更為規(guī)范化，筆者建議對(duì)部分有利于被告人的酌定情節(jié)予以法定化。以被害人有過(guò)錯(cuò)這一量刑情節(jié)為例，可以刑法總則中附加一條即“在犯罪行為中，被害人有過(guò)錯(cuò)，并對(duì)犯罪行為的產(chǎn)生具有不可替代作用的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其作用的大小，相應(yīng)減輕或者免除被告人的刑事責(zé)任”。

［1］游偉，肖晚祥．期待可能性理論與我國(guó)刑法理論的借鑒［J］．政治與法律，1999，(5)．

［2］丁銀舟，鄭鶴瑜．期待可能性理論與我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的完善［J］．法商研究，1997，(4)．

［3］馮軍．刑事責(zé)任論［M］．北京:法律出版社，1996．

［4］［日］大冢仁．犯罪論的基本問(wèn)題［M］．馮軍，譯，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993．

［5］［英］霍布斯．利維坦［M］．黎思復(fù)，等，譯．北京:商務(wù)印書(shū)館，1985:234－235．

［6］［意］恩里科·菲利．實(shí)證派犯罪學(xué)［M］．郭建安，譯．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004:155．

［7］高仰止．刑法總則的理論與適用［M］．臺(tái)北:五南圖書(shū)出版公司，1986:238．

On the Paradox of Anticipated Possibility

CHEN Na

The theory of anticipated possibility is the Important category of civil law theory of criminal constitution as a product of norm liability．However，according to the criminal law theory，anticipated possibility and the theory of criminal law in China are difficult to fit．Besides，the anticipated possibility exists many unreasonable factors as the compensatory factor of evaluation，it may have serious consequences in the risk society．The rational goal which the anticipated possibility achieves can also be realized by exploring the humanized design about the criminal law and improving the legislation．

anticipated possibility;unreasonable;the theory of criminal law

DF61

A

1008－7966(2012)01－0048－04

2011－12－10

陳娜(1986－)，女，浙江諸暨人，2009級(jí)刑法學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士研究生。

［責(zé)任編輯:李洪杰］