張世金，蘭佩軍

(1．廣西民族大學 法學院，南寧 530006;2．克拉瑪依區(qū)人民法院，新疆 克拉瑪依 834000)

刑事習慣法之司法適用研究

張世金1，蘭佩軍2

(1．廣西民族大學 法學院，南寧 530006;2．克拉瑪依區(qū)人民法院，新疆 克拉瑪依 834000)

在當今刑事制定法占支配地位下，刑事習慣法始終處于一種邊緣狀態(tài)。但是，其在民族地區(qū)刑事法治建構中發(fā)揮著潛移默化的作用，是一種真實而有效的實然存在，尤其在解決民族地區(qū)刑事糾紛中表現得淋漓盡致。是故，首先擺出刑事習慣法司法適用之現狀，指出其司法適用之依據與識別，進而將其引入司法實踐，對其進行程序設計。

刑事習慣法;司法適用

一、問題研究之緣起

近年來，我國法學界對習慣法之研究可謂如火如荼，對習慣法之界定形成了百家爭鳴之局面，學術觀點林林總總:梁治平先生的“知識傳統(tǒng)說”、蘇力先生的“本土資源說”、鄭永流先生的“行為規(guī)則說”和劉作翔先生的“民間社會規(guī)范說”等，筆者嘗試著在比較、歸納和反思這些學說的基礎上，提出了自己對刑事習慣法之見解:刑事習慣法是指在一定區(qū)域范圍內、特定歷史文化傳統(tǒng)塑造下而形成于民間，調整社會秩序、規(guī)范民間交往和解決刑事糾紛與沖突法的一種非正式制度。然刑法學界對刑事習慣法之研究存在兩條徑路:一曰解構論，持該種觀點學者認為，在當今刑事制定法視野下，刑事習慣法在司法實踐中是被排斥適用的;二曰建構論，筆者認為，雖然罪刑法定已經成為限制國家刑罰權的基本原則，然在刑事司法中并不完全被拒絕采納，仍然在民族地區(qū)存在真實的寫照，以調研和搜集的刑事案例證明之。

對于刑事習慣法之態(tài)度:刑法理論上的絕對排斥與刑事司法上的一定適應，兩者存在較大的距離與空間，這種實然問題不得不讓刑法理論界以及司法界引起深刻的反思:到底是刑事理論本身所具有的桎梏，還是刑事司法中裁判者的不當運用，抑或其他?因此，筆者試圖站在建構論之立場，肯定刑事習慣法在當代刑事司法中的出罪機能和量刑(減輕、從輕或免除刑罰)機能，在嘗試著回答以上問題的基礎上，進一步研究刑事習慣法之司法適用問題(主要包括刑事習慣法司法適用現狀、刑事習慣法司法適用依據以及司法適用之程序等)，最終，為不斷縮小刑法理論與刑事司法之距離盡綿薄之力。

二、刑事習慣法司法適用之現狀

案例一:賠命價——減輕處罰。被告人才先加，男，藏族，1980年12月19日生。2006年11月12日15時許，被告人才先加在共和縣哇玉鄉(xiāng)卡鎮(zhèn)村王壽忠家因瑣事與切吉鄉(xiāng)東科村村民豆改發(fā)生口角，受害人豆改走出房間準備回家時，被告人才先加跟隨其后，從地上撿起半塊磚頭摔向豆改，但未打中豆改，豆改拿出隨身攜帶的一把折疊刀去追才先加。這時，在王壽忠家喝酒的該鄉(xiāng)加什科村村民仁青俄日(又名多杰東主、日貝)從房間出來，看見豆改拿一把刀子在追才先加，便從地上撿起半塊磚砸向豆改，將豆改打翻在地，豆改剛起來，才先加又從地上撿起半塊磚砸向豆改，打在豆改的左枕部，將豆改打倒在地。后被圍觀人員勸開，豆改被送往切吉鄉(xiāng)衛(wèi)生院哇玉分院治療，11月25日豆改因病情加重，經醫(yī)院搶救無效死亡。案發(fā)后，被告人向公安機關主動投案。在審理中，被告人及其親屬在法院主持調解下，雙方自愿達成賠償協(xié)議，被告人積極賠償被害人的各項經濟損失125 000元，得到被害人的諒解。共和縣人民法院審理認為，被告人才先加的行為構成故意傷害罪(致人死亡)，判處有期徒刑8年［1］。

案例二:早婚習俗——免于刑罰。2002年1月31日，云南省金平苗族、瑤族、傣族自治縣人民法院審理了金平苗族、瑤族、傣族自治縣人民檢察院指控被告人何某某犯強奸罪一案。被告人何某與被害人馬某(1988年9月3日出生)均生活在該縣少數民族聚居的邊遠偏僻有早婚舊習俗的山區(qū)農村。2001年10月初，兩人以夫妻名義同居在一起。2001年12月18日，該縣檢察院指控何某犯強奸罪，指控何某以談戀愛為由，將馬某帶到自己家中同居，并多次發(fā)生性關系。何某對指控事實供認不諱。人民法院通過審理認為，被告人何某的行為已構成強奸罪，但犯罪情節(jié)輕微，作出免予刑事處罰的判決［2］。

案例三:重婚習俗——出罪機能。松桃苗族自治縣古丈村村民賀某因其妻不能生育，于1980年將已婚婦女龍玉女帶回家中同居。此后，賀某漸疏遠其妻，且對其有虐待行為。后，賀妻向法院提起訴訟，賀某被判處有期徒刑2年，龍玉女被判處有期徒刑2年，緩刑2年。賀某勞改期間，龍玉女回娘家居住，并為賀某生下一子。賀刑滿釋放后，龍玉女遂攜子重回賀家，又與賀某以夫妻關系共同生活。賀妻見此，即訴請法院與賀某離異，龍玉女之夫石某亦訴于法院，要求以累犯從重處罰賀某。該法院在充分聽取原、被告雙方的陳述和辯解后，經反復研究，決定不以犯罪論處。經調解，石某撤回起訴，并與龍玉女離婚;賀妻亦與賀某離婚。賀與龍玉女則補辦了結婚手續(xù)［2］。

以上案例進一步證明了在刑事司法實踐中法院程度上運用刑事習慣法作為出罪或從輕、減輕和免于刑事處罰事由。對以上資料進行總結可以看出刑事習慣法在司法適用中存在隱蔽適用型、公開適用型、解釋適用型三種現狀。

(一)隱蔽適用型

刑事習慣法作為民間社會的一種自身自發(fā)秩序規(guī)則，其更多被運用于刑事糾紛與沖突的解決之中，如果法院完全依據刑事制定法而根本不考慮刑事習慣法進行裁判，結果只能達到法律效果而失去社會效果，導致刑事執(zhí)行的困難，會引起民族地區(qū)的秩序混亂。所以，法院在裁判刑事案件時，往往借助刑事制定法之形式一定程度上隱蔽適用刑事習慣法，案例三就是證明。我國刑法典第13條之“但書”:“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！蓖ㄟ^但書之規(guī)定對案例三進行出罪化處理，同時根據刑事習慣法不作刑罰處罰，這樣無疑緩解了刑事制定法與刑事習慣法之間的沖突。

(二)公開適用型

在一些民事案件中，當法官沒有法律依據進行裁判時，往往直接公開適用習慣。但是，在刑事司法領域中，筆者在調研和搜集資料過程中也發(fā)現法官公開適用合理的刑事習慣法，案例一可以說明。案例一中，依據我國現行刑法典之規(guī)定，被告人的行為構成故意傷害罪，而且又存在加重處罰情節(jié)，所以法官應該在10年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑中自由裁量，至少也得判10年有期徒刑。然而，最終判決8年有期徒刑，法院的判決顯然突破了刑事制定法的規(guī)定，然被告人對被害人家屬支付了賠命金(125 000元)，法官正是考慮了“賠命價”這種刑事習慣法，才在法定刑以下公開適用刑事習慣法判處刑罰。

(三)解釋適用型

刑法典在制定出來后的那一刻起就已經落后于社會生活、社會發(fā)展，正是如此，法官在使用刑法時必然要對其進行刑法解釋。在當今罪行法定原則的語境下，刑法解釋被局限于形式解釋，恪守罪刑法定的形式側面，使得法院在刑事司法中只顧形式理性而忽視實質理性，導致實質解釋蕩然無存。張明楷教授明確主張實質解釋——目的解釋:某法官在選擇刑法規(guī)范適用于犯罪事實時，需要依據法益的標準，即此種犯罪事實到底有沒有侵犯或威脅法所保護的利益，如果有法益侵害或威脅，則使用，反之，排斥適用，案例二恰好反映了法官的實質解釋。早婚習俗在云南省金平苗族、瑤族、傣族自治縣已經成為歷史傳統(tǒng)，在瀾滄、孟連兩縣，拉祜族早婚的習俗更是不勝枚舉。當地的公安機關一般都會尊重少數民族的風俗習慣，因為，這種習俗在當地人中已經形成了內心認同，法官正是依據這種早婚習俗進行實質解釋，發(fā)現早婚行為并沒有侵犯或威脅民族少女的性自主選擇權和身體健康權，一般判決都是進行非罪化處理或免于刑事處罰，如，案例三。

刑事習慣法司法適應現狀最多的是隱蔽適用性，在刑事司法中法官不能直接依據刑事習慣法作出判決，而是借量刑情節(jié)之名行刑事習慣法之實，這里需要法官有更多的司法經驗和司法技巧，運用自有裁量權把刑事習慣法作為酌定量刑情節(jié)考慮，進而作出從輕、減輕、免于刑事處罰或者無罪的刑事判決，充分發(fā)揮了刑事習慣法的出罪機能和量刑機能。

三、刑事習慣法司法適用之依據

(一)法源依據——行動中的法

盧梭在其《社會契約論》中論述:“這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內心里?！保?］薩維尼也認為法律就像語言、風俗、政制一樣，具有民族特性，是民族的共同意識，隨著民族的成長而成長，民族的壯大而壯大，它主要是民族精神的體現。不管是盧梭，還是薩維尼，他們都是采用二元論的方法分析法律，指出在制定法之外還存在著“活法”，主要表現為風俗、習慣，這樣就形成了官方法與非官方法的二元對立，在刑事領域就表現為刑事制定法與刑事習慣法之對峙，而且這種刑事習慣法悄無聲息地解決民間社會的刑事糾紛，調整民間社會的生活秩序，甚至某種程度還會替代刑事制定法規(guī)制社會秩序，在民族地區(qū)最為典型。這種現象符合矛盾的對立統(tǒng)一論，任何一種事物不可能獨自生長，必然有其反面與其相克相生。刑事制定法這一正式制度必然與刑事習慣法這樣的非正式制度存在沖突，但在現實生活中，我們更要關注兩者的互動，實現大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)的融合，最終達到兩者的統(tǒng)一。

(二)民族立法依據——刑事變通立法

法律文化的多元性要求我們不能只看待一元的刑事制定法，更要關注這種民族性的表達——刑事習慣法，要正確處理好法律的一元性與民族習慣法的多元性之關系，當運用刑事制定法解決刑事糾紛只能顧及法律效果，而失去社會效果時，民族地區(qū)的立法機關就應該運用立法自治權，參考刑事習慣法進行刑事變通立法，從而為刑事習慣法引入司法實踐預留了制度空間。例如，我國《憲法》第116條規(guī)定，民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后生效，報全國人民代表大會常務委員會備案。另外，《刑法》第90條規(guī)定，民族自治地方不能全部適用本法之規(guī)定，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。

(三)刑法理論依據

1．實體方面:犯罪阻卻事由或責任減輕事由。刑法學界對刑事習慣法在犯罪論體系中地位存在不同的看法。杜宇學者采取德日三階層的犯罪論體系——構成要件符合性、違法性和有責性，把刑事習慣法作為違法性阻卻事由和責任阻卻事由，從而阻卻犯罪或減輕刑罰，顯示出刑事習慣法保障人權的積極作用;但是，蘇永生學者認為，在民族法文化視閾中，犯罪成立也應當是階層式的。在這一犯罪成立體系中，犯罪構成顯然只是犯罪成立的一個要件，與正當化事由一起構成了整個犯罪成立體系。在此體系下，民族習慣法完全可以作為正當化事由對定罪與判刑起到實質性的制約作用［1］。不管是杜宇學者把刑事習慣法納入超法規(guī)的違法性阻卻事由和超法規(guī)的責任阻卻事由，還是蘇永生學者將刑事習慣法歸入超法規(guī)的正當化事由，都是一個問題的兩個側面，運用刑事習慣法作為犯罪阻卻事由或責任減輕事由，實乃殊途同歸。

2．程序方面:合法抗辯事由。英美刑法采取的是雙層次犯罪論體系，包括犯罪本體要件(犯罪行為和犯罪意圖)與合法抗辯事由，當犯罪嫌疑人被指控犯罪時，可以運用合法抗辯事由為自己辯護，從而形成了判例刑法制度。我國可以借鑒英美刑法的做法，當刑事習慣法有利于犯罪嫌疑人或被告人時，可以允許其做無罪、從輕、減輕或免于刑事處罰的辯護。

四、刑事習慣法司法適用之識別

王林敏博士認為:“民間習慣的司法識別是指司法過程中當事人對民間習慣的主張、舉證以及法官對該習慣的認可程序，是民間習慣被法官導入司法并得到適用的過程。”［4］為此，刑事習慣法固然有出罪機能和刑罰輕緩化功能，但并不能將所有的刑事習慣法不加區(qū)別地引入到司法實踐中去，需要認真識別出合理的習慣法加以適用;刑事糾紛定然需要解決，然并不是所有的刑事糾紛都需要刑事習慣法去調控，更需要對刑事糾紛進行分門別類，使得刑事習慣法與刑事糾紛形成合理的對接。

(一)刑事糾紛之類別

按照刑事糾紛的大小、侵害法益的程度不同，可以分為重大刑事糾紛、中型刑事糾紛和輕微刑事糾紛。重大刑事糾紛由于嚴重侵犯或威脅了法所保護的利益，往往涉及危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟罪和侵犯公民人身權利和財產權利的暴力犯罪。所以，只能通過刑事制定法進行司法處理，絕對排斥適用刑事習慣法。輕微刑事糾紛，主要包括侮辱、誹謗、侵占等親告罪，雖然達到了犯罪程度，但犯罪情節(jié)顯著輕微，不以犯罪論處，這屬于隱蔽適用刑事習慣法。中型刑事糾紛，既可以由刑事制定法處理，也可以由刑事習慣法解決，到底適用何種，需要仔細審查具體的案件情景，選擇適用。

(二)刑事習慣法之識別

通過確認標準，對刑事習慣法進行分類，并不僅僅是為了邏輯自恰性，更重要的是將其作為實現刑事習慣法之識別的手段，進而識別出積極性、事實性、有利于被告人的刑事習慣法，將其納入刑事司法中。

1．按照刑事習慣法是否有利于被告人，可以分為有利于被告人之刑事習慣法與不利于被告人之刑事習慣法。有利于被告人之刑事習慣法，是指刑事司法機關在運用其解決刑事糾紛而進行入罪化處理或加重被告人刑事處罰的習慣法;不利于被告人之刑事習慣法，是指刑事司法機關在運用其解決刑事糾紛而進行出罪化處理或減輕、免除被告人刑事處罰的習慣法。

2．按照刑事習慣法是否與當地倫理道德傳統(tǒng)相適應，可以分為積極性刑事習慣法與消極性刑事習慣法。積極性刑事習慣法，是指與當地傳統(tǒng)民族文化以及倫理道德相一致，是一種合理的、健康的、善良的刑事習慣法;消極性刑事習慣法，是指與當地傳統(tǒng)民族文化以及倫理道德相違背，是一種不合理的、不健康的、邪惡的刑事習慣法。

3．按照刑事習慣法是否可以直接適用于刑事司法，可以分為事實性刑事習慣法與規(guī)范性刑事習慣法。事實性刑事習慣法，是指刑事司法機關不能直接適用進行犯罪圈的劃定，而只能轉化為量刑情節(jié)適用之;規(guī)范性刑事習慣法，是指當地頭人或長老直接運用刑事習慣法對違法犯罪進行制裁與處罰。

正因為刑事糾紛解決正當與否，關系到公民的生命、自由、財產和安全，所以，適用刑事習慣法定紛止爭更應該謹慎、謙抑。如果用之不當，則容易導致罪行擅斷和司法腐敗。為此，筆直設置了三重程序限制刑事習慣法的司法適用。第一道程序就是要對刑事習慣法進行識別，認真辨認出那些積極性、事實性、有利于被告人的刑事習慣法;第二道程序就是對不同的刑事糾紛仔細斟酌，絕對排除刑事習慣法適用于重大刑事糾紛的解決，輕微刑事糾紛隱蔽適用之，中型刑事糾紛，選擇適用。第三道程序就是把積極性刑事習慣法、事實性刑事習慣法、有利于被告的刑事習慣法與輕微刑事糾紛、有選擇的中型刑事糾紛進行排列組合，展現出刑事習慣法與刑事糾紛的準確連接。因此，在刑事司法適用中，對于不同的刑事糾紛和刑事習慣法要區(qū)別對待，不可能放之四海而皆準。

五、刑事習慣法司法適用之制度設計

(一)刑事和解制度:打通刑事習慣法與刑事司法隔閡

在民族地區(qū)，比較典型的處理刑事糾紛的方式就是有威望的頭人或長者運用民族習慣法調解發(fā)生的眾多糾紛與沖突，而規(guī)避國家法的適用。這種糾紛解決機制與刑事和解制度有異曲同工之妙，刑事和解制度作為我國刑事政策的重要內容，在司法實踐中被公檢法機關在一定程度運用于解決刑事糾紛，主要是在中立的第三方(公安機關、檢察院和法院等)主持下，被害人與被告人進行溝通與交流，協(xié)商達成和解協(xié)議，從而彌補被害人所受的損失，使被告人能夠重返社會，終局性解決刑事糾紛，達到息事寧人的和諧狀態(tài)。它主要用于輕微刑事案件和告訴才處理的案件(侮辱罪、誹謗罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪、侵占罪等案件)。

通過刑事和解制度的構建與運用，恰好打通了刑事習慣法與刑事司法之間的隔閡，實現兩者的互通有無。藏族的“賠命價”、苗族的“罰三個100”、彝族的“德古調解”等刑事習慣運用于刑事和解中并不是完全不受限制，解決刑事糾紛固然重要，但切不可替代刑事制定法。所以，法官在主持刑事和解時一般針對輕微刑事案件(三年以下有期徒刑)，由被害人與被告人主動依據刑事習慣法或法官適當引導適用刑事習慣法來達成相關的和解協(xié)議(主要是賠償協(xié)議)，這也是寬嚴相濟刑事政策的題中之義。

(二)刑法解釋:縮小刑事習慣法與刑事司法之間距離

刑法解釋是刑法適用的前提，但解釋方法不同會導致刑法適用的公正與否問題。在刑法解釋上主要存在主觀解釋與客觀解釋之爭。主觀解釋論認為，對刑法的解釋應立足于立法原意和立法者的意圖，強調刑法的形式理性;客觀解釋論認為，對刑法的解釋應立足于刑法本身所具有的客觀精神，彌補刑法文本的漏洞，以適應現實生活發(fā)展、變化之需要，強調刑法的實質理性。但是，建立何種刑法解釋論才能實現刑事習慣法與刑事制定法的良性互動、扭轉刑事習慣法被邊緣化之趨勢呢?張明楷教授認為:“刑法解釋的目標是刑法條文的真實含義(客觀解釋)，而不是立法者制定刑法時的本意(主觀解釋)?！保?］

一些少數民族地區(qū)存在重婚習俗、早婚習俗，在當地民族習慣視野下，這些真實生活寫照在他們的觀念中已經形成了內心認同、文化自覺，并不認為侵犯了婚姻管理秩序和性自主選擇權，反而認為是正當的、合理的，是自己民族性的表達與訴求。另外，還存在盜竊的現象，由于民族地區(qū)經濟發(fā)展不景氣，盜竊財產價值200元就被認為嚴重的犯罪行為，往往受到很重的制裁與處罰。依據主觀解釋，上述的重婚習俗、早婚習俗就構成重婚罪、強奸罪，盜竊200元就不構成犯罪。依據客觀解釋，結論恰好相反。經過以上的分析，可是看出客觀解釋論與刑事習慣法具有一致性。因此，筆者認為，對于積極性、事實性、有利于被告人的刑事習慣法可以通過客觀解釋的路徑納入到“犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大”和“酌定量刑情節(jié)”的范疇中去，以實現刑事習慣法的出罪機能和刑罰輕緩化機能，但絕對排斥入罪性刑事習慣法，從而為刑事習慣法引入刑事司法實踐找出刑法解釋之徑路。

(三)刑事案例指導制度:實現“同案同判”的司法統(tǒng)一

刑事習慣法畢竟大多數存在于特定的民族區(qū)域，我國地域廣闊，區(qū)域發(fā)展不平衡，尤其民族傳統(tǒng)文化具有多樣性，這樣就存在不同的刑事習慣法，而且同一區(qū)域內部又有很多不同的刑事習慣，法院將這些復雜、差異的刑事習慣法引入司法實踐中，必然會出現“同案不同判”的司法風險，會影響司法的統(tǒng)一、公正和權威。為此，有的學者主張引進英美法系的刑事判例制度來規(guī)避司法風險，以達到“相同案件相同判決，類似案件類似判決”之效果。筆者認為，在成文法的視閾下，實行刑事判例制度不是明智之舉，而且目前司法實踐中無一真實判例存在，反而建立和完善刑事案例指導制度倒具有一定的現實性和可行性。進一步而言，就是對一定民族區(qū)域范圍內解決刑事糾紛的民族習慣在刑事司法中確立明確、合理的地位，將涉及積極性、事實性、有利于被告人的刑事習慣法的案例進行法律匯編，從而建立規(guī)范本區(qū)域內的指導性案例，這樣進一步完善了刑事習慣法在刑事司法審判中的適用。

［1］蘇永生．論罪刑法定原則與民族習慣法［J］．法制與社會發(fā)展，2009，(5)．

［2］杜宇．重拾一種被放逐的知識傳統(tǒng):刑法視閾中“習慣法”的初步考察［M］．北京:北京大學出版社，2005．

［3］［法］盧梭．社會契約論［M］．何兆武，譯．北京:商務印書館，2003:70．

［4］王林敏．民間習慣的司法識別［D］．山東大學，2010．

［5］張明楷．刑法解釋理念［J］．國家檢察官學院學報，2008，(6)．

Research about Judicial Application of Criminal Customary Law

ZHANG Shi-jin1，LAN Pei-jun2

Because Criminal Statutes has achieved complete dominance，criminal customary law that is a real and effective existence has always been on a state of edge．However，Criminal customary law plays an important role in the process of legislation construction，which can adjust criminal disputes in ethnic minority areas．Firstly，the article points out the present status of judicial application about Criminal customary law．Secondly，it analyses basis of judicial application about Criminal customary law．Lastly，it discusses how to introduce Criminal customary law into judicial practice．

Criminal customary law;Judicial application

DF61

A

1008－7966(2012)01－0040－04

2011－12－09

張世金(1986－)，男，安徽六安人 ，刑事法學專業(yè)研究生;蘭佩軍(1985－)，男，山東菏澤人，助理審判員。

［責任編輯:李洪杰］