王呈琛，張鵬飛，謝文婷

（1.長(zhǎng)春金融高等?？茖W(xué)校 社科部，吉林 長(zhǎng)春 130028；2.寧波大學(xué) 法學(xué)院，浙江 寧波 315211）

合理使用指在利用有版權(quán)的作品時(shí)，既不需要取得權(quán)利人的同意，一般也不需要支付報(bào)酬，而且不構(gòu)成侵權(quán)。［1］美國(guó)學(xué)者Ned Snow對(duì)“合理使用（fair use）”的定義是“合理使用制度作為一種對(duì)版權(quán)的限制，是保護(hù)那些未經(jīng)作者授權(quán)但又限于以合理方式使用他人作品的個(gè)人?！保?］

對(duì)于合理使用和數(shù)字空間的關(guān)系，雖然WCT和 WPPT的所有條款都沒有數(shù)字和/或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，它們使用著技術(shù)中立的措辭，但是實(shí)際上也沒有必要在措辭上作出調(diào)整，因?yàn)椤叭綑z測(cè)法”的內(nèi)容非常一般化且富有彈性，因此完全可以在適用于數(shù)字環(huán)境。［3］

一、我國(guó)數(shù)字圖書館的分類分析

（一）數(shù)字圖書館的分類

數(shù)字圖書館，顧名思義就是數(shù)字化的圖書館，具體而言就是“一個(gè)可能是虛擬的，綜合性地收集、管理、儲(chǔ)存大量的長(zhǎng)效數(shù)字內(nèi)容，并對(duì)其用戶社區(qū)在內(nèi)容使用上提供特殊化的功能，可衡量的質(zhì)量并符合成文政策的組織”。［4］

在討論我國(guó)數(shù)字圖書館的具體合理使用問題之前，應(yīng)明確我國(guó)現(xiàn)有的數(shù)字圖書館可以劃分為兩種形態(tài)：

1.傳統(tǒng)圖書館的在線數(shù)字形態(tài)。這類數(shù)字圖書館（簡(jiǎn)稱A類圖書館）以傳統(tǒng)紙質(zhì)圖書收藏、借閱為主要業(yè)務(wù)，有實(shí)體館舍庫(kù)房。這些傳統(tǒng)圖書館為了方便讀者檢索、辦理借閱手續(xù)以及擴(kuò)大影響受眾等目的，進(jìn)而在網(wǎng)絡(luò)上設(shè)立了數(shù)字圖書館。第一類圖書館的典型是中國(guó)國(guó)家數(shù)字圖書館。

2.純粹的數(shù)字圖書館形態(tài)。這類數(shù)字圖書館（簡(jiǎn)稱B類圖書館），一般沒有實(shí)體的館舍，不收藏紙質(zhì)圖書，全部的館藏資源都以二進(jìn)制數(shù)據(jù)的形式存儲(chǔ)于網(wǎng)站服務(wù)器的存儲(chǔ)介質(zhì)中。因此其所在網(wǎng)站上以供在線閱讀或者下載的數(shù)字作品均系已發(fā)表的數(shù)字化作品。這類數(shù)字圖書館有代表性的是中國(guó)知網(wǎng)（CNKI）、超星數(shù)字圖書館等。

（二）各類型數(shù)字圖書館的合理使用的現(xiàn)狀及問題

由于 A類圖書館所提供的數(shù)字作品主要來自于對(duì)其館藏圖書的數(shù)字化。對(duì)于 A類圖書館的合理使用規(guī)范，可根據(jù)2006年7月實(shí)施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第7條 。該條規(guī)定被部分業(yè)者視為所謂的“安全港（safe harbor）原則”，認(rèn)為是解決了此種類型數(shù)字圖書館的館藏?cái)?shù)字作品及數(shù)字化館藏紙質(zhì)圖書的合理使用困境。［5］

從法條的文意上看，適用該《條例》第7條必須具備三個(gè)條件：第一是范圍上的限定，其數(shù)字化的對(duì)象僅限于本館館藏的圖書；第二，目的上的限制，僅為了保存和展覽這些版本的需要；第三，使用上有限制，僅限于非營(yíng)利性使用。［6］但是我們看到，以上所舉的B類圖書館的商業(yè)運(yùn)作模式，除了少數(shù)有公立目的以外，絕大多數(shù)都具有營(yíng)利的性質(zhì)，對(duì)于其中的許多數(shù)字作品讀者只有付費(fèi)成為注冊(cè)用戶以后才能下載閱讀——這是一種商業(yè)化的運(yùn)營(yíng)模式。但諸如超星數(shù)字圖書館、書生之家等此類純粹的網(wǎng)絡(luò)數(shù)字圖書館，并不具有傳統(tǒng)的圖書館實(shí)體，只有數(shù)字作品的數(shù)據(jù)庫(kù)而無館藏紙質(zhì)圖書，因而實(shí)際上不屬于《條例》第7條調(diào)整的對(duì)象。我們認(rèn)為這些數(shù)字圖書館既然不適用第7條的規(guī)定，就應(yīng)該按照《著作權(quán)法》第47條的規(guī)定嚴(yán)格恪守相應(yīng)權(quán)利人的著作權(quán)和鄰接權(quán)，只有取得權(quán)利人的授權(quán)才能上傳其作品以供用戶在線閱讀或下載。在實(shí)踐中，目前這些B類圖書館較為常見的做法也是取得作者的授權(quán)再上傳數(shù)字作品，如超星數(shù)字圖書館宣稱其已獲得了35萬作者的簽約授權(quán)。［7］如果A類圖書館也有部分?jǐn)?shù)字作品不符合該條所規(guī)定的三個(gè)條件，也應(yīng)適用B類圖書館的做法，須取得權(quán)利人的相關(guān)授權(quán)。由此可見，對(duì)于B類圖書館的合理使用目前在立法上并無專門規(guī)定。

二、我國(guó)數(shù)字圖書館合理使用問題的對(duì)策

合理使用制度是一個(gè)內(nèi)涵十分豐富的概念。吳漢東教授認(rèn)為公平正義是整個(gè)合理使用制度的基礎(chǔ)，合理使用制度的價(jià)值目標(biāo)在于通過均衡保護(hù)的途徑，促進(jìn)科學(xué)、文化事業(yè)的發(fā)展，“因此作為獨(dú)占權(quán)利的著作權(quán)，在一定的范圍內(nèi)不應(yīng)阻滯作品的傳播和使用”。［8］我們認(rèn)為從以下兩點(diǎn)著手為宜。

（一）分類化立法

A類圖書館和 B類圖書館的合理使用目前來看產(chǎn)生了一種以《條例》第7條為表現(xiàn)的立法分野。這種立法分野實(shí)際在某種程度上是立法者以是否營(yíng)利為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)不同性質(zhì)的數(shù)字圖書館所做的區(qū)分。這種區(qū)分我們認(rèn)為是合理的。其原因是：首先，合理使用的實(shí)質(zhì)是就創(chuàng)作者和使用者之間的利益所做的平衡性調(diào)整，其價(jià)值目標(biāo)為促進(jìn)社會(huì)文化事業(yè)的進(jìn)步；而具有公益性和非營(yíng)利性的A類圖書館設(shè)立的價(jià)值目的也是為了增進(jìn)社會(huì)的文化事業(yè)的進(jìn)步。兩者在目的上是契合的。那么，我們就應(yīng)當(dāng)保證A類圖書館對(duì)館藏?cái)?shù)字作品及數(shù)字化的館藏圖書以通過互聯(lián)網(wǎng)供讀者合理使用的權(quán)利。其次，A類圖書館更多地是提供一種服務(wù)，為了對(duì)其服務(wù)對(duì)象提供一種互聯(lián)網(wǎng)上的使用便利。這類數(shù)字圖書館本身就是傳統(tǒng)圖書館在互聯(lián)網(wǎng)上的功能的擴(kuò)張，在實(shí)質(zhì)上并沒有什么區(qū)別，我們?cè)诤侠硎褂蒙纤龅南拗撇粦?yīng)比在模擬環(huán)境（analog environment）對(duì)傳統(tǒng)圖書館來得更多。而B類圖書館，因?yàn)槠渚哂酗@著的營(yíng)利性，我們認(rèn)為更加類似于一種數(shù)字作品的在線商店，其所提供的不是服務(wù)，而是商品——數(shù)字作品的復(fù)制件。誠(chéng)如有學(xué)者所言：“營(yíng)利性的數(shù)字圖書館等機(jī)構(gòu)雖然在文化建設(shè)中也發(fā)揮著不可替代的作用……但是畢竟要通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)來促成自身的強(qiáng)大和進(jìn)步，所以，運(yùn)用市場(chǎng)機(jī)制解決其發(fā)展中的困難更為可行。合理使用的范圍就不可與非營(yíng)利性的圖書館等機(jī)構(gòu)相提并論?！保?］因此，我國(guó)立法宜明確劃分?jǐn)?shù)字圖書館的營(yíng)利性和非營(yíng)利性，由此之上規(guī)定不同的合理使用制度。對(duì)此可參考美國(guó)DMCA在做兩處例外規(guī)定的時(shí)候即提到了非營(yíng)利性圖書館（Nonprofit library）的概念。［10］

對(duì)于A類圖書館，也就是非營(yíng)利性圖書館的立法規(guī)制，主要應(yīng)著眼于既能滿足公眾合理使用的需要，又需要保障權(quán)利人的合法權(quán)益，符合“三步檢測(cè)法”?！睹绹?guó)版權(quán)法》第108條和歐盟《信息社會(huì)版權(quán)指令》第5條第（3）款（n）項(xiàng)都規(guī)定了這類圖書館只能在圖書館或指定的場(chǎng)所內(nèi)向讀者提供數(shù)字復(fù)制品，前者還限制讀者只能在圖書館內(nèi)使用這些數(shù)字復(fù)制品。［11］包括《條例》在內(nèi)的我國(guó)相關(guān)立法也效仿以上的外國(guó)（組織）立法條例做出了第7條的規(guī)定，堪稱一大進(jìn)步。但是唯有在立法上明確將數(shù)字圖書館做出區(qū)分并加以不同的規(guī)制，才不至于引起讀者的誤會(huì)，并且對(duì)于不同類型的數(shù)字圖書館的合理使用區(qū)別才更具有指導(dǎo)性的意義。

（二）谷歌圖書模式的借鑒

對(duì)于 B類圖書館在允許用戶下載數(shù)字作品之前的數(shù)字化以及存儲(chǔ)他人作品的行為是否合法，是否構(gòu)成一種合理使用，目前尚不明確。筆者認(rèn)為，谷歌圖書（Google Books）的范例可資參考。

谷歌圖書是一種基于谷歌搜索引擎的數(shù)字圖書館。美國(guó)版權(quán)界最早對(duì)于谷歌圖書以搜索引擎數(shù)字化受版權(quán)保護(hù)的作品并將其存儲(chǔ)（Caching）是否構(gòu)成合理使用有著巨大的爭(zhēng)議。美國(guó)學(xué)者Bennett博士認(rèn)為谷歌圖書復(fù)制圖書是為了存儲(chǔ)進(jìn)而為研究人員定位相關(guān)的館藏圖書提供幫助。其將復(fù)制的內(nèi)容置于網(wǎng)上的行為并非是拷貝（Copying）而是緩存（Caching），這是符合合理使用要求的。而且，谷歌圖書還完全符合DMCA關(guān)于“安全港”的規(guī)定。［12］在這里，他仔細(xì)地比較了“拷貝”和“緩存”的區(qū)別，這實(shí)際上擊中了問題的要害——前者是一種數(shù)字作品或數(shù)字作品的復(fù)印件，后者則是一種獲取內(nèi)容的手段。這種緩存行為使得谷歌圖書的法律地位更近似于ISP。讀者在谷歌圖書上可以直接閱讀和下載已不受版權(quán)保護(hù)的整本圖書。［13］但是對(duì)于所有圖書（包括受版權(quán)保護(hù)的圖書），“您都會(huì)看到許多鏈接，這些鏈接可以將您帶到可以購(gòu)買圖書的在線書店，以及可以借閱圖書的圖書館”。［14］這與B類圖書館是絕然不同的。B類圖書館一般鼓勵(lì)用戶注冊(cè)成為會(huì)員再引導(dǎo)用戶直接從本地下載數(shù)字圖書，而不會(huì)以鏈接的形式將用戶指向其他在線書店或者傳統(tǒng)圖書館，申言之，其扮演著完全的ICP角色。從這一點(diǎn)看，谷歌圖書完全可以看作是一種新類型的數(shù)字圖書館，以“三步判斷法”來看，其對(duì)作品合理使用范圍較B類圖書館要更為廣大。而作為ICP的 B類圖書館將他人作品數(shù)字化并存儲(chǔ)的行為不適用“安全港原則”，不屬于合理使用。

另外，我們發(fā)現(xiàn)當(dāng)前B類圖書館往往還濫用下載控制。比如《西游記》這樣版權(quán)保護(hù)期以外的作品，有的數(shù)字圖書館只允許付費(fèi)的會(huì)員用戶（VIP）下載，其他用戶只具有在線閱讀的權(quán)限。這種做法實(shí)際上將進(jìn)入公有領(lǐng)域的文化資源竊為己有，既不符合法律的規(guī)定，也不契合社會(huì)文化資源傳播的需要。我們認(rèn)為在此方面，谷歌圖書將圖書分類的做法①，是值得提倡的。對(duì)于不受版權(quán)保護(hù)的圖書直接提供下載鏈接可以保證讀者合理使用的需要，而對(duì)于其他受版權(quán)保護(hù)的圖書（包括絕版圖書）仍提供版權(quán)人認(rèn)可的來源途徑——不管是在線書店還是公共圖書館——也都保障了版權(quán)人的權(quán)益。

三、結(jié)語(yǔ)

我們認(rèn)為，谷歌將圖書分類的做法②谷歌圖書將其搜索訪問不同類型的圖書分為三種類型即：受版權(quán)保護(hù)的在版圖書、受版權(quán)保護(hù)但是已絕版的圖書和不受版權(quán)保護(hù)的圖書。不受版權(quán)保護(hù)的圖書由谷歌提供供讀者閱讀，區(qū)別就是對(duì)受版權(quán)保護(hù)的在版圖書的“預(yù)覽”和“購(gòu)買”模式是由作者和出版商來決定是否啟用的，即“默示許可”；而受版權(quán)保護(hù)但是已絕版的圖書是默認(rèn)由谷歌來啟用“預(yù)覽”和“購(gòu)買”的，除非作者和出版商選擇“結(jié)束”該圖書。，尤其是劃分仍受版權(quán)保護(hù)的圖書和不受版權(quán)保護(hù)的圖書的做法是值得提倡的。對(duì)于不受版權(quán)保護(hù)的圖書直接提供下載可以保證讀者合理使用的需要。而絕版圖書的權(quán)利人原以為他們已經(jīng)不可能通過出售作品來獲利，但是谷歌圖書幫助他們擴(kuò)展了收益，這源自于計(jì)算機(jī)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)帶來的數(shù)字作品可無限復(fù)制的特性（盡管實(shí)物非常少了，只要將其數(shù)字化即可無限復(fù)制）。由于絕版圖書數(shù)量非常龐大，而且權(quán)利人可能因?yàn)樵缫巡荒塬@益而對(duì)這些作品的數(shù)字化漠不關(guān)心（甚至已經(jīng)遺忘）。谷歌圖書采取默示許可可以充分調(diào)動(dòng)起這些被社會(huì)遺忘的精神財(cái)富，發(fā)揮它們的巨大價(jià)值，并且默示許可之下仍需要用戶支付對(duì)價(jià)以保證絕版圖書的權(quán)利人的獲益也是值得贊同的。

［1］ 鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)通論［M］.北京：法律出版社，1986：124.

［2］ See：Ned Snow.Judges Playing Jury：Constitutional Conflicts in Deciding Fair Use on Summary Judgment.U.C.Davis Law Review，2010，（11）：487.

［3］［匈］米哈依·菲徹爾.郭壽康等譯.版權(quán)法與因特網(wǎng)（下）［M］.北京：中國(guó)大百科全書出版社，2009：757 758.

［4］ See：L.Candela et al.：The DELOS Digital Library Reference Model-Foundations for Digital Libraries.Version 0.98，2008，（2），17.

［5］ 于國(guó)富.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)領(lǐng)域的“避風(fēng)港”——深入解讀《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》［N］.中國(guó)藝術(shù)報(bào)，2006 06 16.

［6］ 吳漢東.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的版權(quán)產(chǎn)業(yè)和版權(quán)保護(hù)問題［J］.法人，2009，（1）.

［7］ See：http：//www.ssreader.com/zhuanti/15/sc.htm.，2011331

［8］ 吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995：33 34.

［9］梅術(shù)文.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)合理使用的立法完善.［J］.法學(xué)，2008，（6）：108109.

［10］ See：U.S.CopyrightOffice Summary.the DigitalMillennium Copyright Act of 1998，1998（11）.p5&p15.對(duì)于非營(yíng)利圖書館，DMCA規(guī)定了在禁止欺騙版權(quán)保護(hù)設(shè)備的規(guī)定時(shí)，許可非營(yíng)利圖書館以例外的規(guī)定；另外一個(gè)例外規(guī)定出現(xiàn)在對(duì)非營(yíng)利圖書館在保存本館作品和館間借閱的情形下，允許數(shù)字化三份未授權(quán)時(shí)不可使用的復(fù)制件。

［11］ 同注5，767 768.

［12］ See：Jesse S.Bennett.Caching in on the google books library project：A novel approach to the fair use defense and the dmca caching safe harbors.Florida State University Law Review Summer，2008.1017.

［13］［14］ See：http：//books.google.com/googlebooks/library.html，2011 4 7.