陳莉蓉

（山西工程職業(yè)技術(shù)學(xué)院，山西太原，030009）

死刑在人類歷史上有著悠久的歷史，曾經(jīng)備受推崇，但是，自18世紀(jì)貝卡利亞在其傳世之作《論犯罪與刑罰》中提出限制與廢除死刑的觀點(diǎn)以來，死刑開始備受爭議，尤其進(jìn)入21世紀(jì)之后，限制與廢除死刑已經(jīng)成為非常響亮和強(qiáng)勁的時代命題，我國刑事法理論界與實(shí)務(wù)界也對死刑問題進(jìn)行了深刻的研究和探討。2006年中共中央十六屆六中全會通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中明確提出，實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，至此，寬嚴(yán)相濟(jì)正式成為我國在新形勢下的一項(xiàng)基本刑事政策。以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為指導(dǎo)深入認(rèn)識死刑問題對于司法人員自覺貫徹我黨“保留死刑，嚴(yán)格控制死刑”的政策、準(zhǔn)確使用死刑具有重大意義。

一、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策概述

（一）寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策時代背景

刑事政策是社會對犯罪反應(yīng)的集中體現(xiàn)，社會形勢決定刑事政策，刑事政策只有與社會形勢發(fā)展相適應(yīng)，才能有效地發(fā)揮維護(hù)社會穩(wěn)定、促進(jìn)社會發(fā)展的作用。

當(dāng)前我國社會形勢最顯著的特點(diǎn)表現(xiàn)在三個方面：第一，黨和國家確立了構(gòu)建社會主義和諧社會的戰(zhàn)略目標(biāo)；第二，隨著改革開放的不斷深入，我國社會整體處于轉(zhuǎn)型時期，社會問題眾多；第三，隨著時代的發(fā)展，我們需要更新以往的社會治理理念和管理方法，繼續(xù)提高社會治理能力，新的社會治理理念正是基于對我國當(dāng)前社會形勢的科學(xué)研判，黨和國家與時俱進(jìn)地提出了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，它標(biāo)志著黨和國家社會治理理念發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變。

（二）寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的具體要求

政策是法律的靈魂，法律是政策的具體化，法律的適用必須堅(jiān)持以政策為指導(dǎo)，才能實(shí)現(xiàn)法律應(yīng)有的社會效果。以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為指導(dǎo)，刑罰的依法適用具有了更高的價值追求，更加多樣和靈活，適用刑罰“必須立足于不斷減少和抑制因犯罪所產(chǎn)生和引發(fā)的不安定因素，切實(shí)消除和減緩犯罪人方面和被害人方面的對抗與敵意，真正實(shí)現(xiàn)刑罰法律效果和社會效果的統(tǒng)一”，［1］服務(wù)于構(gòu)建社會主義和諧社會的大局。

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對犯罪的反應(yīng)建立在寬與嚴(yán)的區(qū)別對待之上，具體來說，包括“寬”、“嚴(yán)”與“濟(jì)”三個方面的要求?！皩挕睘檩p緩之意，即對較輕犯罪或者具有從寬情節(jié)的被告人依法予以從寬處理；“嚴(yán)”為嚴(yán)格或嚴(yán)厲之意，即對較重犯罪或者具有從重情節(jié)的被告人依法從嚴(yán)懲處；而“濟(jì)”是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中最重要的方面，有救濟(jì)、協(xié)調(diào)與結(jié)合之意，要求寬與嚴(yán)之間應(yīng)當(dāng)具有一定的平衡、互相銜接，既不能寬大無邊，也不能嚴(yán)厲過苛，［2］要達(dá)到罪刑的均衡，這是寬嚴(yán)相濟(jì)的應(yīng)有之意。

二、寬嚴(yán)相濟(jì)語境下死刑司法控制必要性研究

（一）寬嚴(yán)相濟(jì)語境下死刑控制的必要性

嚴(yán)格控制死刑是我國社會治理理念重大轉(zhuǎn)變的必然要求?！靶塘P是一種社會治理方式。因此，刑罰并不僅是一個法律問題，刑罰輕重之選擇，與一個社會的政治理念具有密切關(guān)系”。［2］寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出標(biāo)志著黨和國家社會治理理念發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，即認(rèn)識到現(xiàn)代社會治理的最終目標(biāo)是化解社會矛盾，促進(jìn)社會和諧，采取的手段應(yīng)是包括法律在內(nèi)的各種方法，且要更多地依靠溝通協(xié)調(diào)，盡可能地避免暴力壓制。正如英國哲學(xué)家邊沁指出：“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性，政府的精神會在公民中間得到尊重?！笨梢?，這種治理理念的轉(zhuǎn)變是理性的政治理念的回歸，標(biāo)志著我國政治文明的一大進(jìn)步。而這種溫和的治理理念本身蘊(yùn)含了慎刑的要求，因?yàn)樾塘P作為一種社會治理手段，本身有其弊端，正如著名法學(xué)家耶林所言“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害”。運(yùn)用刑罰解決社會矛盾時，可能會產(chǎn)生一種新的矛盾，為了克服其弊端，隨著社會文明程度的提高，刑罰輕緩化就成為了一種必然的趨勢。

死刑作為一種最極端的刑罰方法，采取了通過消滅社會矛盾一方主體的方式來化解社會矛盾，對社會矛盾的化解看似徹底，但其所造成的負(fù)面影響有時甚至大于其所解決的矛盾本身，貝卡利亞指出：“人的心靈就像液體一樣，總是順應(yīng)著它周圍的事物，隨著刑場變得日益殘酷，這些心靈也變得麻木不仁了?！保?］53面對由殘酷的刑罰所培養(yǎng)的麻木不仁的公民，溫和的社會治理方式顯然無法實(shí)行，況且，大量運(yùn)用死刑的方式化解社會矛盾，本身就反映了一個社會其治理的低效和無能。此外，刑罰的嚴(yán)厲也并不取決于它的殘酷，我國學(xué)者儲槐植教授曾經(jīng)就提出刑罰的嚴(yán)厲取決于法網(wǎng)是否嚴(yán)密的觀點(diǎn)，貝卡利亞也在二百多年前就提出：“對犯罪最強(qiáng)有力的約束力量，不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性?！保?］72可見，死刑與以寬嚴(yán)相濟(jì)為代表的這種溫和的社會治理理念本身存在著內(nèi)在的矛盾，在我國限制死刑甚至未來廢除死刑則是一種必然的趨勢，“越來越多的國家逐步廢除死刑，以及這些國家在廢止死刑后正?；蛘呋菊５纳鐣刃颍o死刑廢止理論提供了相當(dāng)有力的佐證，也充分說明，限制、減少乃至廢止死刑已經(jīng)成為全球性的刑事法治潮流”。［4］

（二）我國當(dāng)前選擇司法路徑控制死刑的必然性

“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”是我們黨和國家一貫的死刑政策，死刑的控制和廢止毫無爭議的是一種歷史的趨勢，然而，就我國目前的國情而言，還不能完全廢除死刑，一方面死刑有一定的震懾作用，另一方面現(xiàn)階段的民眾法律意識尚不容許完全廢除死刑。但是，如前所述，死刑的使用必須嚴(yán)格的控制。就死刑立法而言，我國刑法典規(guī)定的死刑罪名之多，在世界上也比較罕見，而且，死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)也不夠明確，雖然從立法上控制死刑具有基礎(chǔ)性、決定性的作用，然而“死刑的立法改革是一個復(fù)雜而又程序繁雜的重大工程。死刑改革本身就牽涉諸多難題，如果每個難點(diǎn)的解決都要依賴于立法活動，那么死刑制度的改革步伐與力度就可能會受到較大的限制”。［5］從世界各國死刑廢除歷程來看，大多數(shù)國家都是首先從事實(shí)上限制”、減少、廢止死刑，在條件成熟時再從法律上減少，直至正式出臺廢除死刑的規(guī)定。因此，采取務(wù)實(shí)穩(wěn)妥的態(tài)度，積極尋找死刑司法控制的方法，就成為最具有現(xiàn)實(shí)意義的選擇。

三、寬嚴(yán)相濟(jì)語境下死刑司法控制具體路徑分析

（一）理性對待民意

重刑主義思想在我國傳統(tǒng)法律文化中由來已久，“治亂世用重典，治平世用輕典”長期以來被奉為治國安邦之策，在對待犯罪時，對刑罰，尤其是重刑寄予了過高的期望，不少司法人員都認(rèn)為，面對社會治安形勢的惡化、嚴(yán)重刑事犯罪的高發(fā)，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)死刑的功效，而對犯罪現(xiàn)象及其產(chǎn)生的社會原因卻缺乏理性的認(rèn)識。“多次‘嚴(yán)打’實(shí)踐，不僅強(qiáng)化了崇尚死刑的一般社會心理，而且在司法領(lǐng)域內(nèi)相當(dāng)程度上形成了重刑主義的思維定式和辦案模式”。［1］然而，死刑的局限性在上文已經(jīng)進(jìn)行了系統(tǒng)的分析，尤其在處于轉(zhuǎn)型期的社會，犯罪有其復(fù)雜的社會原因，重刑主義并不能從根本上解決犯罪問題，反而會不利于化解社會矛盾，造成社會的不和諧，正如老子所言：“民不畏死，奈何以死懼之。”因此，在構(gòu)建社會主義和諧社會與實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的新形勢下，法官對于刑罰的功能必須具有更加理性的認(rèn)識，應(yīng)轉(zhuǎn)變社會治理理念，堅(jiān)決摒棄重刑主義的思想。

當(dāng)然，司法人員要摒棄重刑主義思想，除了要轉(zhuǎn)變自身理念外，還必須善于處理與民意的關(guān)系。“在中國的司法實(shí)踐中，對于可以判處死刑，也可以不判處死刑的案件，由于被害方的態(tài)度而影響死刑裁判的案件，并不是個別現(xiàn)象”。［6］“殺人者死”的傳統(tǒng)觀念在現(xiàn)今人們的頭腦中仍然根深蒂固，這是司法人員在控制死刑適用時必然要面對的問題，已成為死刑司法控制的一大障礙。為了創(chuàng)造死刑司法控制的有利環(huán)境，首先就要求司法人員不能一味地去迎合、滿足民意、民憤，而要通過理性的司法對民眾的死刑觀念進(jìn)行積極地引導(dǎo)。其次，包括司法在內(nèi)的各種社會治理手段應(yīng)當(dāng)盡可能運(yùn)用現(xiàn)行法律、政策、制度等，積極對被害方進(jìn)行安撫和補(bǔ)償，化解矛盾，最大程度地避免被害方對司法公正的干擾。

（二）確保死刑案件事實(shí)認(rèn)定準(zhǔn)確

在司法實(shí)踐中堅(jiān)持程序公正與實(shí)體公正統(tǒng)一的價值追求，以及兩者沖突時程序公正優(yōu)先的價值理念是確保死刑案件事實(shí)認(rèn)定準(zhǔn)確的前提。司法公正是和諧社會的基礎(chǔ)，在死刑案件審判活動中顯得尤為重要。司法公正包括程序公正和實(shí)體公正，這早已成為我國法律界的共識，程序公正和實(shí)體公正都應(yīng)當(dāng)是刑事訴訟活動追求的價值目標(biāo)。程序公正是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的前提，實(shí)體公正是程序公正追求的目標(biāo)。要將實(shí)體公正作為審判工作的價值取向，將程序公正作為實(shí)現(xiàn)這一價值取向的根本保障，堅(jiān)持兩者的有機(jī)統(tǒng)一。

然而，司法實(shí)踐中有時為了片面追求實(shí)體公正而使程序公正遭受破壞，使這種程序不公正無法補(bǔ)救，造成程序公正與實(shí)體公正的沖突。如，為了偵破案件，采取刑訊逼供，而刑訊逼供所得的供述未必虛假，刑訊逼供所得到的真實(shí)供述往往有利于實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)，但這種實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)卻建立在程序公正被嚴(yán)重破壞的前提下，此時，我們應(yīng)該優(yōu)先維護(hù)程序公正，通過可能影響實(shí)體公正實(shí)現(xiàn)的程序性懲罰措施來實(shí)現(xiàn)程序公正。因?yàn)槌绦蚬菍?shí)現(xiàn)實(shí)體公正的前提和保障，公正的結(jié)果只能靠公正的程序來實(shí)現(xiàn)。而且，相對于實(shí)體公正這種結(jié)果公正，相對性公正而言，程序公正是一種過程公正，絕對性公正，更容易讓人普遍地感受。更重要的是，堅(jiān)持程序公正優(yōu)先正是為了充分發(fā)揮程序公正對實(shí)體公正的保障作用。雖然從個案來看，程序公正與實(shí)體公正出現(xiàn)了不平衡，但從總體來看，堅(jiān)持程序公正優(yōu)先，維護(hù)程序公正的價值卻有助于減少在其他案件當(dāng)中可能出現(xiàn)的實(shí)體不公正，因此，在個案中的不平衡正是為了在總體上實(shí)現(xiàn)兩者的平衡?？梢?，程序公正優(yōu)先的價值理念解決了兩者沖突時如何實(shí)現(xiàn)有機(jī)統(tǒng)一的問題，與我們堅(jiān)持的程序公正與實(shí)體公正統(tǒng)一的價值追求并不矛盾。

死刑的執(zhí)行具有不可逆轉(zhuǎn)性，法官在認(rèn)定死刑案件事實(shí)時要尤其慎重，必須達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，因此，要嚴(yán)格執(zhí)行《刑事訴訟法》、《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》等程序性規(guī)則，嚴(yán)守法定程序，確保死刑案件事實(shí)認(rèn)定準(zhǔn)確，防止冤假錯案發(fā)生。

（三）統(tǒng)一死刑適用的刑事實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)

我國刑法對于死刑適用的規(guī)定主要體現(xiàn)在兩個方面：一是刑法總則第48條第1款對死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)做出了概括性規(guī)定；二是刑法分則對具體罪名的死刑以及相應(yīng)犯罪情節(jié)做出了規(guī)定。但總體來說，依據(jù)刑法分則條文認(rèn)定具體犯罪事實(shí)是否達(dá)到了“罪行極其嚴(yán)重”的程度仍然缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。深入體會寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神，統(tǒng)一死刑適用的刑事實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)對于準(zhǔn)確適用死刑，減少、控制死刑的適用具有重要意義?！翱紤]到司法實(shí)務(wù)的特征，死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一化應(yīng)該遵循從抽象到具體的原則，即對死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識不僅要在抽象的層次上統(tǒng)一化，而且也要在應(yīng)用的層次上具體化?！保?］具體來說，應(yīng)該從以下三個層面進(jìn)行：

一是對“罪行極其嚴(yán)重”認(rèn)識的統(tǒng)一。對“罪行極其嚴(yán)重”這一死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確、合理解釋，是死刑適用標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化的首要問題。前最高人民法院院長肖揚(yáng)同志在講話中曾指出，所謂“罪刑極其嚴(yán)重”，是指犯罪性質(zhì)極其嚴(yán)重，犯罪手段、犯罪后果等情節(jié)極其嚴(yán)重，被告人的主觀惡性極深，人身危險性極大。犯罪人的罪行是否及其嚴(yán)重，要綜合考慮上述主客觀因素，嚴(yán)格予以認(rèn)定。［8］總的來說，司法人員應(yīng)該從以下三個方面來認(rèn)定“罪刑極其嚴(yán)重”：一是犯罪行為的社會危害性極其嚴(yán)重，二是犯罪人的主觀惡性極其惡劣，三是犯罪人的人身危險性極大，而且三個方面的認(rèn)定同等重要，缺一不可。對于某一犯罪事實(shí)是否屬于“罪行極其嚴(yán)重”的認(rèn)識，在不同的社會環(huán)境與不同的刑事政策指導(dǎo)下所得出的結(jié)論會有所不同，在認(rèn)定時應(yīng)該加以注意，應(yīng)使結(jié)論符合某一時代價值觀念的要求。如隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人權(quán)觀念的深入人心，逐步廢止經(jīng)濟(jì)性、非暴力犯罪的死刑已經(jīng)成為一種必然的趨勢，2011年通過的刑法修正案八取消了13種犯罪的死刑就是順應(yīng)了這種潮流的發(fā)展，這13種犯罪行為在刑法修正案八通過之后不論其情節(jié)如何均不能再認(rèn)定為罪行極其嚴(yán)重，而根據(jù)此價值觀念的指導(dǎo)，對于一些非暴力犯罪，如組織賣淫罪、集資詐騙罪等，雖然在法定刑中仍然保留了死刑，但在司法中對其行為認(rèn)定為“罪行極其嚴(yán)重”時應(yīng)該堅(jiān)持較嚴(yán)的標(biāo)準(zhǔn)。再如，刑法修正案八關(guān)于審判時已滿七十五周歲的老人，除以特別殘忍手段致人死亡的，不適用死刑的規(guī)定，也體現(xiàn)了在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策下對“罪行極其嚴(yán)重”的新的認(rèn)識。

二是死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的情節(jié)具體化。從上述三個方面判斷具體犯罪是否達(dá)到“罪行極其嚴(yán)重”，需要對刑事犯罪案件中各種犯罪情節(jié)進(jìn)行綜合分析。死刑適用標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化離不開對死刑裁量情節(jié)的歸納和總結(jié)。換言之，只有將認(rèn)定“罪行極其嚴(yán)重”的基本要素通過量刑情節(jié)予以具體化，才能使對“罪刑極其嚴(yán)重”的統(tǒng)一認(rèn)識更具有可操作性。如果說法定量刑情節(jié)在一定時間內(nèi)是不變的話，那么我們應(yīng)該更多地尋找酌定量刑情節(jié)，并把具有普遍性和成熟的酌定量刑情節(jié)上升成為立法、司法解釋或案例指導(dǎo)，如刑法修正案八將坦白納入刑法的法定量刑情節(jié)就體現(xiàn)了這一點(diǎn)。對于酌定量刑情節(jié)從從寬與從嚴(yán)兩個方面進(jìn)行歸納與總結(jié)對準(zhǔn)確適用死刑具有重要意義，如在審判實(shí)踐中，根據(jù)法律規(guī)定、司法解釋和會議精神已經(jīng)有很多種不判處死刑的理由，隨著時間的推移和審判實(shí)踐的豐富，還會有更多的不判處死刑立即執(zhí)行的理由。

三是死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的犯罪類型化。刑法典分則條文中規(guī)定有死刑的具體犯罪，因其具有不同的性質(zhì)和特征，表現(xiàn)罪行極其嚴(yán)重的量刑情節(jié)會有很大的不同。因而對于不同類型的犯罪，結(jié)合其犯罪的具體特點(diǎn)和現(xiàn)實(shí)情況歸納和總結(jié)適用死刑的條件，對于統(tǒng)一死刑適用標(biāo)準(zhǔn)具有重要意義。這也符合最高人民法院的相關(guān)文件精神，如2005年最高人民法院在其工作改革綱要中指出“貫徹罪刑相適應(yīng)原則，制定故意殺人、搶劫、故意傷害、毒品等犯罪適用死刑的指導(dǎo)意見，確保死刑正確適用”。①參見最高人民法院2005年10月26日發(fā)布的《人民法院第二個五年改革綱要》。

［1］ 李萍.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策下死刑司法控制的困惑與對策［J］.法學(xué)論壇，2008（4）.

［2］ 陳興良.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究［J］.法學(xué)雜志，2006（1）.

［3］ 貝卡利亞.論犯罪與刑法［M］.黃風(fēng)，譯.北京:中國法制出版社，2005.

［4］ 趙秉志.中國當(dāng)前死刑制度改革的現(xiàn)狀和展望［J］.河北法學(xué)，2007（12）.

［5］ 趙秉志.我國現(xiàn)階段死刑制度改革的難點(diǎn)及對策［J］.中國法學(xué)，2007（2）.

［6］ 胡云騰.關(guān)于死刑在中國司法實(shí)踐中的裁量［M］//中英量刑問題比較研究.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001:128-129.

［7］ 趙秉志，黃曉亮.論死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一化問題［J］.政治與法律，2008（11）.

［8］ 肖揚(yáng)院長在全國法院刑事審判高級法官培訓(xùn)班上作重要講話［N］.人民法院報，2006-10-14（1）.