李 可

(東南大學法學院，南京 211189)

在當代法律解釋學已經(jīng)發(fā)育到比較成熟的階段，人們突然驚呼，它同時也陷入了難以自拔的種種困境之中。通過仔細分析可以發(fā)現(xiàn)，哲學詮釋學的強勢進入要為此承擔主要責任;而對一般哲學的過分依賴，也是導致其陷入困境的重要原因。因而，在當代法律解釋學中發(fā)起一場悄悄的“去哲學化”運動，實屬必要。

一、不幸的結(jié)合:詮釋學對解釋客觀性的顛覆

“在最近幾年的思想潮流中，一些所謂的西方新思想、新理論正在被盲目引進和崇拜，正在顛覆我們的建設性理論努力?！保?］當代法律解釋學對哲學詮釋學的引入，可能就屬于論者言說的這種情形。詮釋學與解釋學雖然只有一字之差，但在方法論取向上卻存在著巨大懸差:后者取向于科學方法論，而前者卻斷然拒絕所有科學方法，試圖經(jīng)由讀者的“前理解”或“理解的前結(jié)構(gòu)”，在尊重規(guī)則與事實之情境依賴性的基礎上，對文本實行直觀式洞見。因而，從方法論脈絡上看，與傳統(tǒng)解釋學的理性方法論不同，哲學詮釋學本質(zhì)上是一種非理性方法論，即強調(diào)詮釋者本人先天的能力對于真理的領(lǐng)悟或發(fā)現(xiàn)［2］。如果說人們尚可以在規(guī)則與事實之情境依賴性上取得大體上的一致的話，那么在個體化的“前理解”或“理解的前結(jié)構(gòu)”上，人們就難以達成共識了。雖然法律人相似的學歷教育、理論素養(yǎng)、職業(yè)生涯和價值追求為這種一致性提供了重要的基礎，但是個體的“前理解”顯然不是全部由教育和職業(yè)訓練所形塑的，它要受到諸如童年經(jīng)歷、家庭生活、意外事件和個人小圈子等其他重要因素的影響。在法理學界，德沃金率先將哲學詮釋學引入法律解釋學領(lǐng)域，以建構(gòu)其整體性法律概念［3］。很顯然，在作為理性方法的法律解釋學中引入作為非理性方法的哲學詮釋學后，必然會削弱乃至消解法律解釋結(jié)論的理性分量和客觀程度。自近代以降的法治所預設的法律從本體論上看必須是傳統(tǒng)與當下、自我與他者之間的“合謀”，因而也就在本體論上天然地排斥那種不加修正的詮釋學的強行進入。

從方法論上看，法律解釋的客觀性根本上取決于獲取其解釋結(jié)論之程序的公開性和可檢驗性。采取一種隱秘的、他人無法理解或共享、事后也無法檢驗的方法獲取的解釋結(jié)論，即使解釋者本人自認為是如何地客觀真實，但在他人看來絕對是無比地主觀臆斷，這樣難免會陷入“公說公有理，婆說婆有理”的莫衷一是的裁判窘境。而且，解釋者越是執(zhí)著于自己的政治道德理想和價值追求，其所得出的解釋結(jié)論也就可能越缺乏合意。尤其是當他的“前見”與他者的“前見”在意識形態(tài)上處于根本對立時，一位堅定的解釋者很有可能斷然對他者采取“價值專制”，從而在不自覺中站到了現(xiàn)代民主的反面。因而，如果在實踐中我們過分凸顯詮釋學方法在司法裁判中的作用或分量，那么我們必然會被法律現(xiàn)實主義那略顯玩世不恭的預斷所言中，即法律判決是法官個性之產(chǎn)物［4］。如果在實踐中我們不加限制地擴大詮釋學方法在司法程序中的活動空間，那么我們必然會削弱法律判決的合意程度。

從本體論上看，與傳統(tǒng)解釋學方法不同，詮釋學方法將人們獲取解釋結(jié)論之客觀性的依憑從“規(guī)則”、“事實”或規(guī)則與事實之間的“關(guān)系”等“客觀之物”轉(zhuǎn)移到了“個體的教化”、“個體的共通感”、“個體的判斷力”乃至“個體的趣味”這樣的“主觀之物”之上，即讀者內(nèi)心的“前理解”或“理解的前結(jié)構(gòu)”之上［5］。試圖主要從“主觀之物”中獲取解釋結(jié)論所需的“客觀要素”，這在外人看來無異于緣木求魚、無中生有。事實上，詮釋學方法從消解文本的客觀性開始，進而顛覆了傳統(tǒng)解釋方法的客觀性，已經(jīng)一步一步地從本體論上徹底摧毀了法律解釋結(jié)論的客觀性。

從現(xiàn)實國情上看，中國法治目前所處的發(fā)展階段也本能地拒絕詮釋學方法的強行進入。當前中國法治正處于社會主義法律體系剛剛建成的初級階段，亟需一種嚴格法治精神貫徹實施立法文本，亟需培養(yǎng)法律職業(yè)共同體相似的“前理解”，亟需法官與當事人之間在法律理解問題上逐漸養(yǎng)成一種共識式理解。但是很顯然，作為后現(xiàn)代思潮之重要脈絡的哲學詮釋學從一開始就致力于克服西方嚴格法治背景下所帶來的法律與思維僵化之弊端，致力于消解法律職業(yè)共同體相似的“前理解”之幻象，致力于打破有可能走向現(xiàn)代民主之反面的司法權(quán)威，因而與當代中國所處的法治階段不相適應。

二、絕望的泥潭:解釋的歧義與泛化

當下法律解釋學上的許多爭議可以說都是源于人們對“解釋”一詞的不同理解:有人將解釋混同于“理解”，認為解釋就是理解，因而得出“任何法律適用之前都需要先對該法律進行解釋”的結(jié)論［6］;有人將解釋與“論證”攪和在一起，因而認為“法律論證理論是法律解釋理論的延伸或發(fā)展”［7］;有人將解釋與“詮釋”不分，因而得出“當代法律解釋學經(jīng)歷了作為方法論的解釋學到作為本體論的解釋學這兩個發(fā)展階段”的結(jié)論;有人將解釋等同于“注釋”，因而認為“11世紀的注釋法學是近代法律解釋學的早期形式”;有人將解釋與“造法”不分，因而認為“目的解釋、社會學解釋、利益衡量、價值衡量也是法律解釋”，甚至認為“誰擁有法律解釋權(quán)，誰就擁有準立法權(quán)”［8］。

很顯然，人們對“解釋”的不同理解，正日益將當代法律解釋學拖入一個似乎無望爬出的泥潭。這是一種語言上的混亂，更是一種方法上的混亂，是一種任意擴大解釋的外延、不加區(qū)分地將哲學概念引入法學之中所造成的混亂。不錯，在哲學上我們可以講解釋是法律乃至人類的存在方式，不解釋我們就不存在，更遑論還有什么法律。但是在法律上，解釋卻是一道真實存在并必然帶來法律后果的程序設置，是一道有著嚴格啟動、運行和終止條件的法律程序，不是你想啟動它就會啟動，也不是你不想啟動它就不會啟動。在法律上，解釋不是人們所臆想的，當然也不是所說的哲學上的人的存在方式。在司法裁判中，不是什么案件都需要對法律或事實進行解釋，在法律明確、事實清楚的案件中，法官就無需、也不能解釋。而且這種無需解釋的案件占到了法院受理的案件的絕大多數(shù)，故此，法律和司法裁判的確定性或客觀性才能得到最大程度的保障。但是在實踐中，我們不無遺憾地看到，那種將哲學上的“解釋”概念直接移用到法學中，并將之與法學上固有的“解釋”概念混淆在一起的現(xiàn)象，可謂司空見慣、幾近泛濫［9］。

此種解釋泛化現(xiàn)象還在一定程度上對中國現(xiàn)實的政治權(quán)力架構(gòu)和憲政結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了不可估量的負面影響。由于歷史原因和司法實踐的需要，中國的最高法院長期以來在幾近“違憲”的情況下發(fā)布大量具有立法性質(zhì)的司法解釋，并在司法實踐中架空甚至是替代了作為上位法源的全國人大立法。很顯然，此種借解釋之名行立法之實的現(xiàn)象既是一種不正常的臨時性現(xiàn)象，更是一種應當受到學理批判的、遲早要加以糾正的行為。事實上，從此種現(xiàn)象產(chǎn)生之日起，中國的一些規(guī)范法學者就對之予以了長期的、不遺余力的批判［10］。但是，“解釋”一詞在漢語中的歧義和在國內(nèi)學理上的泛化，在相當程度上減弱了此種批判的力度和深度。更令人憂心的是，在所謂哲學詮釋學的支持下，一些法律解釋學理論還為此種不正常的司法解釋現(xiàn)象辯護、張目。

如前所述，此種解釋泛化現(xiàn)象還錯估了中國法治和法律解釋實踐發(fā)育的程度或階段，人云亦云地將哲學詮釋學支配下的法律詮釋學、自由法學與利益法學支配下的“造法”理論等引入法律解釋學體系，并模仿西方前衛(wèi)學者對傳統(tǒng)法律解釋學和法律解釋實踐進行尖銳地抨擊。就像陳金釗教授所說的:“法制理論研究中前衛(wèi)的成果，無非是拿著西方的模式和我國的具體情形進行比較，然后以西方某個國家為標準，對我國的現(xiàn)實指手劃腳?！保?1］無疑，此種過于超前的理論模仿和時空錯置的現(xiàn)實批判在相當程度上加劇了法治根基未牢的中國司法實踐中的法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理、法律適用和法律論證等環(huán)節(jié)上的不確定性，并為一些檢察官、法官的任意司法找到了千載難逢的借口。例如，既然當代法律解釋學提出，理解和解釋是法律適用的前提，而面對同一條法律，每個人的理解和解釋并不必然相同，那么他們就可以據(jù)此堂而皇之地將其動機不純的解釋正當化;既然社會學解釋、利益衡量和價值判斷也是解釋，那么法官在司法過程中也就理所當然地可以進行所謂的“能動解釋”［12］。

三、元規(guī)則的缺席:無序的方法位序表

法律解釋學作為一種方法論，其目標之一是，將各種解釋方法安置到不同的環(huán)節(jié)上和層面上，以形成解決同一問題之合力。在法律解釋學界，多數(shù)學者試圖構(gòu)建出一張邏輯清晰的解釋方法位序表［13］。其中占主流的方案提出各種解釋方法的先后適用順序應依次是:語義解釋或文義解釋、上下文解釋或體系解釋、目的解釋或合憲性解釋、比較法解釋或社會學解釋、利益衡量或價值判斷［14－16］。國內(nèi)其他解釋方案基本上是對該方案的微調(diào)，而且也都作了一定的論證，但是都無一例外地沒有提出一個令人信服的選擇解釋方法適用效力的元規(guī)則。①且不說這張位序表沒有一個內(nèi)在的元規(guī)則，單就其分類標準也是成問題的。例如它將連廣義解釋方法也算不上的社會學解釋、利益衡量和價值判斷等造法方法也列入該表，這無論如何是不妥當?shù)摹；耍腥藬嘌?，法律解釋方法之間不可能有什么位序［17］。

拉德布魯赫曾嘲諷道:“為強迫沉默的法律開口說話，所有用來刑訊逼供的解釋方法都任由法律工作者支配:文學解釋、擴張解釋、限制解釋、類似的推論(類推)、反證;可惜就缺少一個能夠列出何處應使用何種方法的規(guī)則了?！保?8］由于缺乏一個統(tǒng)攝所有解釋方法的元規(guī)則和分類標準，到目前為止，法律解釋學界所提出的各種解釋方法之間不僅沒有一個確定先后使用的順序，而且許多方法之間還存在內(nèi)在的矛盾、沖突，難以形成一張位序分明的方法位序表。②諸種解釋方法之間從根本上講是存在內(nèi)在的沖突的，如果它們之間并非相互沖突而是彼此兼容的話，那么一種解釋方法就可以涵括另一種解釋方法而不必同時出現(xiàn)在所謂的“位序表”之上。因而，只有當兩種解釋方法相互沖突且不可替代時，它們才可能同時出現(xiàn)在位序表上，但是此時如何協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系，則又成為方法論上的一道難題。解釋方法位序表上的此種混亂從深層次上反映了法律解釋學各學派在價值定位上的不盡一致［19］?！氨M管各種法律文本的解釋的方法都有某些不錯的道理，但人們也無法據(jù)之獲得一種眾口稱是的關(guān)于法律文本或條文的‘解釋’，也無法構(gòu)建成為一種‘客觀’的、統(tǒng)一有效的、程序化的并因此大致可以重復的、可以傳授的作為方法的解釋學?！保?0］

在一定程度上，詮釋學方法的引入，在擾亂傳統(tǒng)法律解釋學的價值論、方法論結(jié)構(gòu)的同時，更是使人無望得出一張眾口稱是的方法位序表。眾所周知，傳統(tǒng)解釋學和哲學詮釋學不僅在研究范式、價值取向上多有不同，而且在方法論取向上也大相徑庭:即前者取向于科學方法論，而后者從根本上反對任何科學方法論，而主張解釋者利用自己“理解的前結(jié)構(gòu)”對文本進行直觀式洞見。當然，從廣義上講，哲學詮釋學也是一種方法，但是相對于傳統(tǒng)解釋學而言，前者不啻于是一種“反方法”，即反對所有傳統(tǒng)科學方法論的方法，主張只要能夠洞見文本之本體，什么方法都行［21］。因而，將詮釋學方法引入當代法律解釋學，在從根本上消解了所有傳統(tǒng)解釋學方法的合法性的同時，其本身又沒有什么樹立起任何程序化的方法，當然相比于傳統(tǒng)解釋學方法而言，也就更使人陷入無所適從的境地。

事實上，主張在當代法律解釋學中引入詮釋學方法的學者，絕大多數(shù)不是受過嚴格法律訓練的法學家，例如加達默爾、利科爾、哈貝馬斯都不是法學家。缺乏嚴密法律思維的學者在處理法律解釋學問題時的一個共同特點是，他們都不喜歡接受法學那套客觀的、統(tǒng)一的和程序化的操作流程的束縛，而偏好“不擇手段”地接近目的。這必然使他們提供的解釋方案帶上人格化的、反程序的非理性特征，當然也就可能使作為局外人的公眾在眼花繚亂之際，喪失了對法律的起碼的尊重和信仰?！胺山忉尣粦撌欠抢硇匀我怅U釋的場所，法律解釋學是一個弘揚與展示理性的方法。”［11］因而，在哲學詮釋學侵入的當代法律解釋學中，如果我們還奢望能夠獲得一張眾口稱是的方法位序表，那可真是一個天大的笑話。

四、獨白式理解:與誰對話?

從理論上講，在法律解釋過程中，解釋者可以跟文本(包括規(guī)則與事實)及其作者對話，從而實現(xiàn)讀者與文本、讀者與作者之間的視域融合。但是，畢竟文本是一堆僵死的文字，因而說與文本對話，無異于與死人聊天。至于與作者對話，也要區(qū)分不同的情況:如果當解釋問題發(fā)生時，文本作者尚健在的話，那么說與作者對話，當然有其可能性;如果當解釋問題發(fā)生時，文本作者已不在人世的話，那么說與作者對話，亦與死人聊天同。而且，即使文本作者尚健在，要與其對話，也需要付出尋找作者、預約對話時間和安排對話地點等不菲的成本。這就好比，在當代中國的法律解釋語境中，如果解釋者遇到一個解釋學上的難題需要請教立法者的話，那么他必須在征得本系統(tǒng)主管領(lǐng)導同意的情況下，先窮盡本系統(tǒng)的逐級上報程序后，才能向人大常委會提出解釋請示。因而，對于日常解釋語境而言，與作者對話的成本非常昂貴，當然也就十分罕見。

正因為如此，即便是德沃金所提出的法律解釋模式也被人們冠以“獨白式理解”的無情嘲弄［22］。這不是因為解釋者在理論上不可能與他者實現(xiàn)“對話式理解”，而在于這種情形在司法判決實踐中十分罕見。同時，也正是由于此種“獨白式理解”之困局的存在，解釋者即便明知其“理解的前結(jié)構(gòu)”中存在著各種有礙公正司法的雜質(zhì)甚至是偏見，他也無法通過自身的方法論工具或解釋程序?qū)⑺鼈兲蕹蓛簟！蔼毎资嚼斫狻钡哪Ｊ交蚩蚣苁菇忉屨弑灸艿鼐芙^他者善意的提醒或指責，相反他往往不自覺地將此種提醒或指責看作是基于不同立場的路線之爭、價值之爭，因而是不可通約和難以溝通的。因為當代法律解釋學所內(nèi)含的批判式檢驗功能充其量也只能區(qū)分出“真前見”與“假前見”而已。當代法律解釋學自我反思和批判的極限決定了解釋者無法跳出自身的拘囿，無法站在他者的立場上思考問題［23］。

為了剔除“理解的前結(jié)構(gòu)”中的雜質(zhì)或偏見，加達默爾和德沃金等人要求解釋者持續(xù)不斷地擴展自身的“視域”。但是，且不說此種對個體視域擴展能力的盲信是否已給人留下了唯理論式的把柄，單就現(xiàn)實的狀況而言，此種過苛的要求無疑已超越了解釋者個人的生理與精神負荷以及司法程序所能容納的時空極限。

也是由于此種“獨白式理解”的局限，在很大程度上決定了解釋者窮盡平生心力所能找到的“唯一正解”在本體論上天然地缺失了他者的合意，因而出于尋求此種“正解”所設置的解釋程序也就成了孤芳自賞的獨奏曲。如果說在未與詮釋學結(jié)合之前，解釋者尚有責任和信心將獲致解釋結(jié)論的方法與程序展示給他者進行否證式批判的話，那么在引入詮釋學以后，解釋者也就可以心安理得地拒絕他者的否證式批判。

五、冷靜的思索:需要一場法學的“去哲學化”

很顯然，當代法律解釋學所面臨的上述種種困境是依靠其自身力量無法在短期內(nèi)加以擺脫的，哲學詮釋學作為一種背景性力量對當代法律解釋學的影響將是長期的、深遠的、潛在的。尤其是在我們這樣一個現(xiàn)代性尚未完全扎根，但是后現(xiàn)代征候又已經(jīng)顯露的國家，我們所能做的是在法律解釋學乃至整個法學內(nèi)部發(fā)起一場悄悄的“去哲學化”運動?；蛟S這樣，我們可以減輕哲學詮釋學對法律解釋學的負面影響和法律解釋學對一般哲學的過分依賴。當然，首先讓我們從法學與一般哲學的區(qū)別這樣一個最一般的問題談起。

法學與一般哲學的重要區(qū)別在于，前者是一門實踐科學，旨在安排合理的人際關(guān)系和生成穩(wěn)定的社會秩序，以及解決不期而遇的人際沖突和社會不諧;而后者則是要解決思維與存在、精神與物質(zhì)等根本問題，追問世界的本源、本質(zhì)等與人事較遠、與神事較近的問題。法學不直接解決人與世界的關(guān)系、思維與存在的關(guān)系等哲學詮釋學看重的問題，更不適合、也不能去追問那些毫無止境的哲學難題［24］。因而，法學與倫理學、社會學、政治學和管理學具有較近的親緣關(guān)系，而與哲學、歷史學、文學、美學和藝術(shù)的關(guān)系相對比較疏遠。尤其是在法學贏得其獨立學科地位之后，一些最重要的法學家(例如奧斯丁、凱爾森、拉茲)更是有意識地拉開法學與哲學的距離。但是，自從人們發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代法治的合法化危機和現(xiàn)代法律社會學發(fā)現(xiàn)法律自治的幻象以來，就一直有人試圖從哲學中尋求理論資源，以解決現(xiàn)代法治面臨的種種危機。其中，哈特將語言哲學引入法學獲得的巨大成功，更是激勵了一些后繼者不斷拉近法學與哲學的距離，其中尤以德沃金為最。但是很顯然，如前文所述，德沃金將詮釋學引入法學的理論作為，不僅沒有解決現(xiàn)代法治的合法化危機，反而在一定程度上加劇了這場危機，并且使現(xiàn)代法治的話語更加道德化、政治化［25］，甚至有走向法治反面之可能。

因而筆者認為，當代法律解釋學要擺脫前述種種困境，其中的任務之一是要適當拉開與哲學的距離，進行一場靜悄悄的“去哲學化”運動。其中，首要的是將法學上的許多重要概念(例如自由、平等、秩序、正義)從哲學的重重包裹中剝離出來，以還其法學上的本來面目。其次是將哲學上對法學具有啟迪意義的思想、理論、范式(例如主體間性、視域融合、效果歷史)當作一種價值、精神或方法，而不是將之直接移用到法學上來，也還其哲學上的本來面目。例如，我們可以從哲學上的主體間性中汲取現(xiàn)代法治所需要的平等精神、對話方式和溝通能力。再次是要區(qū)分法學和哲學上的共有的概念(例如主體、客體、意志、行為、結(jié)果)在各自視域內(nèi)的不同含義。因而，我們在理解法學上的一些概念時，切不可將之哲學化，從而導致不必要的概念混淆和理論干擾。例如在哲學上，理解和解釋是主體行動之前提，但是法學上，理解、尤其是解釋是有其特定含義的，不是在任何情況下主體在行動之前都需要插入一個解釋的程序。如前所述，在法律明確、事實清楚的簡單案件中，法官在法律適用之前就無需、也不能啟動解釋的程序。

還需要特別加以澄清的是，近現(xiàn)代法治對法律的本體論約定所指向的合意并不就是哲學上的主體間性、主體際性或主體通性。前者是指個體的自由意志在交互行動中達成的妥協(xié)或共識，其主要著重于個體之間在意志、行動和利益上的協(xié)調(diào);而后者則是指主體之間得以形成共識之終極原因，或者指主體在交往實踐中逐漸形成的、共同的世界觀或方法論，其主要著重于主體之間在價值論、認識論和方法論上的溝通。因而，那種不加任何修正即將哲學上的主體間性引入法學，或?qū)⒅畯娂咏o作為本體的法律的做法，無疑是欠妥當?shù)模?］。當然，近現(xiàn)代法律所指向的合意與哲學上的主體間性也存在一定的聯(lián)系，即都強調(diào)主體之間的交互關(guān)系或活動，強調(diào)主體之間的相互承認和尊重。不過，在法律實踐中，沒有誰會將雙方當事人僅存的相關(guān)性或統(tǒng)一性當作他們之間的合意，因為在這個世界上，任何人之間都存在此種相關(guān)性或統(tǒng)一性［6］。反過來，在哲學實踐中，也沒有誰會將雙方當事人之間的合意拔高為哲學上的相關(guān)性或統(tǒng)一性。

最后，筆者認為，中國法治有其自身發(fā)展的客觀規(guī)律、成長歷程或必經(jīng)階段，我們現(xiàn)在所亟需的首先是去尋找這種規(guī)律，并根據(jù)中國法治發(fā)展的實際階段從西方法治發(fā)展的相應階段中汲取一些經(jīng)驗、教訓為我所用，而不能為了人為地加速中國法治發(fā)展的過程，甚或單純地為了在理論上趕超西方，而讓中國法治跟在西方法治理論的戰(zhàn)車后疲于奔命。尤其是對于那些五花八門的西方后現(xiàn)代哲學，作為法律人的我們應當格外謹慎引介。在很多時候，可能西方哲學的正面作用尚未顯現(xiàn)，而我們卻已飽嘗了其負面苦果。

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