張 桔 王 深 王菊香

（1.中共南昌市委黨校，江西 南昌 330003；2.南昌經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)人民檢察院，江西 南昌330038；3.中共灣里區(qū)委黨校，江西 南昌 330004）

我國出生人口性別比持續(xù)偏高近30 年，給人口安全、社會穩(wěn)定帶來巨大隱患。近年來有關(guān)部門積極采取措施，做了大量工作，但其勢頭尚未得到根本控制，如不采取必要的措施加以有效治理，必將給人口與計(jì)劃生育事業(yè)的健康發(fā)展和經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展帶來不利影響。 因此，制定和完善相關(guān)法律法規(guī)，運(yùn)用法律手段為治理出生人口性別比升高提供保障，是一項(xiàng)十分重要而又緊迫的任務(wù)。

一、我國治理人口性別比相關(guān)法律法規(guī)的演進(jìn)

“非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定”和“選擇性別的人工終止妊娠”(以下簡稱“兩非”)被認(rèn)為是造成出生人口性別比失衡的直接原因和主要原因。

從國家層面上看， 最早涉及“兩非” 內(nèi)容的是1994 年10 月27 日通過的《中華人民共和國母嬰保健法》， 該法第32 條第2 款規(guī)定：“嚴(yán)禁采用技術(shù)手段對胎兒進(jìn)行性別鑒定， 但醫(yī)學(xué)上確有需要的除外”。 1995 年8 月，衛(wèi)生部頒布的《中華人民共和國母嬰保健法實(shí)施辦法》 重申了第32 條第2 款的規(guī)定， 并規(guī)定了合法的胎兒性別鑒定程序和違法進(jìn)行胎兒性別鑒定的法律責(zé)任。但《母嬰保健法》和《實(shí)施辦法》 都沒有涉及到直接導(dǎo)致出生人口性別比飆升的選擇性別的人工終止妊娠行為。

2001 年6 月國務(wù)院頒布的《計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)管理?xiàng)l例》第15 條規(guī)定：“任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠。 ”這是“兩非”第一次一起出現(xiàn)在國家立法中。同年12 月29 目通過的《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》和《計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》，進(jìn)一步強(qiáng)化和細(xì)化了禁止“兩非”的規(guī)定?！吨腥A人民共和國人口與計(jì)劃生育法》不僅在第35 條明確規(guī)定禁止“兩非”，還在第36 條規(guī)定了相應(yīng)的處罰措施。 與《母嬰保健法實(shí)施辦法》相比，處罰手段更多，處罰力度更大。而《計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》作為《計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)管理?xiàng)l例》的配套法規(guī)， 在治理出生性別比方面主要是明確了從事計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)的機(jī)構(gòu)及其計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)人員不得進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠， 同時(shí)具體規(guī)定了出于醫(yī)學(xué)需要進(jìn)行胎兒性別鑒定和人工終止妊娠的實(shí)施程序。

2002 年11 月29 日， 國家計(jì)劃生育委員會、衛(wèi)生部和國家藥品監(jiān)督管理局審議通過了 《關(guān)于禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規(guī)定》(以下簡稱《禁止規(guī)定》)，它是我國第一部專門針對出生人口性別比失衡問題制定的部門規(guī)章，該規(guī)章共20 條，較為全面地規(guī)定了禁止“兩非”的各項(xiàng)制度。

從地方層面上看，全國大多數(shù)省(區(qū)、市)都根據(jù)《禁止規(guī)定》 制定了更具體的地方立法或規(guī)范性文件。比如，湖南省于2005 年頒布了《湖南省禁止非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規(guī)定》（草案），確立綜合治理的原則，規(guī)范B 超及染色體檢測設(shè)備及操作診斷人員的行為， 并確立一系列的管理制度， 禁止非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠工作實(shí)現(xiàn)了制度化、法律化。深圳在《深圳市有獎舉報(bào)違法施行胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠行為實(shí)施辦法》中規(guī)定，舉報(bào)人可以采取寫信、 電話舉報(bào)或面談的方式舉報(bào)違法施行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的案件。 規(guī)定每舉報(bào)一起違法施行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的案件，可獲1000 至2000 元的獎勵。該《辦法》的出臺，旨在深圳市出生人口性別比升高的勢頭。

綜觀治理出生性別比的兩級立法的條文， 一方面反應(yīng)了出生人口性別比問題受立法的影響日益嚴(yán)重， 另一方面也反應(yīng)了修訂相關(guān)法規(guī)對出生人口性別比的調(diào)整作用。

二、我國出生人口性別比的法律分析

（一）出生人口性別比的立法現(xiàn)狀分析

1.立法缺失，現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章在某些方面存在漏洞。

第一， 現(xiàn)行法律僅規(guī)定了實(shí)施醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的審批制度和程序，但并未對什么是“醫(yī)學(xué)需要”作出實(shí)質(zhì)性的規(guī)定。這會導(dǎo)致當(dāng)事人對是否為“醫(yī)學(xué)需要”加以利用，從而達(dá)到其引產(chǎn)的目的。 另外， 現(xiàn)行法律規(guī)定的實(shí)施醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的審批制度和程序中， 并未規(guī)定審批者和報(bào)批單位的責(zé)任，這必將導(dǎo)致推卸責(zé)任行為的發(fā)生。

第二，現(xiàn)行法律僅對符合生育條件的妊娠14 周以上的非醫(yī)學(xué)需要的終止妊娠手術(shù)的審批制度作出規(guī)定，但未規(guī)定“l(fā)4 周”如何確定。這就給予審批機(jī)構(gòu)過大的自由裁量權(quán)，從而導(dǎo)致法律的作用難以發(fā)揮。

第三，刑法規(guī)定缺位。 首先，刑事責(zé)任規(guī)定存在缺位。《人口與計(jì)劃生育法》第36 條雖然作出了對違法行為，給予從責(zé)令改正、警告、沒收違法所得、罰款、吊銷執(zhí)業(yè)證書直至依法追究刑事責(zé)任的規(guī)定，但這些規(guī)定既過于寬泛， 導(dǎo)致其中刑事責(zé)任因?yàn)樾谭o相應(yīng)條款而變得空洞，同時(shí)又缺乏具體可操作性，因此非法性別鑒定行為總體上屬于行政處罰范圍內(nèi)的行為；其次，犯罪主體規(guī)定存在缺位。近年來各地，特別是出生人口性別比高的地方， 非法進(jìn)行胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠案件， 絕大多數(shù)系執(zhí)業(yè)醫(yī)師所為，而《刑法》第336 條規(guī)定的犯罪主體為未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人， 對于一些情節(jié)嚴(yán)重、影響惡劣、后果嚴(yán)重的醫(yī)師，則無法適用；最后，定罪量刑規(guī)定存在缺位。 對情節(jié)嚴(yán)重的醫(yī)務(wù)人員非法為孕婦進(jìn)行胎兒性別鑒定的行為只能依照 《母嬰保健法》、《人口與計(jì)劃生育法》對其予以行政處罰而無法以犯罪論處。因此，醫(yī)務(wù)人員非法為孕婦進(jìn)行胎兒性別鑒定的行為無論情節(jié)多么嚴(yán)重， 都無法適用刑法。

2.立法交叉，現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章在某些方面的規(guī)定相互沖突。

第一，法律和規(guī)章有沖突。 如：有關(guān)法律和規(guī)章對非法鑒定胎兒性別和選擇性終止妊娠行為的執(zhí)法主體與《人口與計(jì)劃生育法》 第36 條規(guī)定相沖突?！度丝谂c計(jì)劃生育法》 第36 條規(guī)定的執(zhí)法主體是計(jì)劃生育行政部門或者衛(wèi)生行政部門依據(jù)職權(quán)分別執(zhí)法，而《母嬰保健法》規(guī)定的執(zhí)法主體僅是衛(wèi)生行政部門。執(zhí)法主體的沖突易造成執(zhí)法上的趨利避害，有利爭著管，無利都不管。

第二，法律與地方性法規(guī)或規(guī)章有沖突。如有的人口與計(jì)劃生育地方性法規(guī)或規(guī)章照抄 《人口與計(jì)劃生育法》法律責(zé)任的有關(guān)規(guī)定，對罰款規(guī)定的數(shù)額明顯超出《立法法》規(guī)定的地方性法規(guī)或規(guī)章的罰款限度。這樣會造成兩個(gè)后果：一是降低了國家法律規(guī)范的效力， 二是超越了地方性法規(guī)或規(guī)章的立法權(quán)限。

第三，地方政府規(guī)章與部門規(guī)章有沖突。 如，關(guān)于“中期以上妊娠”的界定，國家三部委的規(guī)章規(guī)定為懷孕14 周以上，湖北省政府規(guī)章(195 號令)規(guī)定為懷孕16 周以上；關(guān)于“擬實(shí)行中期以上非醫(yī)學(xué)需要的終止妊娠手術(shù)的”，國家三部委的規(guī)章規(guī)定“需經(jīng)縣級人民政府計(jì)劃生育行政部門或所在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府、街道辦事處計(jì)劃生育機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，并取得相應(yīng)的證明。 ”湖北省政府規(guī)章對此是加以禁止的。 規(guī)章之間就同一問題規(guī)定相互矛盾， 導(dǎo)致基層執(zhí)法難選擇，也不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的維護(hù)。

（二）治理出生性別比法律實(shí)施問題分析

1.執(zhí)法中存在著只重“罰”的現(xiàn)象。 首先，由于某些執(zhí)法人員的素質(zhì)不高， 只重視法律法規(guī)中有關(guān)責(zé)任和義務(wù)的規(guī)定，而忽視對獎勵的規(guī)定，重義務(wù)而輕權(quán)利；其次，“罰”可能涉及到執(zhí)法部門的利益，如可以進(jìn)入部門的小金庫， 罰夠人數(shù)可以完成上級下的指標(biāo)等，而“獎”卻毫無利益可言，所以當(dāng)“罰”的時(shí)候大家一擁而上，當(dāng)“獎”的時(shí)候大家相互推諉；最后，社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收不能順利到位， 懲罰制度的權(quán)威性受到極大削弱。 一方面，富人、名人只要交夠罰款想生多少就生多少，雖然這部分人數(shù)量并不多，但是其造成的社會影響卻十分重大；另一方面，社會扶養(yǎng)費(fèi)可能讓部分貧困農(nóng)民進(jìn)入“罰一窮一生”的境地，撫養(yǎng)費(fèi)很難順利征收到位， 社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收很大程度上失去了其懲戒實(shí)效。

2.守法中存在著群眾守法自覺性不高，守法意識淡漠的現(xiàn)象。首先，我國城鄉(xiāng)居民的生育觀念離人口與計(jì)劃生育法律要求還有較大差距， 公民遵守法律法規(guī)的自覺性還不強(qiáng)，因而“兩非”行為、超生躲生、溺棄女嬰等現(xiàn)象禁而不止。 其次，群眾并沒有站在人口安全、 可持續(xù)發(fā)展及中華民族興衰和社會長治久安的高度來認(rèn)識性別比失調(diào)這一問題。 他們覺得性別比失調(diào)的危害目前也看不出， 沒必要嚴(yán)守相關(guān)法律法規(guī)。 最后，有些執(zhí)法人員對B 超鑒定胎兒性別或選擇性終止妊娠行為睜一只眼閉一只眼，有的甚至對這種行為對象抱同情態(tài)度， 使不法分子有機(jī)可趁，法律法規(guī)得不到良好的遵守。

3.監(jiān)督中存在著監(jiān)督不力，約束機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)不暢的現(xiàn)象。對出生性別比失調(diào)治理監(jiān)督，從理論上包括權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督、司法監(jiān)督、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部層級監(jiān)督、社會監(jiān)督四個(gè)層面， 但事實(shí)上出生性別比失調(diào)治理工作并沒有得到有效監(jiān)督。因?yàn)楦鞣N原因，地方人民法院受理計(jì)劃生育行政案件不多、 行政復(fù)議機(jī)關(guān)很少將計(jì)劃生育類案件列為受案范圍、 計(jì)劃生育信訪案件不被重視、 計(jì)劃生育侵權(quán)案例很少在媒體曝光等現(xiàn)象在我國多數(shù)地區(qū)不同程度地存在， 且富人性別選擇性超生、“兩非”行為、溺棄女嬰、執(zhí)法人員濫用權(quán)力等現(xiàn)象屢屢發(fā)生， 一直未能得到有效地監(jiān)督和懲處。

三、關(guān)于治理我國出生人口性別比失調(diào)問題的法律建議

1.修改相關(guān)法律法規(guī)，加大威懾和打擊力度。 司法部門對相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行修改， 或者作出司法解釋，明確刑事責(zé)任、犯罪主體和定罪量刑的規(guī)定，加大對“兩非”行為的震懾和打擊力度。 一是修改《刑法》第336 條，將未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，以及雖然已經(jīng)取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格， 但超越有關(guān)部門核準(zhǔn)的執(zhí)業(yè)范圍、執(zhí)業(yè)類別或執(zhí)業(yè)地點(diǎn)，非法開展執(zhí)業(yè)活動的人都納入這類主體的范圍， 以解決目前對情節(jié)嚴(yán)重的醫(yī)務(wù)人員非法鑒定胎兒性別和人工終止妊娠的行為無法進(jìn)行刑事追究的問題。 二是在《刑法》中增加禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠行為的條款， 依照擾亂社會秩序罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。三是對計(jì)劃生育工作人員、醫(yī)療單位醫(yī)務(wù)人員，利用職務(wù)上的便利收受或者索取財(cái)物，為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或選擇性別的人工終止妊娠的， 應(yīng)依照貪污罪、 賄賂罪從重處罰。四是在刑法上可以考慮增設(shè)相應(yīng)的犯罪條款，對“兩非”行為從重從嚴(yán)從快予以打擊，使相關(guān)人員不想為、不必為、不敢為。

2.清理整頓非法B 超檢查和非法引產(chǎn)，打擊溺棄女嬰等犯罪活動。 充分利用現(xiàn)代技術(shù)完善優(yōu)化人口統(tǒng)計(jì)及流動人口的監(jiān)管， 確保出生人口性別統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的真實(shí)性、科學(xué)性、可靠性，杜絕女嬰漏報(bào)和瞞報(bào)現(xiàn)象發(fā)生。 盡力加快我國醫(yī)療信息化中的實(shí)名制建設(shè)。 另外，在網(wǎng)上建立育齡婦女檔案系統(tǒng)，對育齡婦女的基本情況，如出生年月、籍貫、丈夫姓名和出生年月、結(jié)婚時(shí)間、懷孕次數(shù)、生育情況、流引產(chǎn)情況都有詳盡的記載， 這樣更便于掌握育齡婦女的相關(guān)信息。全國構(gòu)建流動人口計(jì)劃生育信息交換平臺，即使該育齡婦女外出， 也可以通過網(wǎng)上發(fā)布信息了解該婦女的懷孕和生育情況。 公安部門要嚴(yán)厲打擊溺棄、販賣女嬰等違法犯罪行為，保護(hù)婦女兒童的合法權(quán)益。

3.各執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)提高認(rèn)識，明確職責(zé)，加強(qiáng)宣傳教育。應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)計(jì)劃生育執(zhí)法隊(duì)伍的建設(shè)，提高執(zhí)法人員的整體素質(zhì)，并在國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，建立有效的協(xié)調(diào)和問責(zé)制。要明確成員單位職責(zé)，定期召開會議，通報(bào)情況、協(xié)調(diào)部署，把綜合治理工作不斷引向深入。 同時(shí)要加大宣傳力度，加強(qiáng)與人口計(jì)生、宣傳、文化、廣電等部門的配合，為嚴(yán)禁“兩非”創(chuàng)造良好的社會環(huán)境和輿論氛圍。