基金的出現(xiàn)和發(fā)展是以美國為代表以股票和債券市場直接融資為核心的金融體系的必然結(jié)果。當國民財富主要體現(xiàn)為金融資產(chǎn)而非銀行存款時，對專業(yè)資產(chǎn)管理的需求就會逐漸的旺盛起來，從而推動基金這種集合資產(chǎn)管理機構(gòu)的發(fā)展，金融領(lǐng)域的一個著名的原則叫做其他人的錢（other peoples money,OPM），基金是這一原則在金融行業(yè)中的典型體現(xiàn)。

金融中的重要的法則是風險和收益的對等，而向公眾公開募集資金的共同基金在滿足監(jiān)管的條件下，無法滿足通過承擔較高的風險來獲得較高的收益的市場需求，因此游離在監(jiān)管之外的私募基金開始發(fā)展起來。

私募基金是相對于公募基金而言的，是指通過非公開方式向具有特定資格的特定對象籌集資金，由專業(yè)管理人以投資組合的方式進行證券投資的一種利益共享、風險共擔的集合投資方式。

我國私募基金產(chǎn)生于20 世紀90 年代，隨著我國市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展而迅速崛起。私募基金的發(fā)展為我國企業(yè)的投資融資帶來了廣大空間，現(xiàn)在無論是從總金額還是市場影響力上，私募基金已經(jīng)成為市場上一股不可或缺的力量，成為了企業(yè)投資融資的重要選擇。但是在實踐中私募基金的運行和發(fā)展仍然面臨著許多的問題。歷經(jīng)將近30 年的發(fā)展, 私募基金已成為證券市場不可忽視的力量, 據(jù)估計目前總規(guī)模超過了1 萬億元人民幣。

據(jù)調(diào)查顯示，如今的民間融資越來越活躍，居民手中錢多了, 即所謂私人財富日積月累, 累積成民間融資資金的泉水源頭，追逐更高回報的本質(zhì)決定了人們手中現(xiàn)金資本的去向。高返利、高收益吸引一部分居民把手中的富余資金轉(zhuǎn)向民間投資。然而，由于我國私募基金的發(fā)展遠不成熟，即使有已經(jīng)公開化、以信托方式出現(xiàn)的私募基金，以及以委托理財?shù)炔幻骼市问酱嬖诘乃侥蓟? 但是依舊還有一些借私募之名非法集資的“假私募”。

根據(jù)中國銀行銀發(fā)[1999]41號文件規(guī)定，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票債券，彩票，投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣，實物以及其他方式向出資人還本付息或者給予回報的行為。

私募發(fā)行與非法集資，無論從其自身的性質(zhì)，募集的對象，以及利益分配的機制上來看，都有著本質(zhì)的區(qū)別。

首先，非法集資關(guān)鍵屬性在于“非法”，即未經(jīng)有關(guān)部門依法批準，包括沒有批準權(quán)限的部門批準的集資；有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格，通常情況下會以合法形式掩蓋其非法集資的實質(zhì)。為掩飾其非法目的，犯罪分子往往與投資人簽訂合同，偽裝成正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，最大限度地實現(xiàn)其騙取資金的最終目的。而私募發(fā)行行為是法律所不禁止的行為，并允許此種行為不經(jīng)過批準，注冊豁免，屬于合法行為。非法集資募集的對象是不特定的社會公眾，對投資者沒有資格的限制，而私募發(fā)行的對象是特定的少數(shù)人，并且有相應的嚴格的資格和人數(shù)的限制。

其次，從利益分配機制來看，非法集資者一般會對投資者以一定的承諾，即“在一定期限內(nèi)以貨幣，實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報”。其通常承諾高額回報，編造“天上掉餡餅”、“一夜成富翁”的神話對投資者進行暴利引誘，使其相信這種投資是沒有風險的，實際上，非法集資行為常因集資者無力兌現(xiàn)當時的承諾而引發(fā)社會矛盾，更有甚者，集資者卷款潛逃的例子也是數(shù)不勝數(shù)。這顯然是跟私募發(fā)行不同，私募發(fā)行者首先就要告知投資者有這種行為的風險，且投資者必須符合對投資者的要求，具有抵御風險的能力和資本，更為關(guān)鍵的是私募基金很少使用還付本息這種分配方式。

最后，社會效果不同。私募發(fā)行作為一種發(fā)行方式，只針對社會上的少數(shù)投資者，即便法律規(guī)制仍舊需要完善，但是就募集資金的程序運用上來看時規(guī)范的，即便是引起一定的風險，也是在社會可控范圍之內(nèi)的，而投資者通常也具有抵抗這種風險的能力，不會影響金融體系的安全運行和社會穩(wěn)定。而非法集資常用欺詐的手段吸引投資者，其資金的運作和流向多不透明，不規(guī)范，極易引發(fā)金融風險，影響地區(qū)金融安全，造成秩序動蕩，民眾受害。針對這種非法集資行為，有關(guān)法律規(guī)定了相應的處罰方式，構(gòu)成犯罪的，還要追究刑事責任。

因私募基金在募集的具體操作過程中法律原則的抽象性特點，或者法律制度本身的不完備，會遇到許多問題。私募基金的發(fā)展異常迅猛，這一產(chǎn)業(yè)又具有很強的金融屬性，在金融業(yè)各種各樣的創(chuàng)新手段層出不窮的時候，私募基金的投資方式及經(jīng)營模式也不斷創(chuàng)新，使得過去的立法難以適應變化多端的市場需要。因此，無論是通過完善立法，還是通過司法活動，都是要逐步使私募基金制度更加完善，在涉及私募基金的一些標準問題時，使人們具有更加清醒的認識。才不至于被披著合法私募的外衣的假私募“非法集資”所迷惑。

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作者簡介：高欣（1987-），女，漢族，蘭州大學法學院法律碩士，研究方向：經(jīng)濟法學。

（責任編輯：劉影）