■ 張偉偉 中國石油物資公司

提到進(jìn)口貿(mào)易，大家首先想到的是信用證。但是，信用證僅僅是買方向賣方提供了銀行信用作為擔(dān)保，并不適用于賣方要向買方提供擔(dān)保的場合。在多年的進(jìn)口貿(mào)易實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)，銀行保函正是能夠解決這一問題的一把利器，然而在實(shí)際工作中，銀行保函并沒有得到應(yīng)有的重視，甚至是一直被忽視。隨著我國國際貿(mào)易的不斷發(fā)展，熟練掌握與運(yùn)用保函規(guī)則、提高保函實(shí)務(wù)操作能力，是廣大國際貿(mào)易從業(yè)人員亟待解決的問題。下面我們就從幾個(gè)方面了解一下銀行保函。

一、銀行保函的定義及作用

銀行保函，又稱銀行保證書，是指銀行應(yīng)申請(qǐng)人的請(qǐng)求，向受益人開立的一種書面擔(dān)保憑證，保證在申請(qǐng)人未能按雙方協(xié)議履行其責(zé)任或義務(wù)時(shí)，由銀行代其在一定時(shí)限范圍內(nèi)、履行一定金額的某種支付或經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。它的基本內(nèi)容通常包括：編號(hào)、開立日期、有關(guān)當(dāng)事人、開立依據(jù)、擔(dān)保金額、索賠條件、有效期、其他等。

由定義可以看出，銀行保函有兩大基本作用：一是保證合同價(jià)款的支付；二是發(fā)生合同違約時(shí)，對(duì)受害方進(jìn)行補(bǔ)償或?qū)`約方進(jìn)行懲罰，這是銀行保函有別于信用證的一個(gè)重要方面，也是銀行保函之所以能夠產(chǎn)生并迅速發(fā)展得到廣泛應(yīng)用的重要原因。

不可否認(rèn)，信用證一直牢牢占據(jù)著國際貿(mào)易結(jié)算的主導(dǎo)地位，但是僅僅采用信用證方式結(jié)算對(duì)買方來說仍然存在著較大風(fēng)險(xiǎn)。比如，按照信用證規(guī)定，賣方提交了與信用證要求一致的單據(jù)后買方必須付款，但單據(jù)一致并不代表也不能保證賣方交貨的數(shù)量和質(zhì)量與合同要求一致，數(shù)量短少和以次充好的現(xiàn)象不可避免。雖然買方可以在合同中要求賣方提交國家或國際商檢機(jī)構(gòu)出具的商檢證書來證明商品的數(shù)量和質(zhì)量，但是由于國際貿(mào)易項(xiàng)下合同內(nèi)容多樣、條款各異，所涉及商品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范各不相同，商檢證書無法滿足買方對(duì)不同商品的不同要求，而且更重要的是，商檢證書無法從根本上保證實(shí)際到貨與證書不一致時(shí)買方能夠得到賠償。因此，買方為了保證自己的利益不受損害，通常會(huì)在合同中要求留一部分尾款待質(zhì)保期結(jié)束后再支付給賣方，但是很多貨物的質(zhì)保期相當(dāng)長，越來越多的公司特別是大公司為了資金的回籠周轉(zhuǎn)不能接受這種等同于押現(xiàn)金的做法。這種情況下，雙方可以在合同中約定賣方向買方提交一份銀行保函保證交貨的數(shù)量和質(zhì)量與合同要求一致，這個(gè)保函可以作為買方開出信用證的前提條件，也可以作為信用證項(xiàng)下單據(jù)之一與其它單據(jù)一起提交，甚至可以在賣方要求支付尾款時(shí)提交。只要賣方交貨的數(shù)量和質(zhì)量與合同要求不一致，買方就可以向擔(dān)保銀行索賠而得到賠款，這樣不僅買方的利益得到了有效保障，賣方也避免了長時(shí)間的資金無法回籠問題，達(dá)到了買賣雙贏。特別是我們工作中進(jìn)口的很多是大型成套設(shè)備，除了設(shè)備作為商品與貨幣的交換之外，還涉及設(shè)備的安裝調(diào)試和人員培訓(xùn)等諸多有償服務(wù)，因此，要求賣方提交銀行保函以保障買方利益就更加必要了。

上面說到的僅僅是質(zhì)量保函的情況，在一個(gè)進(jìn)口項(xiàng)目中經(jīng)常出現(xiàn)的還有投標(biāo)保函、履約保函、預(yù)付款保函、進(jìn)度款保函等等，每一個(gè)都不可或缺。不過，美國等有些國家的法律禁止銀行出具保函，因此產(chǎn)生了備用信用證。備用信用證實(shí)際上是保函業(yè)務(wù)的一種代替形式，它具有保函的性質(zhì)、信用證的格式，在實(shí)際業(yè)務(wù)中常有人把它們混為一談。然而，由于備用信用證具有信用證的很多特點(diǎn)，它與保函相比還是有一些區(qū)別，比如兩者的付款責(zé)任、付款單據(jù)、付款方式以及適用的國際慣例等均不相同，本文不再詳述。

二、銀行保函開立方式的比較及選擇

銀行保函的開立方式有直開、通知和轉(zhuǎn)開三種：直開，即擔(dān)保人應(yīng)申請(qǐng)人的要求直接將保函開給受益人；通知，即擔(dān)保人應(yīng)申請(qǐng)人的要求將保函開至受益人的銀行（通知行），由通知行核實(shí)該保函的真實(shí)性后通知受益人；轉(zhuǎn)開，即擔(dān)保行應(yīng)申請(qǐng)人的要求開立以受益人所在地銀行（轉(zhuǎn)開行）為受益人的反擔(dān)保，再由該轉(zhuǎn)開行開立一份保函給受益人。

保函開立方式的選擇因申請(qǐng)人或受益人而不同。從申請(qǐng)人的角度講，選擇保函開立方式時(shí)應(yīng)考慮兩方面因素：一是標(biāo)書或合同中的具體規(guī)定以及受益人所在國的傳統(tǒng)習(xí)慣和法律要求；二是申請(qǐng)人的費(fèi)用負(fù)擔(dān)。選擇的原則就是在滿足受益人要求的情況下盡量降低費(fèi)用。三種開立方式的費(fèi)用相比，直開最低，申請(qǐng)人只需支付擔(dān)保行的擔(dān)保費(fèi)；通知的費(fèi)用略高，除擔(dān)保行的擔(dān)保費(fèi)和電報(bào)費(fèi)外，申請(qǐng)人還需負(fù)擔(dān)通知行的通知費(fèi)；轉(zhuǎn)開的費(fèi)用則最高，申請(qǐng)人除了要負(fù)擔(dān)擔(dān)保行的擔(dān)保費(fèi)和電報(bào)費(fèi)外，還要負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)開行的費(fèi)用。從受益人的角度講，選擇保函開立方式時(shí)也應(yīng)考慮兩方面因素：一是保函的真實(shí)性是否易于確認(rèn)；二是索賠是否方便。三種開立方式相比，由于對(duì)國外銀行資信不了解、對(duì)國外法律法規(guī)不熟悉，并且與國外銀行分處異地、聯(lián)系不便，國外銀行直開保函的真實(shí)性確認(rèn)及索賠都極為不便，而因?yàn)殚_戶的問題，國外申請(qǐng)人在國內(nèi)銀行直開保函又不太現(xiàn)實(shí)；通知保函的真實(shí)性由國內(nèi)通知行代為核實(shí)，但是通知行只能起到信息傳遞作用，不承擔(dān)賠付責(zé)任，所以索賠也不方便；轉(zhuǎn)開保函的真實(shí)性顯而易見，而且因?yàn)檗D(zhuǎn)開行承擔(dān)直接擔(dān)保責(zé)任，索賠非常方便。

三種開立方式的比較見下表：

備注：直開指的是申請(qǐng)人所在地銀行直開。

不難看出，對(duì)于申請(qǐng)人而言，直開是最有利的開具方式；然而對(duì)受益人來說，轉(zhuǎn)開才最能有效保護(hù)受益人的利益。作為進(jìn)口貿(mào)易中的買方，我們應(yīng)該在招標(biāo)文件或合同中約定好有利于自己的保函開立方式，從源頭開始保護(hù)自己的利益。

三、銀行保函的常見分類以及進(jìn)口貿(mào)易中常見的保函類型

銀行保函有多種分類方式，根據(jù)保函與基礎(chǔ)合同法律關(guān)系的不同，可以分為從屬保函與獨(dú)立保函；根據(jù)擔(dān)保行付款責(zé)任的不同，可以分為第一性付款責(zé)任保函與第二性付款責(zé)任保函；根據(jù)保函賠償條件的不同，可以分為無條件保函和有條件保函……目前國際擔(dān)保業(yè)務(wù)中的保函大多是無條件的、銀行承擔(dān)第一性付款責(zé)任的獨(dú)立保函，即我們常說的見索即付保函。

另外，根據(jù)保函適用范圍的不同，還可以分為出口類保函和進(jìn)口類保函。這里我們著重介紹出口方申請(qǐng)的出口類保函，即我們進(jìn)口貿(mào)易中常見的保函類型。

1.投標(biāo)保函。是為避免投標(biāo)人在評(píng)標(biāo)過程中改標(biāo)、撤標(biāo)，或中標(biāo)后拒簽合同而給招標(biāo)人造成損失。投標(biāo)保函的金額一般為投標(biāo)報(bào)價(jià)的1%-5%，有效期一般是報(bào)價(jià)有效期后30天。

2.預(yù)付款保函。是賣方銀行退還預(yù)付款的保證，一般在合同生效后提交，金額與賣方收到的預(yù)付款等額，通常為合同金額10%-20%，有效期一般為最后一批發(fā)貨后30天。與預(yù)付款保函類似的還有進(jìn)度款保函，一般只在大額合同中出現(xiàn)。

3.履約保函。是賣方銀行對(duì)賣方履行合同的保證，提交時(shí)間視合同要求而定，可以在合同生效后、買方開證前或者在信用證單據(jù)里提交，金額通常為合同金額的5%-10%，有效期一般到最后一批發(fā)貨后30天或質(zhì)保期結(jié)束后30天。

4.質(zhì)量保函。是賣方銀行對(duì)貨物質(zhì)量和售后服務(wù)的保證，一般在賣方要求支付尾款時(shí)提交，金額通常是合同金額的5%-10%，有效期到質(zhì)保期結(jié)束后30天。實(shí)際業(yè)務(wù)中，質(zhì)量保函與履約保函經(jīng)常聯(lián)系在一起。

在我們的實(shí)際工作中，這幾種保函貫穿一個(gè)項(xiàng)目的始終。首先，投標(biāo)時(shí)，投標(biāo)人要提交符合招標(biāo)文件要求的投標(biāo)保函以保證其投標(biāo)有效；招標(biāo)方發(fā)出中標(biāo)通知書后，買賣雙方簽訂合同，為避免賣方單方面毀約而使買方因?yàn)楣て趩栴}承受巨大損失，雙方可以在合同中約定賣方提交履約保函，買方收到履約保函后，招標(biāo)方將投標(biāo)保函退回給賣方；合同金額較大的，一般賣方會(huì)要求預(yù)付款或進(jìn)度款，但是買方為了避免資金損失，會(huì)要求賣方提交對(duì)等金額的預(yù)付款或進(jìn)度款保函后才向賣方付款；發(fā)貨后，賣方要提交質(zhì)量保函以及其他議付單據(jù)以收取信用證貨款，同期，履約保函失效。這樣，從項(xiàng)目開始直至質(zhì)保期結(jié)束，買方的利益會(huì)一直受到各種保函的保護(hù)。

四、保函實(shí)務(wù)操作中應(yīng)注意的幾個(gè)問題

雖然我們上面說過，投標(biāo)保函、履約保函等各種保函貫穿一個(gè)項(xiàng)目的始終，但是并不是收到這些保函就萬事大吉了，在保函實(shí)務(wù)的操作上有許多需要我們注意的地方。比如，我們知道，轉(zhuǎn)開保函是最能有效保護(hù)受益人的開立方式，所以在我們的工作中，我們通常會(huì)在招標(biāo)文件或合同中規(guī)定只接受中國的銀行開立、通知或者轉(zhuǎn)開的保函，并且，我們同時(shí)也規(guī)定了保函的文字內(nèi)容，但是，不是所有的投標(biāo)商或賣方都能按照規(guī)定完全執(zhí)行，所以收到保函后我們一定要認(rèn)真審核，及時(shí)消除存在的風(fēng)險(xiǎn)和隱患。

1.核實(shí)保函的真實(shí)性。這主要指的是國外銀行直開的保函，收到后一定要送到我們的往來銀行核實(shí)其真實(shí)性，確認(rèn)簽字是否偽造或簽字是否越權(quán)，以免真的需要索賠時(shí)才發(fā)現(xiàn)無法索賠。

2.調(diào)查保函的開立銀行是否是國際一流的、信譽(yù)好的大銀行。因?yàn)楸：拈_立銀行承擔(dān)第一性付款責(zé)任，所以對(duì)于不熟悉的銀行開立的保函，要通過自己的往來銀行調(diào)查該銀行的資信狀況、經(jīng)營作風(fēng)、在以往的業(yè)務(wù)處理中有無劣跡等，以避免日后索賠困難而使買方利益無法得到保障。

3.通讀保函，確保保函中受益人名稱完整準(zhǔn)確，項(xiàng)目名稱、招標(biāo)編號(hào)或合同號(hào)等各項(xiàng)信息詳細(xì)具體，擔(dān)保幣種、金額、失效期等與招標(biāo)文件或合同要求一致，全文無重大文字錯(cuò)誤或引起歧義的地方。

4.仔細(xì)研究保函的關(guān)鍵內(nèi)容是否加列隱性條款或軟條款。比如生效條款，通常我們要求保函開出即生效，但在實(shí)際業(yè)務(wù)中，我們經(jīng)常收到有條件生效的保函，如有的保函就規(guī)定只有在XXX銀行的XXX帳號(hào)上收到某一金額的款項(xiàng)后保函才生效，這是我們不能接受的。再比如索賠條件，通常我們要求的保函都是無條件見索即付的，但有的保函就規(guī)定受益人索賠時(shí)需提交一份申請(qǐng)人簽字確認(rèn)的文件作為索賠單據(jù)之一，這個(gè)顯然也不能接受。

5.注意保函上聲明的適用法律或慣例。有的保函明確規(guī)定適用擔(dān)保行所在地法律，有的保函則規(guī)定適用URDG758，有的保函卻什么都沒有提。一般而言,保函中如果沒有特別聲明則適用擔(dān)保行所在地法律。特別注意，URDG758只是國際商會(huì)專門適用于見索即付保函的國際慣例，而不是強(qiáng)制性法律和國際條約，因此，只有保函當(dāng)事人在保函中明確約定適用時(shí)才發(fā)生法律效力。

6.務(wù)必及時(shí)查收并妥善保存保函正本。在我們的實(shí)際業(yè)務(wù)中，保函經(jīng)常作為信用證的議付單據(jù)之一，但是現(xiàn)在很多保函都是通知的或是轉(zhuǎn)開的，這時(shí)外方就會(huì)把電開的草稿作為議付單據(jù)，但是僅憑這個(gè)是無法索賠的，所以我們必須及時(shí)與銀行查詢是否收到保函正本以便決定能否付款。收到保函正本后，更要妥善保存，最好有專人管理和記錄，修改、減額、延期、撤銷等等，特別是履約保函和質(zhì)量保函的有效期較長，有時(shí)合同執(zhí)行完畢幾年后還會(huì)發(fā)生索賠問題，絕不能隨意放置甚至丟棄。

7.預(yù)留足夠的索賠時(shí)間。一旦發(fā)生索賠，一定要嚴(yán)格按照保函中的各項(xiàng)規(guī)定準(zhǔn)備索賠材料并在保函效期內(nèi)提交給銀行，特別是對(duì)于那些沒有聲明可以接受TELEX或SWIFT方式索賠的保函，一定要預(yù)留充足的郵寄時(shí)間以免保函失效。

關(guān)于銀行保函的內(nèi)容很多，本文僅從進(jìn)口貿(mào)易和受益人的角度作了簡單闡述和分析，旨在讓廣大進(jìn)口貿(mào)易從業(yè)人員認(rèn)識(shí)到，銀行保函因?yàn)槠湫庞贸潭雀?、靈活性強(qiáng)、易于被申請(qǐng)人和受益人接受等特點(diǎn)，已經(jīng)在越來越多的商務(wù)活動(dòng)中發(fā)揮著重要的作用，并成為進(jìn)口貿(mào)易中不可忽視的一把利器?！?/p>