徐振華

摘 要：我國古代侵權法雖內容較為豐富，但制度規(guī)范及理論研究均較為落后。近代的法律家群體以豐富的學養(yǎng)和理論創(chuàng)新的勇氣，取西方近代侵權法學說與我國固有實踐相結合，創(chuàng)建了我國完整的侵權法理論體系。中國近代侵權法研究之精細，于當代侵權法理論之完善仍不無裨益。近代法律家的理論創(chuàng)新的勇氣，更值感佩。

關鍵詞：近代；侵權法；理論涵攝；民法史

中圖分類號：DF526文獻標識碼：A

一、我國傳統(tǒng)侵權法制度及法觀念之局限

在我國古代燦爛的法律文明中，侵權法亦占有一席之地。按楊立新教授的歸納，我國古代侵權法的內容還是較為豐富的，主要包括以下內容：備償、償所減價、折賠償、追雇賃錢、著落均賠還官、還官、給主、贖銅入殺傷之家、斷付財產養(yǎng)贍、追燒埋銀、保辜、復舊、修立、責尋等［1］。

當然，毋庸諱言，我國傳統(tǒng)的侵權法制度及法觀念是較為落后的，迥異于現代侵權法。這主要歸因于我國古代商品經濟的落后性和民事關系的簡單。

筆者認為，我國傳統(tǒng)侵權法制度及法觀念的墨守與局限主要體現于：

（一）包括侵權法在內的傳統(tǒng)民法的弱小

傳統(tǒng)的專制皇權和重農抑商導致民事法律的不發(fā)達。我國古代民事法律方面的戶、婚、錢債、侵權、田土以及繼承等糾紛，這些在封建專制統(tǒng)治者心目中都是無足輕重的的“薄物細故”，皇權才是一切的核心，才是統(tǒng)治者的主要著眼點，私人之間的權利保護顯然為次要的。鑒于此類民事糾紛一般既不會引起社會的動蕩或國家的危亡，又不會威脅人身或生命的安全，所以即使被官府受理，與那些與皇權相關的大要案相比，也因其僅為“細故”而只實行一審終審制［2］。審判官也會盡量將其大事化小，小事化了。作為理想的狀態(tài)，不論是在律文上，還是實踐中，都只能是由地方官“自理”，而不得煩瀆上聽。這無疑是封建立法者重刑輕民的根源之一。重農抑商的思想首倡者為秦國的商鞍，他第一次提出了“事本禁末”的主張［3］。歷代封建統(tǒng)治者均予以采用。這就導致了自然經濟的繁榮而商品經濟的凋敝。自然經濟占據主導地位導致了民事法律的不發(fā)達，民事權利無從得以系統(tǒng)的確立和受到保護，更不用說形成系統(tǒng)的侵權法規(guī)范體系和侵權法觀念。

(二)不存在現代法意義上的侵權法

眾所周知，中國古代法以刑法為主。在中國古代，對較嚴重的侵權行為或侵害人身權利的行為在大多數情況下都按犯罪予以制裁，而其制裁結果往往又附帶民事賠償內容?？v然也有部分侵權行為只適用民事賠償，但這畢竟是極少數個案。這樣的規(guī)定至多只能視之為純粹的民事侵權法的萌芽或早期表現。因此我們認為，我國古代不存在獨立的現代法意義上的侵權行為法，或者說沒有獨立的原則規(guī)范，只有附屬于刑法的侵權法條款。

以上為我國傳統(tǒng)侵權法制度及法觀念的墨守與局限的簡要體現。究其原因，不外乎我國古代商品經濟的不發(fā)達和法律關系的簡單等等，但筆者認為，傳統(tǒng)民事法之不發(fā)達還有一原因為我國古代律學的發(fā)達。律學的發(fā)達不利于形成包括侵權法在內的民事法學，這個命題可能在學界會引發(fā)不同觀點。但筆者認為，秦統(tǒng)一六國以后，明令“若有學法者，以吏為師”，用官學取代了私學，沉重打擊了法學的自由研究。古代中國法律思想所具有的此種單一性，是以維持和依靠一個在精神上尊奉一套共同價值準則的文官集團為其特征的?！斑@個龐大的官僚群體由清一色的讀書人組成，它們不曾受過何種專門訓練，但卻飽讀經書，熟知由圣賢教誨中引申出來的治理國家的各種原則。事實上，正是這種價值上的強烈認同意識而不是法律，把它們塑造成一個有著自覺意識的群體，從而保證了這樣一個農業(yè)大國在行政上的統(tǒng)一性。”［4］我國古代將有關法律的學問稱之為律學，其主要內容是引據儒家經義，注解法律條文，以追求法律上的統(tǒng)一適用。但我們贊同滋賀秀三的觀點，即“律學盡管在技術上可以精細煩瑣，但作為整體卻局限在一個狹窄的范圍內，在自己的文明中所占的比重終究無法與西洋的法學相比?！保?］即律學絕不等同于理論涵攝和創(chuàng)新的自由法學研究。筆者認為，我國古代僅有律學而無系統(tǒng)的民法理論，我國古代的民事法學實際上是隱含于儒家治國安邦的理學之中。

二、中國近代侵權法之理論涵攝及創(chuàng)新

（一）中國近代侵權法理論之形成

清末修律時，沈家本認為，欲立“務期中外通行”之法，須以“模范列強為宗旨”，主張學習和移植西方法律；進而認為“欲明西法之宗旨，必研究西人之學，尤必編譯西人之書” ［6］，闡明了輸入西方法學的重要性和必要性。在“研究西人之學”、“編譯西人之書”的思想指導下，源于古代羅馬法的大陸法系民法學伴隨著民商法律的移植進程被介紹進來，并在中國古老的土地上生根、開花、結果 ［7］ 。根據俞江教授整理的《清末法學書目備考（1901-1911）》，私法學的書目共計47種（序號287-333）。其中譯自日本的30余種，民法學以梅謙次郎、丸尾昌雄、戶水寬人、田豐、乾政彥等人的著述為主，商法學以丸山長渡、志田鉀太郎、松本蒸治、剛野敬次郎等人的著述為主。此外，還有少量譯自德國、法國和美國的民商法著述 ［8］ 。盡管如此，但這種以翻譯和介紹外國法為主要形式的民法學伴隨著清末迅速興起的現代法學教育，很快在我國傳播開來，為后來民法學的發(fā)展奠定了必要的基礎。如梅謙次郎的《民法總則》一書，此書是中國最早一批從國外引入的民法學著作之一，著者為日本著名民法學家、《日本民法典》起草人之一梅謙次郎(1860-1910)。《民法講義》一書以梅謙次郎講課之筆記為主，吸收其《民法原理》和《民法要義》編輯而成，于1905年由設在日本東京的湖北法政編輯社作為“法政叢編”第四種出版發(fā)行。此書為闡述日本民法總則的作品，共分三章，第一章為私權之主體，第二章為私權之客體，第三章為私權之得喪。該書在近代中國民法史上具有非常重要的地位。由于中國的民法學與民事立法同步誕生與成長，因此民法學理論對中國的民事立法具有重要的指導意義。加上中國的民事立法實際上是通過借道日本向德國學習的，故此書作為最早進入中國的日本民法著作，且著者又是《日本民法典》的起草人和最有權威的解釋者，對中國近代民事立法和民法學的影響可謂十分巨大（如王寵惠所著《比較民法概要》(南京“司法行政部”1915年版)一書的體系基本上就是仿自此書），因此此書可謂是中國近代民法學理論的奠基之作 ［9］ 。

此后，中國本土的諸多學者及部分日本民法學者對中國民法學進行了較為全面而深入的研究，取得了一系列的成果。在中國近代民法學形成和發(fā)展的過程中，李宜琛、胡長清、黃右昌、李祖蔭、梅仲協(xié)、史尚寬、曹杰、李謨及日本學者我妻榮等人的成果具有重要的意義。由此，清末開始的民法學理論引進基本完成，中國近代民法學理論包括侵權法理論得以形成。

（二）中國近代侵權法理論之涵攝

自梅謙次郎《民法講義》一書進入中國以來，侵權法（又稱不法行為法）的理念及規(guī)則便進入中國人的視野。

值得追問的是，我國近代民法和民法學中的“侵權行為”一詞又是從何而來？按照現代學者的考證，我國近代民法和民法學中的“侵權行為”一詞，源自日本民法中的“不法行為法”，而日本民法之用法又系《德國民法典》第二編“債之關系法”第七章之第二十五節(jié)標題unerlaubteHandlung一詞(其含義即是“不許行為”)之轉譯。我國清朝末年編纂《大清民律草案》時，譯為“侵權行為”。之后的《民國民律草案》和《民國民法》均予以沿用。民法理論學說也相隨采用。“侵權行為法”一詞即由此而來，在如今的法學界，侵權行為法一詞已成為研習民法之基本概念。但“侵權行為”這一用語之采納，也并非所有的學者均表贊成，民國學者即多有批評，認為從語義學上嚴格說來，“侵權行為”和“不法行為”兩用語均不夠妥切?！安环ㄐ袨榧扒謾嘈袨槎f，均僅足以表明此行為性質之一面。蓋此行為乃以違反法律與侵害權利二者為要素。雖違反法律，而未侵害權利，固不成有責行為。雖侵害權利，而非不法行為，亦不成有責行為” ［10］ 。

自清末修律及民國時期，近代侵權法之理論框架基本形成且已有較為深入之研究，完全顛覆了我國古代的侵權法思想。茲表述如下：

1.關于侵權法之概念表述及與相關責任之區(qū)分

吳振源在《中國民法債編總論》中表述：“侵權行為者，因故意或過失不法侵害他人權利之行為也?！薄按说刃袨椋确欠尚袨?，亦非適法行為，乃違反法令之事實行為。”［11］我妻榮在《中國民法債編總則論》一書中對中國法中“侵權行為”的稱呼和世界其他國家進行了比較，中國法中的“侵權行為”，日本民法稱之為“不法行為”，德國民法和瑞士債法稱之為“不許行為”，并指出中國法中的“侵權行為”與日本民法所稱之“不法行為”并無重大差異 ［12］。吳振源在《中國民法債編總論》中對侵權行為與債務不履行、侵權責任和刑事責任進行了區(qū)分 ［11］84。戚維新在《侵權行為責任論》一書中對侵權行為與不道德行為、侵權責任與刑事責任進行了詳細區(qū)分 ［13］。

2.關于侵權行為之構成要件

首先確立了過失責任原則，這一原則是古典資本主義民法基本原則之一。民國學者在著作中談及一般侵權行為之構成要件時，一般都分為客觀要件和主觀要件，只不過各學者的劃分標準不一。如吳振源認為客觀要件有：權利之侵害、行為之不法、損害之發(fā)生，主觀要件有：責任能力、故意或過失。同時，吳振源對什么是“權利”、什么是“侵害”、什么是排除違法性事由、什么是間接侵權、什么是“損害”、什么是因果關系進行了一定的論述 ［11］ 89-96。戚維新援引大量英美法判例論述了侵權法的構成要件 ［13］ 62-78。值得注意的是，著名民法學家胡長清先生在其《中國民法債編總論》一書中極其詳盡的論述了侵權行為的構成要件，胡長清先生認為，侵權行為之構成要件分為客觀要件和主觀要件，客觀要件包括：自己之行為、權利之侵害、損害之發(fā)生、因果關系、行為之不法，主觀要件包括：意思能力、故意或過失，同時胡長清先生對以下內容進行了詳細的論述：什么是“行為”、什么是“權利”、“權利”的種類（列舉各國立法例，并將權利分為財產權和人身權兩大類，財產權又分為支配權、請求權、形成權，人身權又分為人格權和身份權，人格權包括生命權、身體權、健康權、名譽權、信用權、自由權、貞操權、姓名權、肖像權等權利）、什么是“損害”、“損害”的意義及種類、什么是“作為”、什么是“不作為”、什么是“阻卻違法性事由”（列舉了行使權利、被害人承諾、正當防衛(wèi)、緊急避難、自助行為）、什么是相當因果關系（分為主觀的相當因果關系、客觀的相當因果關系、折中的相當因果關系）［14］122-152。胡長清先生對侵權法構成要件的研究已經達到了非常精細化的程度，其研究對現今之侵權法理論之完善仍不無裨益。

3.關于特殊侵權行為

學界主要是對特殊侵權行為的類型、特殊構成、免責情形進行闡述較多，如公務員侵權、承攬人侵權、工作物所有人侵權、動物占有人、受雇人侵權、無責任能力人侵權等。值得注意的是關于公務員侵權，我國民法理論界與日本民法理論界存有差異。“中華民國民法”第186 條規(guī)定：公務員因故意違背對于第三人應執(zhí)行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。日本民法理論界通常認為公務員因故意或過失違背職務而致他人損害者需承擔責任，但我國當時民法學界認為還有補充情形，即免責條款，這可以說是我民法特設的公務員免責之規(guī)定，與日本侵權法相比，此條之考慮更為周全。

4.關于損害賠償

損害賠償是侵權法研究的重點，從事侵權法研究的學者在這方面都花費了大量筆墨。如胡長清先生在《中國民法債編總論》一書中對損害賠償的債權人（被害人及被害人以外的人）、損害賠償的范圍和方法、損害賠償請求權的讓與、非財產損害賠償（精神損害賠償）、損害賠償請求權的時效等問題進行了詳盡探討［14］ 183-193。黃公覺在《損害賠償法概論》一書中專門對關于誹謗之損害賠償（包括文字誹謗和語言誹謗）和關于誘奸之損害賠償（當時民法并無相關規(guī)定）進行了研究，可謂視野獨特［15］。值得重視的是，當時隨著社會化傾向的出現，在損害賠償法領域也出現了這種社會化的思潮，代表性論文為許藻镕所編的《法學論文集》中的“損害賠償之社會化”一文，此文對無過失責任進行了大致介紹，并對社會化的損害賠償制度進行了探討 ［16］。此外還有李文范“損害賠償理論之研究”一文和蕭素彬“無過失損害賠償責任史的考察”一文。李文范在其“損害賠償理論之研究”一文中對無過失責任之適用進行了詳細探討，認為無過失主義適用于特別企業(yè)之責任，如鐵道企業(yè)、工場責任、汽車責任、飛機責任等，并援引了德國法和奧地利法的最新規(guī)定加以說明 ［17］。蕭素彬在其“無過失損害賠償責任史的考察”一文中，對無過失責任進行了法律史的梳理，并提出無過失責任專重于勞動方面而言，主要適用于勞工類法律 ［18］。

三、中國近代侵權法理論之評析從上文之闡述可以看出，我國近代民法學界在吸收了德日民法學界的侵權法理論后，在立足本國具體情況的基礎上，構建了我國自身的完整的侵權法理論體系，顛覆了傳統(tǒng)侵權法，可謂貢獻巨大。當然，當時的法學家們囿于當時之時代背景，亦不免有所缺憾。下面筆者試對我國的近代侵權法理論之內容及創(chuàng)新做一粗淺評判:

1.在近代進行侵權法理論的引進和創(chuàng)新后，現代侵權法理論在我國已基本形成，私權保護的理念一定程度上得到推廣。筆者認為，我國近代的侵權法研究已較為深入，在某些具體侵權制度上有著相當精細化的研究，如胡長清對因果關系中條件說、原因說和相當因果關系說的研究，對原因說分為七種具體情況進行探討（最有力條件說、最后條件說、必要條件說、直接條件說、異常條件說、優(yōu)勝條件說、原動力條件說），對相當因果關系又分為三種情形進行研究（主觀的相當因果關系、客觀的相當因果關系、折中的相當因果關系）。并且當時的學界就某一具體侵權制度之研究，常援引國外諸多立法例加以比較，進行比較法上的研究。如胡長清在《中國民法債編總論》一書中常將德日瑞各國之侵權法或債法作為參考例，黃公覺在《損害賠償法概論》一書中對各項損害賠償進行探討時，常援引英美法及大陸法之判例或規(guī)定，兩相比較，方下結論。又如戚維新在《侵權行為責任論》一書中常引用大量英美法判例，學術視野較為宏觀。又如，英文原著《英國侵權法綱要》一書的引入，可見當時的侵權法研究已達到相當高的水平。我國歷來缺乏私權傳統(tǒng)，即使近代的法律移植只具有形式意義和歷史意義，但通過這些移植和輸入所培養(yǎng)的私法觀念和私法理論卻更具有實際價值。這使得廣大的民眾開始認識到，民法也是法律體系中的重要組成部分，這些法律是與自己的財產權、人身權等緊密相關的獨立的法律部門，這些法律更注重的是人的權利的保障。這些初步形成的私法觀念，隨著侵權法條文的制定和侵權法理論研究的深入，逐步潛入人們的思維模式和生活觀念之中，并在民國后期得以發(fā)揚光大。

2.近代的侵權法研究一定程度上缺乏自立性和獨立性，較為偏愛德日民法，理論研究、立法條文屬于較為顯著的法律移植。清末修律以來，我國民事立法從無到有，且在短時間內完成，援引甚至照搬國外立法成為無奈的選擇，甚至到1930年民國民法頒布實施以后，民法學界的不少著作仍局限在引用外國民法理論解釋民法條文。如李宜琛的《民法總則》、曹杰的《中國民法物權論》等，至于像史尚寬的《信托法論》(重慶商務印書館1946年版)，則無論是體系還是內容，包括概念術語,幾乎就是日本信托法著作的中文版,或者說是對日本現行信托法的一種詮釋和注解(當時中國尚未制定自己的信托法)。如近代的侵權法研究，一定程度上采取的仍是德日民法學的侵權法理論，針對中國國情的侵權法研究并不多見。當然，自《大清民律草案》后，隨著啟動這方面的學術研究和隨著時間的推移而逐漸深入，為當時的民事立法改革提供了資料和人才的基礎，也初步實現了（至少在形式上實現了）法律術語的急速近代化。同時，隨著研習民法者的增多和理論功底的加深，中國近代侵權法學的初步形成，為其后侵權法學的發(fā)展奠定了基礎。

3.近代的侵權法理論研究對于新中國民法研究無疑具有相當大價值的借鑒作用。姑且不論相當因果關系、條件說、誘奸之損害賠償等非常具有精細化的研究，光是當時民法學者進行的理論創(chuàng)新的勇氣就值得我們后輩學人可敬。就非財產損害賠償而言，在我國古代，直至晚清，從無精神損害賠償之規(guī)定，雖說精神損害賠償系從國外立法進行法律移植而來，但當時的民法研習者能夠順應時勢，進行即時研究并創(chuàng)新為我用。又如在侵權法的研究及立法中，維護公共秩序和善良風俗的理念和社會本位的精神多有體現。又如無過錯責任的引入，無過錯責任為當時最新之法學思潮，能夠把西方學術研究范式嫁接到中國傳統(tǒng)的理論思維之上，形成了世界性和開放性的學術研究潮流，這無疑是值得肯定的。

4.學術創(chuàng)新的勇氣。近代的法律家群體近代的法律家大都既受過中國固有文化的熏陶，有在法律機關工作的經歷，又作為新學之士對西方法律知識有所了解甚至受過系統(tǒng)的西方法律教育，對于法律家的知識構成，“這好像是一身經歷了兩世，也好象一個人具有兩個身體?！保▍⒁姡焊芍I吉.文明論概略［M］.北京編譯社，譯北本：商務印書館,1959:3.）以自身敦實的國學功底，自覺運用西方的學說以研究中國現實下的法律問題，取西方之學說與我國固有的社會實踐材料相互參證，大大開闊了研究視野。如黃公覺對于誹謗之損害賠償和誘奸之損害賠償的研究，旁征博引，比較了英美法與大陸法之區(qū)別并深入闡述，如對誘奸之損害賠償須視是否使受害者受孕、受孕后是否分娩、分娩后侵權人是否盡到撫養(yǎng)義務、受害者起訴還是受害者親人起訴等等情形［15］ 129-130，可謂研究得極其深入而細致！

誠然，由于時代局限，近代法律家群體的理論觀點和學術著作亦存在某些缺陷，但是從一種發(fā)展的眼光來看，他們學術作品的主要貢獻是開創(chuàng)性的，對傳統(tǒng)侵權法的思想是顛覆性的，其學術創(chuàng)新的勇氣值得敬佩，其歷史價值已經遠遠超過作品本身！

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