曹治國，王威駟

(華北電力大學人文與社會科學學院， 北京 102206)

2011年3月11日，日本內(nèi)閣通過修改礦業(yè)法的決議并將交國會審議。這次的礦業(yè)法修正案除了加強對專屬經(jīng)濟水域天然氣等海底資源的保護外，更將導入此前沒有規(guī)定的資源探查許可制度以及罰則制度等重要內(nèi)容。日本的礦業(yè)法是在昭和25年(1950年)制定的，至今最后一次修訂于平成16年(2004年)。這部《礦業(yè)法》有如下特點：首先是對礦業(yè)者資格不進行嚴格審查的形式許可制度；其次是單純以申請先后為授予礦業(yè)權標準的“先申請主義”模式；再次是沒有規(guī)定資源探查規(guī)制方面的制度，而這也是近年來受日本學界與產(chǎn)業(yè)界指責較多并即將修改的部分。

結合當今日本礦業(yè)法施行情況的調(diào)查與國外制度的考察，日本經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省組織了由學界、產(chǎn)業(yè)界、政府機關人士組成的工作組，對現(xiàn)有的礦業(yè)制度加以審查并提出改進方案，工作組經(jīng)過研究討論形成了經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省綜合資源能源調(diào)查會于2010年12月17日提交的報告，在這份報告中，工作組提出對現(xiàn)有礦業(yè)法修正的必要性并提出了制度設計建議，并成為修改礦業(yè)法的重要依據(jù)。

新的《礦業(yè)法》將把僅在原則上依申請順序認定試掘權和采掘權的做法(即“先申請主義”)改為在對申請試掘權與采掘權的企業(yè)的技術水平和資金力量加以審查后再由國家予以許可的嚴格準入制度，更將進一步引入世界通行的招標制度，以達到合理有效利用礦業(yè)資源的目的，而且將在礦業(yè)法上確立資源規(guī)制制度。如果日本礦業(yè)法修正案能在國會通過，這將成為自1950年日本制定《礦業(yè)法》以來對該法時隔61年的根本修改。

日本的礦業(yè)法大修對我國礦業(yè)法律制度的完善，尤其是對礦業(yè)權取得與礦業(yè)權一級市場準入等方面有重要的參考意義，本文將對日本礦業(yè)法修正案的出臺背景與日本學界、產(chǎn)業(yè)界的觀點看法做一介紹并加以分析，以期對我國《礦產(chǎn)資源法》的修訂提供有益參考。

1 形式許可制度的修改

1.1 形式許可制度的背景與影響

日本礦業(yè)法的礦業(yè)權申請許可制度以《礦業(yè)法》第21條第一款“礦業(yè)權的取得需經(jīng)向經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)局局長申請并得到許可”為基礎。在對申請進行審查時，法律對許可基準即積極要件未做規(guī)定，而是在第29～35條規(guī)定了不許可基準即積極要件。具體而言，第29～34條為形式上的不許可事由，即第29～30條規(guī)定了“申請試掘/采掘地與既存礦區(qū)重復時不予許可”、第31條規(guī)定“對尚需試掘的申請采掘地不予許可”、第32～33條規(guī)定“試掘權于存續(xù)期間屆滿前即消滅/禁止采礦區(qū)域的禁令解除后等情況下一定期間內(nèi)不予許可”、第34條規(guī)定“實施礦業(yè)權會對鄰接礦區(qū)造成顯著妨害情況下的不許可”。只有第35條具體規(guī)定了實質(zhì)上的不許可事由，即“經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)局長認定在申請礦業(yè)權地域進行礦物采掘無經(jīng)濟價值、或是在有衛(wèi)生保健方面的妨害、對供公共使用的設施造成破壞、對文化遺產(chǎn)溫泉資源等資源的保護產(chǎn)生妨害的、對農(nóng)林等產(chǎn)業(yè)造成破壞、或認定違反公共福利的情況下對可能造成損害的部分不予許可”。因此，根據(jù)日本礦業(yè)法，只要礦業(yè)權申請人不違反法定事由，不問其能力與資質(zhì)皆予以許可。

這一制度的形成與二戰(zhàn)后美國在日本的占領有著密切聯(lián)系。1949年3月，美國礦業(yè)法權威R·Duncan作為占領軍司令部顧問來到日本。其在日半年間提出了國家對礦業(yè)權取得以及礦業(yè)權租賃轉讓合同予以最低限度干涉、通過獨立于政府各部門的委員會制度調(diào)整礦業(yè)與公共利益間的矛盾等，作為對日本礦業(yè)法進行根本修正的指導方針，日本據(jù)此通過了《礦業(yè)法》。

礦業(yè)法通過后，日本礦業(yè)申請數(shù)不斷呈現(xiàn)下降的趨勢，其中許可數(shù)占到絕對多數(shù)(表1)。

表1 1968年以來礦業(yè)權申請的許可與不許可數(shù)(單位：件)

這種僅規(guī)定消極要件而對開發(fā)主體的適格性以及積極要件未加規(guī)定的制度使得缺乏開發(fā)能力者申請礦業(yè)權的情形屢見不鮮，影響了礦業(yè)資源的有效利用。在經(jīng)濟全球化背景下，資源開發(fā)的國際化趨勢使礦業(yè)權申請主體愈發(fā)多樣化與國際化，也就有必要通過立法對申請主體的資質(zhì)予以審查，保障資源安全。另外，對于目前無法充分掌握資源存量、缺乏開采技術支持的新能源更需要對礦業(yè)權申請者是否具有相應能力予以確認。因此，從確保資源開發(fā)安全的觀點的出發(fā)，日本學界與產(chǎn)業(yè)界近年來要求確立對礦業(yè)權主體資格的事前審查制度并予以實施的呼聲愈發(fā)高漲。

1.2 形式許可制度與各國礦業(yè)法的準入許可制度比較

與日本的形式許可制度相比，在礦業(yè)權主體資格認定上，世界上大部分國家采取的是于投標時對申請人的基本財務狀況和技術能力加以審查，以此決定是否授予申請人權利的實質(zhì)許可審查制度，如表2所示。

除許可要件外，各國又有其具體的審查準入制度，下面以英國為例：

在對申請人能力的評價方面上，英國政府部門一般著眼于以下幾個方面：①探礦計劃、監(jiān)督、管理、執(zhí)行相關能力；②環(huán)境污染責任負擔能力方面；③申請人的環(huán)境管理系統(tǒng)狀況與企業(yè)的環(huán)境問題方針；④此前的法律法規(guī)遵守情況。

根據(jù)這些標準，需要在申請時提交以下材料：①能夠體現(xiàn)過去兩年間采掘作業(yè)詳細狀況的資料；②能夠證明主導開發(fā)作業(yè)人員能力與經(jīng)驗的資料；③企業(yè)組織機構與責任人資料；④環(huán)境保護相關資料。

1.3 形式許可制度的修改方向

目前，日本現(xiàn)行礦業(yè)法中沒有規(guī)定開發(fā)主體適格性方面的許可要件，從對礦業(yè)資源的管理維持以及由適格開發(fā)主體進行開發(fā)活動的觀點出發(fā)，新礦業(yè)法中將新設許可要件制度即礦業(yè)權一級市場準入標準。據(jù)此，新礦業(yè)法對開發(fā)主體資格的具體要求包括：①足夠的技術能力；②足夠的經(jīng)營能力；③過去的開發(fā)經(jīng)驗與社會信用。除這些標準之外，還將規(guī)定申請者不得影響礦產(chǎn)資源的安定供給與國家依據(jù)礦業(yè)政策對礦產(chǎn)資源的正當管理等消極要件。同時，規(guī)定因違反礦業(yè)法而獲刑罰者于一定期內(nèi)亦不得被授予礦業(yè)權。在許可要件制度確定后，礦業(yè)權人于礦業(yè)權二級市場中轉移礦業(yè)權的，應確保受讓人有著同等技術與資金等能力，使對礦業(yè)權人資質(zhì)加以規(guī)范的制度價值能夠在流轉中得到確保。

表2 日本與世界部分國家礦業(yè)準入制度比較*中國、俄羅斯、韓國采取的是在礦業(yè)企業(yè)設立時就需要具備相應財務能力與技術能力且獲得許可方可開展經(jīng)營活動的模式。

2 礦業(yè)權先申請主義取得模式的修改

2.1 先申請主義的誕生背景

日本《礦業(yè)法》第27條規(guī)定：“在被申請設定礦業(yè)權的土地區(qū)域(以下稱‘礦業(yè)申請地’)出現(xiàn)重復的情形時，申請書發(fā)送日在先者優(yōu)先取得重復部分的礦業(yè)權?！睋?jù)此確立了日本礦業(yè)制度上的先申請主義，即礦業(yè)權申請在先者優(yōu)先取得礦業(yè)權，當對同一地域的礦業(yè)權發(fā)生申請競合的情形時，國家不得自由裁量由孰者取得礦業(yè)權，同時對申請者的資質(zhì)、能力、經(jīng)歷等條件一概不問，僅以申請日期的先后為要件。

先申請主義的確立有其歷史的因素?？紤]到：①使全體國民都有平等參與礦業(yè)的機會；②通過對礦物發(fā)現(xiàn)者的保護促進對礦物的發(fā)現(xiàn)與開發(fā)；③難于公平的選定適格者，防止適格要件的確定使得權利的融通性受到損害等理由，通過賦予礦業(yè)者各項義務以間接的達到使適格者得以參與礦業(yè)經(jīng)營的目的。我妻榮對此的解釋是：“由于機械的以申請書發(fā)送日期為要件，國家對權利的授予沒有自由裁量的余地。因此，國家除出現(xiàn)不許可事項的情形外都必須對申請加以許可?！盵1]對于這項制度，即使官方也承認“(先申請主義)與其說是科學的，不如說是機械意義上最公正的方式。”綜上所述，至少在《礦業(yè)法》制訂當時，立法者出于形式公正性與對促進礦產(chǎn)資源開發(fā)的考量采取了先申請主義。

近年來，先申請主義的問題也逐漸顯現(xiàn)。首先是大量沒有實質(zhì)開發(fā)意愿者申請設定礦業(yè)權造成約2萬件的申請?zhí)幱诙逊e狀態(tài)，尚未加以處理。通過申請本來取得的是一定程度的“期待權”，然而目前的情況造成了申請人的地位和申請地域的“既得權化”。而到2009年底，得到許可的礦業(yè)權申請數(shù)為8179件，其中處于開發(fā)狀態(tài)的僅為1558件，剩余的6621件(約占全體的8成)處于未開發(fā)狀態(tài)。

這一結果表明，先申請主義在當代不但并未促進礦業(yè)開發(fā)，反而通過對其他有開發(fā)意向者開發(fā)可能性的阻礙造成了開發(fā)停滯的局面。其次，由于上文所述的形式許可主義造成缺乏相應開發(fā)能力的主體申請設定礦業(yè)權，進一步阻礙了礦業(yè)開發(fā)。這對于未來新能源的開發(fā)更將造成較大影響。

總之，由于立法時未能加以考量的問題在近年出現(xiàn)常態(tài)化趨勢，造成了行政審批困難，不利于新能源開發(fā)，妨害有開發(fā)意愿者獲得礦業(yè)權等問題，為解決這些問題，確保主體適格、開發(fā)適當，有必要對先申請主義加以修正。

2.2 日本礦業(yè)法上的申請制度與其他國家的比較

一般認為，對礦產(chǎn)資源進行開發(fā)的權利為排他權，世界各國一般都采用招標制度決定開發(fā)主體，像日本這樣單純以申請順序決定開發(fā)主體的極為少見。招標制度的本質(zhì)即希望在國家指定區(qū)域

獲得礦業(yè)權者進行競爭，政府根據(jù)申請人提出的能夠證明自己財務能力與技術能力等的資料選拔條件最優(yōu)者授予礦業(yè)權的制度。政府可依情勢在授予權利時附加相應條件。礦業(yè)權人轉移礦業(yè)權的，應在手續(xù)齊備情況下進行。部分國家申請制度如表3所示。

表3 日本與部分國家礦業(yè)申請制度比較

具體而言，以挪威為例：

在新就某一地域招標前，政府將先就開發(fā)對該地域可能造成的社會經(jīng)濟效果以及可能造成的對其他產(chǎn)業(yè)和對環(huán)境的影響進行評價，并對地方公共團體、工商團體等與開發(fā)有關系者進行說明及對社會公眾予以公開。在此基礎上，政府方可公布指定的招標地域。

在投標時，申請人需要提交包括申請人姓名、在挪威的代表人、財務基本狀況證明、技術能力與開發(fā)經(jīng)驗證明、對申請區(qū)域地層的評價、開發(fā)計劃、申請區(qū)域的經(jīng)濟性、組織體制、在與申請區(qū)域類似地方的開發(fā)經(jīng)驗、申請手續(xù)費用交納證明在內(nèi)的一系列文件與資料。

申請人的財務能力、技術能力、對指定區(qū)域的探查與開發(fā)計劃等都是評價的基準，在有多人投標且以上條件等同的情況下，可以設立其他客觀公平的基準進行評價。

2.3 礦業(yè)權取得模式的修改方向

日本對礦業(yè)法中申請制度的修正范圍將不及于所有種類的礦物，而是對石油、可燃性天然氣、海底礦床礦物物資、錳礦、鎳礦、鈷礦等在國民經(jīng)濟中有著重要作用，必須保證其安定供給的特定礦物的申請制度予以改正。

通過對特定礦物礦業(yè)權申請制度的修正，使國家能夠在同時存在多個申請主體時通過對主體資格的審查確定礦業(yè)權人，使礦產(chǎn)資源能夠恰當開發(fā)并確保申請人平等的獲得礦業(yè)權。在具體制度設計上，國家指定可以設定試掘權或采掘權的特定區(qū)域為礦區(qū)并向社會公示，在一定期間內(nèi)接受申請人投標。在此基礎上，經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省報告提出，為了從促進礦產(chǎn)資源開發(fā)的觀點出發(fā)，民間企業(yè)可以自行進行礦產(chǎn)勘探并就有可能存在開發(fā)價值的區(qū)域向國家提出申請，使該區(qū)域成為礦區(qū)候選地。

在只有一個申請人時，國家依據(jù)許可基準決定是否授予礦業(yè)權，在存在復數(shù)的申請人時，在滿足許可基準的申請人范圍內(nèi)，對各自提出的開發(fā)計劃等進行審查，決定最適于開發(fā)該區(qū)域的礦業(yè)權人。

在申請制度變更后，為確保權利的安定性，日本礦業(yè)法第12條規(guī)定的礦業(yè)權的物權性將不受改變，仍準用不動產(chǎn)相關法律法規(guī)。而在日本礦業(yè)法第13條規(guī)定的礦業(yè)權的可轉讓性方面，出于保證開發(fā)事業(yè)順利繼續(xù)進行的考慮，在礦業(yè)權轉讓時應經(jīng)許可方得進行。

在日本礦業(yè)法確定的租礦權上，考慮到礦業(yè)權的取得制度與許可制度體系都已變更，不得就特定礦物設定租礦權。

3 新設資源探查規(guī)制制度

3.1 資源探查簡介

資源探查是設定礦業(yè)權所必須的開發(fā)準備行為，該行為于一定期間內(nèi)占用一定區(qū)域，對該區(qū)域的利用以及居民、產(chǎn)業(yè)等都將產(chǎn)生影響，目前，日本周邊如中國、韓國、俄國等都已規(guī)定了資源探查規(guī)制制度，然而日本礦業(yè)法中對資源探查方面并沒有任何規(guī)制制度。

資源探查一般采用物理探查方法，即通過對地下的物理特性的探測而把握地下資源的存在情況與內(nèi)部構造。代表性的物理探查手法有主要用于石油、天然氣探測的地震探查與用于金屬礦物資源勘察的電氣、電磁探查等。資源探查往往會對探查區(qū)域造成多種影響，如對地下管道的破壞、對居民生活的影響等。

雖然聯(lián)合國海洋公約認可了在排他經(jīng)濟水域及大陸架資源開發(fā)、探查中存在主權性權利(聯(lián)合國海洋法公約第56條)，日本卻并沒有確立法律上的資源探查制度，而該公約中認可具有管轄權的海洋科學調(diào)查也沒有在法律上確定規(guī)范制度(公約第246條)，僅由外務省規(guī)定行使海洋科學調(diào)查需取得事前同意。

3.2 各國資源探查規(guī)制比較

一般而言，各國對試掘前的資源探查許可需要提供記載有申請者姓名與實施期間等確認資源探查的必要事項的文書。一般而言，規(guī)制對象與調(diào)查目的無關，只要對地下資源進行調(diào)查的行為都成為規(guī)制對象。幾乎所有的國家都要求資源探查者將取得的資料和數(shù)據(jù)在官方需要時有義務將其提交官方。

根據(jù)對各國資源規(guī)制制度的考察，世界大部分國家都對資源探查設有事前許可等規(guī)制制度，如前述的美國、英國、澳大利亞和挪威等，而日本則對此沒有規(guī)定。日本礦業(yè)法目前只對已推定存在礦產(chǎn)資源區(qū)域的品位調(diào)查等予以規(guī)制，而在此之前的資源探查即通過人工地震、電磁波等人造物理現(xiàn)象獲取高精度的地下情報以判定資源存在情況方面并沒有作出法律上的規(guī)制。出于控制海底資源的考慮，日本國內(nèi)要求制定資源探查規(guī)制制度的呼聲日益高漲。同時，出于確保海底能源與能源安全的需要，經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省在報告中提出了對資源探查進行規(guī)制的構想并已寫入新《礦業(yè)法》草案。

3.3 資源探查規(guī)制制度的設立方向

在具體的制度設計上，經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省在其報告中指出：①資源探查需在事前得到許可；②考慮到資源探查與科學調(diào)查二者間的相似性與國內(nèi)資源的開發(fā)管理，對許可對象作出必要范圍內(nèi)的限制性規(guī)定。為確保資源探查規(guī)制制度能夠起到作用，不問行為人的主觀因素而將凡涉及如地震探查、電磁探查等行為的情況都作為規(guī)制范圍而要求許可；③資源探查的許可要件原則上與設定礦業(yè)權所需要的許可要件相同；④在可能范圍內(nèi)簡化審批過程與手續(xù)；⑤規(guī)定報告、征收、臨檢、強制中止、檢查回避等履行保證措施。

而對于經(jīng)資源探查而取得的信息，美、英、澳、挪威等國規(guī)定探查者在政府提出要求的情況下有義務將信息提交政府機關，而中國、韓國、俄國等則規(guī)定探查者有義務向政府提交所取得的信息。日本在新礦業(yè)法中將采取美英式做法，規(guī)定探查者在政府提出要求的情況下有義務提供取得的信息。

4 日本修改《礦業(yè)法》對我國礦業(yè)法律體系的啟示

日本對礦業(yè)法的根本修改對我國礦業(yè)法律體系完善有著一定的參考意義。

首先，礦業(yè)法的制定應順應產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)律和產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要。日本現(xiàn)行《礦業(yè)法》是一部“先天不足”的法，其誕生有著較多歷史因素與政治因素的影響，造成了《礦業(yè)法》在實踐中反過來影響產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的現(xiàn)象；同時，日本礦業(yè)法的制度規(guī)定較為滯后，欠缺對科技發(fā)展與國際化潮流的認識，而在最初立法時對后來修改缺乏余地，造成立法模式的全面更改，對現(xiàn)存礦業(yè)制度沖擊過大，這些都是我國在礦業(yè)法律體系完善過程中應當注意的。

其次，礦業(yè)法的制定應群策群力，確?？茖W合理。日本為修正礦業(yè)法組織學界、產(chǎn)業(yè)界、行政機關等各界代表，結合產(chǎn)業(yè)發(fā)展與法律執(zhí)行情況以及對國外立法加以比較，吸取了現(xiàn)行礦業(yè)法中的教訓，放眼時代發(fā)展趨勢并充分考慮公共利益與產(chǎn)業(yè)安全，使這次的修正案邏輯清楚，體系完整，配套制度設計較為齊備，從立法技術上看是值得我們學習的。

再次，礦業(yè)法的制定應吸收借鑒他國經(jīng)驗。日本經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省報告中在對各國的許可要件制度與礦業(yè)權申請制度進行比較時，對我國的礦產(chǎn)資源有償取得制度與“招拍掛”模式作了肯定評價，詳細分析了中國的礦業(yè)權一級市場準入模式。這體現(xiàn)了各國間法律制度互相學習互為參考的趨勢，從這一點上看，我國也有必要在保持現(xiàn)有礦業(yè)法律制度的優(yōu)點基礎上廣泛參考世界各國礦業(yè)法律制度并以之完善自身礦業(yè)法律體系。

更應該注意的是，日本國內(nèi)媒體在對礦業(yè)法修正加以報道時，對資源探查規(guī)制方面關注較多，就新礦業(yè)法對其專屬經(jīng)濟水域的資源保護作用議論較多。結合日本與中、俄、韓等國對西太平洋部分地區(qū)海底資源歸屬上的一系列爭議與開采競爭，我們能夠看出日本《礦業(yè)法》的修正也是其確保本國能源安全，利于其在海底資源爭奪中獲得優(yōu)勢地位這一戰(zhàn)略的必然產(chǎn)物。如何使礦業(yè)法律制度及其他能源法律在促進本國產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時保護能源安全與能源利益，這是我國在完善相關法律制度時應當多加留意的。

[1] 我妻榮,豐島升.法律學全集·礦業(yè)法[M].有斐閣,1958.

[2] 日本資源能源廳.礦業(yè)法施行情況調(diào)查[R].2010.

[3] 加藤悌次,上村福蔵,小林健夫.礦業(yè)關系法[M].日本評論新社,1953.

[4] 資源廳礦山局.新礦業(yè)法詳解[M].通商產(chǎn)業(yè)調(diào)查會,1951.

[5] 經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省礦業(yè)合同法制研究工作組.關于先申請主義[EB/OL].2010年12月17日，http://www.meti.go.jp/committee/sougouenergy/kougyou/bunkakai_goudou_housei_wg/001_04_00.pdf.