長(zhǎng)期以來(lái)，法院審判中存在著較為嚴(yán)重的“同案不同判”現(xiàn)象，最高法院通過(guò)案例指導(dǎo)旨在約束法官裁量的隨意性，保障司法公正

“上周我們就接到《通知》，現(xiàn)在正組織全院學(xué)習(xí)呢!”貴州省高級(jí)法院副院長(zhǎng)李漢字在電話中對(duì)《中國(guó)新聞周刊》說(shuō)，“指導(dǎo)性案例統(tǒng)一了裁判尺度，約束了法官的自由裁量權(quán)?！?/p>

2012年12月20日，最高人民法院發(fā)布了第一批4個(gè)指導(dǎo)性案例，其中民事和刑事案例各2個(gè)。同時(shí)，最高法院也下發(fā)了《關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》，要求各級(jí)人民法院認(rèn)真組織學(xué)習(xí)，嚴(yán)格參照適用指導(dǎo)性案例。

世界上最主要的兩大法律體系是“大陸法系”和英美普通法系。大陸法系國(guó)家主要以成文法典審理案件；英美法系則主要以判例法審理案件。中國(guó)屬于大陸法系國(guó)家，因此，最高法院一公布指導(dǎo)性案例，立刻引起社會(huì)關(guān)注，更有輿論稱這是司法制度的一次變動(dòng)。

較早研究案例指導(dǎo)制度的最高人民法院研究室前主任、現(xiàn)任國(guó)家法官學(xué)院教授周道鸞在接受《中國(guó)新聞周刊》采訪時(shí)表示，案例指導(dǎo)制度設(shè)計(jì)之初就是為了解決法官審判中存在“同案不同判”的問(wèn)題，“但是造成‘同案不同判的原因是多方面的，案例指導(dǎo)制度只能在一定程度上緩解這個(gè)問(wèn)題”。

紅頭文件限權(quán)

從事審判和法律政策研究工作達(dá)40年之久的周道鸞，能夠清晰描繪中國(guó)法院案例指導(dǎo)制度發(fā)展的脈絡(luò)。盡管已從最高人民法院退休，周道鸞有關(guān)案例指導(dǎo)制度的文章仍常見(jiàn)報(bào)端。

周道鸞講，案例指導(dǎo)制度有逐步探索發(fā)展的過(guò)程。建國(guó)初期，法院審理案件不是依靠法律而是依靠政策，當(dāng)時(shí)實(shí)體法律和程序法律都沒(méi)有，這樣帶來(lái)的后果是審判質(zhì)量很低。

沒(méi)有現(xiàn)成法律如何審判案件?在時(shí)任最高人民法院院長(zhǎng)董必武的倡導(dǎo)下，從1955年起開(kāi)展審判經(jīng)驗(yàn)總結(jié)活動(dòng)，整理和研究大量案例總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、規(guī)范法院審判。

“最高法院調(diào)集和審閱了各級(jí)人民法院審理的19200件刑事案卷，從中選出5500個(gè)案例作為研究問(wèn)題的基礎(chǔ)材料。”周道鸞回憶說(shuō)。

十一屆三中全會(huì)后，刑法、民法等法律相繼頒布實(shí)行。最高法院一方面作出司法解釋，一方面下發(fā)案例指導(dǎo)全國(guó)法院審判工作。

1983年至1988年期間，最高人民法院正式下發(fā)了293個(gè)案例?！斑@些案例不少是最高人民法院以紅頭文件的形式內(nèi)部下發(fā)的，主要是為了規(guī)范法官審判的隨意性?！敝艿利[稱至今他還保存著一些類似的紅頭文件。

1984年之前，最高法院所有案例只限于法院系統(tǒng)內(nèi)部下發(fā)，不對(duì)社會(huì)公開(kāi)，透明度不高。

1985年以后，最高法院決定在“公報(bào)”上定期發(fā)布案例。周道鸞認(rèn)為，從這個(gè)時(shí)候開(kāi)始最高法院對(duì)案例指導(dǎo)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。

不久，案例指導(dǎo)也引起了中央高層的重視。1989年4月29日，在最高法院內(nèi)部工作會(huì)議上，時(shí)任最高法院院長(zhǎng)任建新主持審委會(huì)，談到中央領(lǐng)導(dǎo)希望最高法院充分發(fā)揮國(guó)家最高審判機(jī)關(guān)的作用時(shí)強(qiáng)調(diào)，中央要求最高法院要“多做司法解釋，特別是當(dāng)前法制不健全，法律不完備的情況下，更要多做一些；同時(shí)要更多地搞點(diǎn)案例”。

2002年7月，河南省鄭州市中原區(qū)法院發(fā)布了該院審判委員會(huì)第13次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于實(shí)行先例判決制度的若干規(guī)定》。隨后，天津市高級(jí)法院、昆明市中級(jí)法院等地方人民法院開(kāi)始探索案例指導(dǎo)制度。

2005年，“二五改革綱要”發(fā)布后，最高法院第一次以文件的形式正式提出建立和完善案例指導(dǎo)制度，以克服“同案不同判”的現(xiàn)象。

“從最高法院‘紅頭文件內(nèi)部協(xié)調(diào)，到以正式文件提出建立案例指導(dǎo)制度，說(shuō)明我們量刑裁判隨意性太大，‘同案不同判現(xiàn)象已經(jīng)到了十分嚴(yán)重的程度?！敝艿利[說(shuō)。出臺(tái)不容易

對(duì)于最高法院發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例，曾主持過(guò)案例指導(dǎo)制度相關(guān)課題的北京理工大學(xué)法學(xué)院教授、司法高等研究所主任徐聽(tīng)在接受《中國(guó)新聞周刊》采訪時(shí)連稱案例指導(dǎo)制度的出臺(tái)不容易，“最高人民法院多年推動(dòng)，遲遲難以出臺(tái)。主要障礙是全國(guó)人大擔(dān)心‘法官造法影響立法權(quán)”。

周道鸞也表示，立法機(jī)關(guān)的確曾擔(dān)心“法官造法”。對(duì)于指導(dǎo)性案例是否該賦予其法律效力，一直存在爭(zhēng)議，如果賦予指導(dǎo)性案例法律效力，那么將侵害立法權(quán)。

據(jù)最高法院內(nèi)部人士透露，就案例指導(dǎo)制度最高院曾多次與立法機(jī)關(guān)溝通，反復(fù)向全國(guó)人大法工委匯報(bào)，最后才得以出臺(tái)。

“但是有關(guān)字眼摳得相當(dāng)慎重，法官審理案件時(shí)‘應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例；相對(duì)于‘可以參照已經(jīng)進(jìn)步了許多?！痹搩?nèi)部人士稱，指導(dǎo)性案例不具有法律效力，也不能夠作為判決依據(jù)，只能作為判決的理由。

但徐聽(tīng)對(duì)指導(dǎo)性案例的頒布還是給予了高度評(píng)價(jià)，“案例指導(dǎo)制度對(duì)司法的改變是漸進(jìn)的，潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲，但其功能是革命性的”。

實(shí)際上，推動(dòng)建立案例指導(dǎo)制度更多是因?yàn)榻鼛啄臧l(fā)生的幾起“同案不同判”的個(gè)案。例如曾轟動(dòng)一時(shí)的許霆案。2006年4月21日晚10時(shí)，許霆來(lái)到天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機(jī)取款。結(jié)果取出1000元后，他驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元。狂喜之下，許霆連續(xù)取款合計(jì)17.5萬(wàn)元。2007年11月29日，廣州中院以盜竊罪一審判處其無(wú)期徒刑。2008年3月31日，廣卅1中院重審，判處許霆有期徒刑5年并處罰金2萬(wàn)元。同一案件，前后兩次判決竟存在如此大的差異。

還有相近的一個(gè)案例。2001年3月2日，云南某?？茖W(xué)校大一學(xué)生何鵬，持個(gè)人儲(chǔ)蓄卡到ATM機(jī)上查詢余額時(shí)，卡面余額有百萬(wàn)元之多。何便在當(dāng)晚和第二天在昆明市的多家銀行的7臺(tái)ATM機(jī)上，分215次取款429700元。2002年，經(jīng)曲靖市中級(jí)法院一審、云南省高級(jí)法院二審，判決何鵬犯盜竊罪，判處無(wú)期徒刑。

兩起案件的量刑差異如此之大一度成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。在現(xiàn)行刑罰制度比較粗放、法定刑幅度較大的情況下，如何讓法官的量刑越來(lái)越公正和精細(xì)，正是案例指導(dǎo)制度出臺(tái)的直接原因。

與民意的沖突也促使司法本身改革。2009年，中央政法委要求“中央政法機(jī)關(guān)要加快構(gòu)建具有地域性、層級(jí)性、程序性的符合中國(guó)國(guó)情的案例指導(dǎo)制，充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例在規(guī)范自由裁量權(quán)、協(xié)調(diào)法制統(tǒng)一性和地區(qū)差別性中的作用，減少裁量過(guò)程中的隨意性”。

2010年8月，最高人民檢察院率先出臺(tái)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，明確了檢察機(jī)關(guān)發(fā)布指導(dǎo)性案例的范圍，隨后公安部也出臺(tái)類似指導(dǎo)性案例。

今年11月，最高人民法院醞釀五年之久的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》出臺(tái)。在各方擱置爭(zhēng)議后，最高法院才出臺(tái)了解決司法實(shí)踐中“同案不同判”問(wèn)題的案例指導(dǎo)制度。

徐昕認(rèn)為，轉(zhuǎn)型中國(guó)的腐敗現(xiàn)象全方位滲透，司法不公和司法腐敗也相當(dāng)嚴(yán)重，直接導(dǎo)致了大量非正常的“同案不同判”，案例指導(dǎo)制度在一定程度上將約束法官權(quán)力的隨意性。

能否標(biāo)本兼治?

2010年10月1日，《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》以及《關(guān)于規(guī)范量刑程序一若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》將全面試行，最高法院推行多年的量刑規(guī)范化改革由此全面鋪開(kāi)。

另外，2010年11月，最高人民法院又出臺(tái)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，加上剛公布的四個(gè)指導(dǎo)性案例?？梢钥闯觯鉀Q“同案不同判”問(wèn)題，近幾年最高人民法院不可謂不努力。

有關(guān)部門(mén)如此重視“同案不同判”現(xiàn)象，與涉法涉訴信訪激增有關(guān)。徐昕認(rèn)為，根植于司法不獨(dú)立的“同案不同判”現(xiàn)象，是涉法涉訴信訪誘因之一。以案例指導(dǎo)制度解決司法不公問(wèn)題，難免治標(biāo)不治本。

周道鸞也坦承，案例指導(dǎo)制度在一定程度上能夠緩解“同案不同判”現(xiàn)象的產(chǎn)生，但造成“同案不同判”現(xiàn)象的原因是多方面的。

徐昕認(rèn)為，成文法本身具有抽象性和模粉性，存在空白和漏洞地方保護(hù)主義使得法院可能為地方利益而犧牲司法統(tǒng)一，從而形成超出合理程度的“同案不同判”現(xiàn)象。加之法官素質(zhì)總體上仍不夠理想，難以做出合法和公平的判決，更不要說(shuō)解決疑難復(fù)雜新型糾紛。同時(shí)，轉(zhuǎn)型期司法腐敗進(jìn)而產(chǎn)生更多的“同案不同判”。

徐昕建議，就長(zhǎng)遠(yuǎn)而言，應(yīng)當(dāng)全方位、多層次地充分挖掘案例指導(dǎo)制的功能和價(jià)值，特別是彌補(bǔ)制定法局限的功能，通過(guò)指導(dǎo)性案例對(duì)既有立法中可能導(dǎo)致不公裁量的規(guī)定予以修正和補(bǔ)足。