摘要：目前，違法分包問題制約著公路建設(shè)事業(yè)的發(fā)展。本文對公路建設(shè)領(lǐng)域的違法分包界定問題展開研究，歸納分析了目前公路建設(shè)領(lǐng)域的分包約束法律體系，歸納對比了各法律、法規(guī)對分包的約束，指出了各法律、法規(guī)在違法分包界定中存在的制度缺陷，并提出了相應(yīng)的解決思路。

關(guān)鍵詞：承包商；分包商；違法分包

中圖分類號：F287.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B

公路建設(shè)領(lǐng)域的分包制度有力地促進(jìn)了公路建設(shè)領(lǐng)域的現(xiàn)代化，取得了我國公路建設(shè)領(lǐng)域的巨大成就，但是公路建設(shè)領(lǐng)域也存在著較嚴(yán)重的違法分包問題，從2007年審計(jì)署對“34”個(gè)高等級公路項(xiàng)目建設(shè)管理及投資情況的審計(jì)結(jié)果中可窺見一斑[1]。違法分包問題對公路建設(shè)事業(yè)產(chǎn)生了不利影響，表現(xiàn)在違法分包項(xiàng)目中往往存在工程質(zhì)量不達(dá)標(biāo)、施工安全隱患多、建設(shè)資金損失大、擾亂市場秩序、商業(yè)賄賂、拖欠農(nóng)民工工資等問題[1—2]。公路建設(shè)中分包的發(fā)展促進(jìn)了研究人員對公路建設(shè)領(lǐng)域分包有關(guān)問題的研究，比如對分包合同管理[3]、分包商關(guān)系管理[4]、分包風(fēng)險(xiǎn)管理[5]、分包安全管理[6]、分包界面管理[7]，以及研究如何促進(jìn)勞務(wù)分包市場的發(fā)展和如何組建勞務(wù)分包企業(yè)等方面[8]由于公路建設(shè)領(lǐng)域違法分包活動(dòng)所產(chǎn)生的嚴(yán)重影響，一些研究人員也對違法分包問題展開了相關(guān)研究，但是研究內(nèi)容尚不是很深入，主要圍繞違法分包的界定、違法分包的法律后果和違法分包的危害性等方面[9—11]。違法分包界定方面，目前的文獻(xiàn)主要是以公路建設(shè)領(lǐng)域中的某一部法律或法規(guī)為依據(jù)對違法分包問題進(jìn)行界定，比如依據(jù)《建筑法》、《招投標(biāo)法》等。這樣研究違法分包從治理違法分包的角度來說存在著一定的缺陷，因?yàn)椋覈鴮方ㄔO(shè)領(lǐng)域的違法分包問題有界定的法律、法規(guī)較多，現(xiàn)行的研究并沒有橫向?qū)Ρ炔煌?、法?guī)對違法分包界定的一致性；另外，相關(guān)法律、法規(guī)出臺的時(shí)間較早，公路建設(shè)卻在飛速發(fā)展，出現(xiàn)了新的承發(fā)包模式，目前的研究沒有考慮法律的適應(yīng)性。因此有必要從法律、法規(guī)本身方面分析對公路建設(shè)領(lǐng)域分包約束的制度缺陷，并探討相應(yīng)的解決措施。

一、分包的法律約束體系

公路建設(shè)領(lǐng)域，約束分包的法律、法規(guī)體系主要包括《中華人民共和國建筑法》（中華人民共和國主席令第91號，簡稱《建筑法》）、《中華人民共和國招投標(biāo)法》（第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議通過，2000年1月1日起施行，簡稱《招投標(biāo)法》）和《中華人民共和國合同法》（中華人民共和國主席令第15號，簡稱《合同法》）。法規(guī)主要有《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（中華人民共和國國務(wù)院令279號）。部門規(guī)章主要有建設(shè)部和交通部以及其他相關(guān)部門的規(guī)章制度。其中，交通部的部門規(guī)章主要包括：《公路建設(shè)市場管理辦法》（中華人民共和國交通部令2004年第14號）、《公路建設(shè)監(jiān)督管理辦法》（中華人民共和國交通部令2006年第6號）等。公路工程分包的法律約束體系如圖1所示。建設(shè)部的部門規(guī)章有《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施施工分包管理辦法》（中華人民共和國建設(shè)部令第124號）。其中，《建筑法》的第二十八和二十九條；《合同法》的第二百七十二條；《招投標(biāo)法》的第四十八條；《公路建設(shè)市場管理辦法》的第三十八條和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施分包管理辦法》的第五至十二條等法律、法規(guī)條文對公路工程的合法分包進(jìn)行了約定?！督ㄖā返牡诙艞l；《合同法》的第二百七十二條；《招投標(biāo)法》的第四十八條和五十八條；《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的第二十五條；《公路建設(shè)市場管理辦法》的第三十八條；《公路工程國內(nèi)招標(biāo)文件范本》的4.1條；《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施施工分包管理辦法》第十三至十四條等法律、法規(guī)條文對公路工程的違法分包進(jìn)行了直接或間接的界定?？偟?26期

二、分包法律約束體系中對違法分包界定

分包法律體現(xiàn)中通過相應(yīng)的條款直接或間接地給出了違法分包的界定。通過歸納，各法律、法規(guī)對違法分包的界定如表1所示，違法分包的形成是由于分包活動(dòng)中在分包前提、分包內(nèi)容、分包商能力、分包商行為等某一方面或某幾方面存在問題。

三、分包法律約束體系中對違法分包界定的制度缺陷 1.違法分包界定不集中、不明確，條款之間有差異。在報(bào)道和研究文獻(xiàn)中，違法分包是一個(gè)經(jīng)常被運(yùn)用的概念，但是，除了《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中集中、清楚、直接地界定了違法分包之外，其他的法律法規(guī)并沒有集中、明確地界定違法分包。各法律、法規(guī)對違法分包的界定分散于其關(guān)于分包約定和禁止條款中，并沒有將違法分包的具體形式進(jìn)行明確的表述。另外各條款之間存在著差異性，如表1中的各法律、法規(guī)對分包前提和分包內(nèi)容的表述。

2.未對違法分包進(jìn)行分類規(guī)定。沒有區(qū)分性地形成違法專業(yè)分包和違法勞務(wù)分包條款。根據(jù)《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的規(guī)定，分包包括專業(yè)和勞務(wù)分包兩種形式，各法律、法規(guī)均未對分包的規(guī)定進(jìn)行分類描述。而實(shí)際上，專業(yè)分包和勞務(wù)分包的分包內(nèi)容是不一樣的，專業(yè)分包的內(nèi)容的是專業(yè)工程，而勞務(wù)分包的內(nèi)容是勞務(wù)作業(yè)。

3.“工程”與“工作”概念的差異性。法律、法規(guī)中出現(xiàn)了工程和工作兩種表述，工程和工作應(yīng)是兩個(gè)不同的概念，工程一般情況下指的是具體項(xiàng)目或者項(xiàng)目實(shí)體；工作一般是指完成工程的活動(dòng)。根據(jù)《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，專業(yè)分包對應(yīng)的應(yīng)是工程；勞務(wù)分包對應(yīng)的應(yīng)是工作。

4.“關(guān)鍵性工作”概念的不存在性及其與勞務(wù)制度建立的沖突性。如果工作對應(yīng)于勞務(wù)分包的話，什么是“關(guān)鍵性工作”呢？法律、法規(guī)并沒有作出規(guī)定和解釋?！督ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》將勞務(wù)作業(yè)（工作）分成了十三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，并沒有說那種勞務(wù)是關(guān)鍵性的，換句話說不存在什么“關(guān)鍵性工作”。另外，“關(guān)鍵性工作”概念還和勞務(wù)制度建立法規(guī)之間存在著沖突性。建設(shè)部《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》（建市[2005]131號）要求施工總承包特級企業(yè)必須全部使用勞務(wù)企業(yè)，施工總承包和專業(yè)承包一級企業(yè)也盡快完成向全部使用勞務(wù)企業(yè)的目標(biāo)推進(jìn)。按此意見（建市[2005]131號），所有勞務(wù)（作業(yè)）都是可以分包的，不存在“關(guān)鍵性工作的概念”。

5.“主體性工程”概念的模糊性。一般民用建筑工程中，主體結(jié)構(gòu)性工程似乎是常用概念，一般是指基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程，但是， “主體性工程”只是一個(gè)常識概念，并不是法律概念，法律、法規(guī)并沒有給出公路工程項(xiàng)目的“主體性工程”的標(biāo)準(zhǔn)，各部委也沒有給出相應(yīng)的解釋?！督ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》中將專業(yè)分包劃分為60個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，均未涉及主體性結(jié)構(gòu)工程或非主體性結(jié)構(gòu)工程的概念。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》公路建設(shè)領(lǐng)域的專業(yè)承包企業(yè)主要包括路面工程專業(yè)承包企業(yè)、路基工程專業(yè)承包企業(yè)、公路交通工程專業(yè)承包企業(yè)、橋梁和隧道專業(yè)承包企業(yè)等等。按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，以上各專業(yè)承包企業(yè)相應(yīng)地可以承包公路建設(shè)中的路面工程、路基工程、公路交通工程、橋梁和隧道工程。按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》（第六條）對公路工程的專業(yè)工程的劃分及其允許的工作范圍，實(shí)際上說明了公路建設(shè)中的各單項(xiàng)專去阿業(yè)工程都適用于分包（承包），既然各個(gè)單項(xiàng)專業(yè)工程都適用于分包（承包），主體性結(jié)構(gòu)工程的概念就不存在。因此，專業(yè)分包對應(yīng)的違法分包界定中，應(yīng)舍棄“主體性結(jié)構(gòu)工程”或“非主體性結(jié)構(gòu)工程”的表述，而對應(yīng)的修改為“××專業(yè)”，但是由于專業(yè)幾乎均適用于分包（承包），所以如果要表達(dá)“主體性”的概念，可以限制專業(yè)分包的項(xiàng)數(shù)達(dá)到，避免轉(zhuǎn)包問題的出現(xiàn)。

6.“不適合專業(yè)化隊(duì)伍施工”表述的缺陷性?！安贿m合專業(yè)化隊(duì)伍施工”的表述存在兩個(gè)缺陷，一是“隊(duì)伍”一詞是否合適，是否帶有包工隊(duì)的味道；二是工程實(shí)踐中似乎不存在著“不適合專業(yè)化施工”的工程和勞務(wù)。因?yàn)?，從專業(yè)分包來看，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級》將公路工程分成了公路路面工程、路基工程、公路交通工程、橋梁和隧道工程等專業(yè)，說明這些均能適合專業(yè)施工；從勞務(wù)分包來看《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級》將勞務(wù)企業(yè)分成了十三個(gè)專業(yè)作業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，這說明勞務(wù)作業(yè)也是需要專業(yè)的。

7.可分包工程量的剛性。通過分析可知，公路建設(shè)工程的各專業(yè)均適用于專業(yè)分包，但是如果將所有的專業(yè)工程都分包出去，這就等于將整個(gè)工程分包出去了，從而形成轉(zhuǎn)包，這又絕對不允許的，所以對于專業(yè)分包來說應(yīng)該有一個(gè)統(tǒng)一可分包工程量規(guī)定。《公路建設(shè)市場管理辦法》對允許分包的工程量做出了規(guī)定，認(rèn)為總工程量的30%是可以分包的。但是在實(shí)踐中，這個(gè)限制可能不容易操作。可分包工程的量應(yīng)該滿足實(shí)踐中容易操作認(rèn)定的原則。解決的措施可以采用按專業(yè)個(gè)數(shù)比例來界定，比如專業(yè)工程總共有5個(gè)，可設(shè)定為可分包專業(yè)工程為2個(gè)。勞務(wù)分包的所有工作均可以分包，所以勞務(wù)分包不應(yīng)有量上的要求和限制。

8.分包分類不能完全適應(yīng)工程承發(fā)包模式的發(fā)展。工程建設(shè)實(shí)施中，承發(fā)包模式也在不斷的發(fā)展，目前，常用的承發(fā)包模式主要有兩種基本模式，一種是傳統(tǒng)承發(fā)包模式。建設(shè)單位將公路工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、采購等分項(xiàng)發(fā)包給相應(yīng)的勘察、設(shè)計(jì)、施工、采購承包單位。第二種模式我國公路建設(shè)領(lǐng)域正在試點(diǎn)推行的總承包模式。建設(shè)單位將工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、采購等全部總承包給一家工程總承包單位，由其組織實(shí)施工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、采購等工作。

傳統(tǒng)承發(fā)包模式中，工程分包包括由施工總承包商進(jìn)行的專業(yè)分包或勞務(wù)分包，專業(yè)分包商進(jìn)行勞務(wù)分包，即分包包括專業(yè)分包和勞務(wù)分包兩種形式。工程總承包模式中，工程總承包企業(yè)可能會將全部設(shè)計(jì)（或施工）承包（分包）給一家或幾家設(shè)計(jì)（施工）總承包企業(yè)。當(dāng)然，不能將二者同時(shí)承包出去，若全部承包出去之后就成了轉(zhuǎn)包。如果工程總承包企業(yè)分包設(shè)計(jì)而自行承擔(dān)施工，工程總承包企業(yè)相當(dāng)于施工總承包商，這種情況下，施工部分的分包也是兩種形式：專業(yè)分包和勞務(wù)分包。如果工程總承包企業(yè)承擔(dān)設(shè)計(jì)部分而將施工部分承包給施工總承包商，而施工總承包商又可能會進(jìn)行專業(yè)分包或勞務(wù)分包，專業(yè)分包商進(jìn)行勞務(wù)分包，在這種情況下，分包以三種形式存在：施工單項(xiàng)分包（施工總承包）、專業(yè)分包和勞務(wù)分包等三種形式。

目前的法律、法規(guī)對分包的分類中，尚未包括施工單項(xiàng)分包（施工總承包）的相關(guān)規(guī)定，也就沒有對施工單項(xiàng)分包情況進(jìn)行相應(yīng)的法律、法規(guī)界定。

9.可分包前提表述沒有考慮分包類型?？煞职疤岜硎鲇泻贤屑s定或經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可；發(fā)包人同意；招標(biāo)人同意；招標(biāo)文件中規(guī)定；業(yè)主同意等。這些表述沒有對應(yīng)承發(fā)包模式，對應(yīng)承發(fā)包模式，以上分包前提是不相同的。對于傳統(tǒng)承發(fā)包模式來說，以上關(guān)于分包的認(rèn)可（確認(rèn)）主體表述基本上能表述為同一主體，即建設(shè)單位或合同中有約定。建設(shè)單位既是施工總承包的發(fā)包人，又是施工發(fā)包的招標(biāo)人，招標(biāo)文件中的規(guī)定當(dāng)然也是建設(shè)單位所做的。但是如果在工程總承發(fā)包模式下，以上的表達(dá)就可能會產(chǎn)生差異。如果工程總承包商進(jìn)行專業(yè)分包，實(shí)際上和傳統(tǒng)模式下的表述是相同的，但是如果工程總承包商進(jìn)行施工總承包（施工單項(xiàng)分包），而施工總承包商進(jìn)行專業(yè)分包或?qū)I(yè)分包商進(jìn)行勞務(wù)分包時(shí)，以上表述就有差異了。對施工總承包商來說，其發(fā)包人是工程總承包商而不是建設(shè)單位，招標(biāo)人也是工程總承包商也不是建設(shè)單位。根據(jù)傳統(tǒng)模式下的管理思想，解決思路是表述時(shí)應(yīng)統(tǒng)一表述，認(rèn)可主體應(yīng)為建設(shè)單位或者其委托的業(yè)主管理主體。

10.可分包前提表述沒有考慮建設(shè)單位的工程管理模式。建設(shè)單位對工程管理的基本模式為建設(shè)委托監(jiān)理單位進(jìn)行管理?；蛘吣壳霸诠こ探ㄔO(shè)實(shí)施中有些地方采用的代建制選擇代建單位來進(jìn)行工程管理，工程的具體管理工作由代建單位來完成。如果可分包的前提為建設(shè)單位同意，可能會產(chǎn)生如下問題：一是建設(shè)單位對行業(yè)分包商的不熟悉錯(cuò)誤認(rèn)定分包商；二是代建單位和監(jiān)理單位對分包管理的缺位，因?yàn)槟壳胺?、法?guī)并沒有十分明確的規(guī)定監(jiān)理和代建單位在工程分包管理中的作用。解決的思路應(yīng)為讓代建單位和監(jiān)理單位承擔(dān)相應(yīng)的工程分包管理責(zé)任，分包商首先需要得到監(jiān)理單位（工程師）的認(rèn)可，其次，如果是代建方式，需要經(jīng)代建單位認(rèn)可，如果不采用代建方式，則需業(yè)主的代表（工程師）認(rèn)可。

11.分包商行為約束描述缺乏針對性。各法律、法規(guī)對分包商的行為約束幾乎均要求分包商不能再分包，這種描述有一定的缺陷。如果采用工程總承包的承發(fā)包模式，可能形成的分包形式如圖2所示；若采用施工總承包的承發(fā)包模式，則可能形成的分包形式如圖3所示。

從圖2中可以看出，對工程總承包模式下的可能分包中，施工總承包是分包商時(shí)，其可能進(jìn)行了專業(yè)分包（再分包），專業(yè)分包又再次進(jìn)行了分包（勞務(wù)分包）；同樣地，在施工總承包模式下（圖3），專業(yè)分包又進(jìn)行了勞務(wù)分包。按照法律的規(guī)定分包不得再分包，這種表述顯然存在一定的局限性。因?yàn)橥瑯拥氖虑樵跁嬖诓煌慕Y(jié)果，比如按照施工總承包方式承發(fā)包的，施工承包商可以進(jìn)行專業(yè)分包，但是可能同樣的單位從工程總承包商那里承包工程卻不能進(jìn)行專業(yè)分包；同樣地勞務(wù)分包也存在這樣的問題，按照目前的分包商行為約束規(guī)定，只有施工總承包商和工程總承包商能進(jìn)行勞務(wù)分包。

造成這種表述上缺陷主要在于沒有對分包進(jìn)行分類。

四、分包法律約束中分包界定缺陷的制度完善建議 （一）違法分包界定時(shí)應(yīng)注意的問題

按照前面的分析，如果要重新界定公路工程違法分包活動(dòng)，應(yīng)該注意以下幾個(gè)方面：

1.對違法分包的界定，應(yīng)該清楚明了。可以考慮通過專門的條款集中界定或制定（行業(yè)）分包管理專門法規(guī)來完成。

2.違法分包應(yīng)該進(jìn)行分類界定。違法分包應(yīng)分別包括工程總承包商的分包和施工總承包商的分包。工程總承包商的可能分包主要是指分項(xiàng)總承包，施工總承包商的可能分包主要是指專業(yè)分包和勞務(wù)分包，分包、違法分包體系如圖4所示。

3.分包和違法分包的前提應(yīng)統(tǒng)一表述。分包的前提應(yīng)統(tǒng)一表述為分包在合同中有規(guī)定或經(jīng)工程師認(rèn)可，對應(yīng)地違法分包的前提就表述為分包未在合同中規(guī)定或未經(jīng)工程師認(rèn)可。

4.分包和違法分包的內(nèi)容應(yīng)明確。對工程總承包商的分項(xiàng)總承包來說，工程總承包商可以分包勘察、設(shè)計(jì)、施工、采購等一項(xiàng)或多項(xiàng)，但不能是全部。對施工總承包商的施工專業(yè)分包來說，施工總承包商可以分包一個(gè)或幾個(gè)專業(yè)工程但不能是全部專業(yè)工程或者是不能超過規(guī)定最多項(xiàng)（量）。對工程總承包商來說，如果施工為工程總承包商必須承擔(dān)的單項(xiàng)，工程總承包商可以分包一個(gè)或幾個(gè)專業(yè)工程，但不能是全部專業(yè)工程（相當(dāng)于傳統(tǒng)的施工承包商）；如果施工是總承包商的可分包單項(xiàng)（可以全部發(fā)包），工程總承包商可以將所有施工專業(yè)工程分包?？偝邪獭I(yè)承包商可以將所有勞務(wù)作業(yè)能進(jìn)行分包。

5.分包商的能力。分包商的能力要求應(yīng)具體化，分包商的最低能力要求應(yīng)該符合《建筑企業(yè)資質(zhì)管理》中對資質(zhì)的要求，同時(shí)滿足建設(shè)單位和各發(fā)包商的要求。

6.分包商的行為。對分包商的行為要求中，分包商均不能將所承包的內(nèi)容進(jìn)行肢解然后進(jìn)行轉(zhuǎn)包，比如路面專業(yè)，分包商不能將路面在分成幾段然后再分包給路面專業(yè)分包商，原因在于同級分包商不具備組織、管理和協(xié)調(diào)同級分包商的能力，即應(yīng)規(guī)定專業(yè)分包商不能再進(jìn)行專業(yè)再分包，勞務(wù)分包單位不能進(jìn)行勞務(wù)再分包。

（二）違法分包的重新界定設(shè)想

根據(jù)以上幾點(diǎn)的內(nèi)容，本文認(rèn)為未來立法時(shí)可考慮將違法分包按表2—表5進(jìn)行界定。

五、結(jié)論

對公路建設(shè)領(lǐng)域的違法分包界定問題展開研究，歸納分析了目前公路建設(shè)領(lǐng)域的分包約束法律體系；歸納對比了各法律、法規(guī)對分包的約束；分析指出了各法律、法規(guī)在違法分包界定中存在的制度缺陷；并提出了相應(yīng)的解決思路。

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（責(zé)任編輯：陳樹明）