[摘要]在罪刑法定原則下，刑法解釋的界限介于被允許的擴(kuò)張解釋和被禁止的類推解釋之間，換而言之，擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就是刑法解釋界限的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)。從問題類型劃分的角度來說，這個設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)屬于刑法問題中的價值判斷問題，對此應(yīng)該通過協(xié)調(diào)刑法的安定性與刑法處罰的必要性這兩個價值取向之間的關(guān)系來解決，換而言之，就是要在刑法解釋的明確性與妥當(dāng)性之間實(shí)現(xiàn)均衡。

[關(guān)鍵詞]刑法解釋界限；擴(kuò)張解釋；類推解釋；刑法問題；純粹刑法學(xué)問題

[中圖分類號]DF61 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1000-4769(2012)01-0085-06

近年來，在我國刑法學(xué)界圍繞刑法解釋問題逐漸形成了形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的對立，這個對立不僅僅表現(xiàn)為形式的犯罪觀與實(shí)質(zhì)的犯罪觀、形式的罪刑法定原則與實(shí)質(zhì)的罪刑法定原則之間的對立，而且也表現(xiàn)為刑法的人權(quán)保障機(jī)能與法益保護(hù)機(jī)能(社會秩序維持機(jī)能)之間的對立，可以說是涉及到刑法的方方面面，但歸根到底，這個對立的“核心問題在于如何尋找罪刑法定原則下刑法解釋的邊界”。誠如斯言，刑法是通過刑罰這種最嚴(yán)厲的手段來實(shí)現(xiàn)其社會功能的，如何限制國家刑罰權(quán)不被濫用不僅是刑法而且也是刑法學(xué)的終極課題，因此無論是采取何種解釋論立場都需要解決刑法解釋的界限問題，以此來劃定國家刑罰權(quán)的適用范圍，正因?yàn)檫@樣，刑法學(xué)一定要成為“最精確的法學(xué)”。那么，刑法解釋的邊界到底在哪里呢?其解釋界限的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是什么呢?對于這個問題還需要從刑法解釋本身出發(fā)。就刑法解釋而言，與其他部門法解釋的根本不同在于刑法解釋要遵循罪刑法定原則。眾所周知，由罪刑法定原則派生出了禁止(不利于被告人或犯罪嫌疑人)類推的原則，也就是說，類推解釋是超越罪刑法定原則不被允許的解釋，可是，與類推解釋一樣對詞語含義進(jìn)行擴(kuò)大解釋的擴(kuò)張解釋卻是被允許的。那么，在罪刑法定原則下，刑法解釋的界限存在于被允許的擴(kuò)張解釋和被禁止的類推解釋之間，換而言之，擴(kuò)張解釋與類推解釋這兩種解釋的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就可以說是刑法解釋界限的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題在刑法學(xué)中是一個難題，學(xué)者們從不同角度出發(fā)形成了各種各樣的觀點(diǎn)。按照一定的標(biāo)準(zhǔn)可以將目前有關(guān)兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)分為三種類型：即形式的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)質(zhì)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)以及形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的綜合區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

1 形式標(biāo)準(zhǔn)

形式的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)包括推理形式區(qū)別說、定型說、語言的可能含義說以及預(yù)測可能性說等四種。其中，推理形式區(qū)別說是從擴(kuò)張解釋與類推解釋的推理形式上進(jìn)行區(qū)別，而定型說、語言的可能含義說以及預(yù)測可能性說則是從刑法典用語可能含義的限度這個視角來區(qū)分?jǐn)U張解釋和類推解釋。

(1)推理形式區(qū)別說

推理形式區(qū)別說認(rèn)為擴(kuò)張解釋與類推解釋在推理形式上就存在區(qū)別，日本學(xué)者莊子邦雄認(rèn)為，“目的論解釋被允許而類推解釋被排斥的理由是，擴(kuò)張的最終根據(jù)是求之于‘法律’還是完全求之于‘推理’這一點(diǎn)。也就是說，完全根據(jù)‘推理’而輕視立法的目的或宗旨進(jìn)行與立法目的無關(guān)的解釋時，解釋的根據(jù)就超越了‘法律’。由此，完全以推理為根據(jù)的類推解釋就違反了否定經(jīng)由法官順手進(jìn)行主觀解釋的罪刑法定主義原則。法官在立法宗旨或者立法目的的范圍內(nèi)對法條文規(guī)定所使用語言的通常含義進(jìn)行目的論的解釋，其解釋結(jié)果即便是導(dǎo)致不利于被告人的結(jié)論也不違反罪刑法定主義，與此相對，通過完全類推論斷這種解釋方法進(jìn)行的類推解釋，由于大多都包含著創(chuàng)設(shè)刑法法規(guī)的危險，因此原則上這種類推解釋必須被禁止?！?/p>

(2)定型說

定型說認(rèn)為刑法分則中有關(guān)各犯罪類型的規(guī)定是刑法解釋的界限，刑法解釋不允許超越法律的規(guī)定，若超越則為違反罪刑法定原則的類推解釋，如果從刑事政策的角度來看，即便是某行為具有處罰的必要性，那也是屬于立法上的問題，而非刑法解釋的問題。如日本學(xué)者團(tuán)藤重光認(rèn)為，“就構(gòu)成要件的規(guī)定而言，不允許超越各本條所預(yù)想的法的犯罪定型范圍的類推。即便對該行為的處罰從刑事政策上來看是如何的適當(dāng)，但那也只不過是立法的問題。可是，如此說來，決不意味著對于構(gòu)成要件的規(guī)定只能進(jìn)行形式的文理解釋。毋寧說應(yīng)該通過對各本條所預(yù)想的法的犯罪類型的合理解釋來闡明。”

(3)語言的可能含義說

語言的可能含義說認(rèn)為刑法典用語的可能含義就是區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推解釋的標(biāo)準(zhǔn)，如日本學(xué)者木村龜二認(rèn)為，“類推解釋與擴(kuò)張解釋的區(qū)別就在于擴(kuò)張解釋是以刑法條文用詞的可能含義為界限，與此相對，類推解釋是超越了這個可能含義的界限，從而認(rèn)可刑法規(guī)范適用于沒有明文規(guī)定事實(shí)的妥當(dāng)性這一點(diǎn)。擴(kuò)張解釋與類推解釋在目的論的方法上是共通的。在這個意義上，擴(kuò)張解釋與類推解釋的邊界可以說是變動的。可是，就局限于成文法用語的可能含義之內(nèi)而言，如果超越了這個可能含義的界限就不是量的區(qū)別而是質(zhì)的區(qū)別了，雖然擴(kuò)張解釋是法的解釋，但是類推解釋如果是法官進(jìn)行的就是法官造法，不能忽視這已經(jīng)是立法了?！绷硗?，如日本學(xué)者岡野光雄也認(rèn)為，“無論是擴(kuò)張解釋，還是類推解釋，應(yīng)該說并不存在本質(zhì)上的區(qū)別。如果說要明確兩者的區(qū)別的話，重要的是對于文言的文理含義的解釋到底被允許到何種程度。應(yīng)該參考立法宗旨、保護(hù)法益、行為的主體、行為的樣態(tài)等進(jìn)行合目的的解釋?！?/p>

(4)預(yù)測可能性說

預(yù)測可能性說是站在行為人的角度，以行為人的預(yù)測可能性作為區(qū)分?jǐn)U張解釋和類推解釋的標(biāo)準(zhǔn)，可以說該標(biāo)準(zhǔn)與語言的可能含義說是互為表里的關(guān)系。如日本學(xué)者西原春夫認(rèn)為，“(罪刑法定主義)現(xiàn)在仍然是作為刑事立法和刑法解釋學(xué)的指導(dǎo)原理而永葆青春，這是因?yàn)樗玫搅吮热龣?quán)分立思想、心理強(qiáng)制說等更高層次的普遍原理的支持。所謂普遍原理就是人的自由、基本的人權(quán)思想。也就是說，國家如果將違反一般國民預(yù)測的行為作為犯罪，科處違反預(yù)測種類或者程度的刑罰都被認(rèn)為是損害了國民的基本權(quán)利與自由?！币虼耍`反一般國民預(yù)測可能性的解釋就是罪刑法定原則所禁止的刑法解釋。另外，同樣是堅持預(yù)測可能性說的日本學(xué)者大谷實(shí)則認(rèn)為，“從刑法嚴(yán)格解釋的宗旨出發(fā)的話，即便是認(rèn)定了處罰的必要性和合理性而且還是在法條文用語的可能的范圍內(nèi)，但是如果其內(nèi)容對于一般國民來說是脫離了預(yù)測可能范圍的時候。就不應(yīng)該允許進(jìn)行擴(kuò)張解釋。也就是說，以一般人的預(yù)測可能性為基準(zhǔn)的擴(kuò)張解釋是應(yīng)該被允許的。因此，如果脫離了一般人的預(yù)測可能性的時候，這個擴(kuò)張解釋就違反了憲法的第31條。”

2 實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

實(shí)質(zhì)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)別不是一個形式的問題，而是實(shí)質(zhì)上是否符合刑法的目的，因此兩者的區(qū)別需要從實(shí)質(zhì)上來進(jìn)行判斷。如日本學(xué)者平野龍一就認(rèn)為，“是類推解釋還是擴(kuò)張解釋這并不是一個邏輯形式的問題”，倒不如說是“在實(shí)質(zhì)上是否違反罪刑法定主義”的問題，“即便是擴(kuò)張解釋，如果違反了作為罪刑法定主義的基礎(chǔ)原理，也是不被允許的。即便是采取了類推解釋的形式，也可能存在實(shí)質(zhì)上不違反罪刑法定主義的情況。”基于此，對于擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)別，從形式上來進(jìn)行區(qū)別是不可能的，無論是通過“推理形式”、“犯罪定型”、“語言的可能含義”還是“預(yù)測可能性”來設(shè)定兩者的界限都是不可能的，而是需要從實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)來進(jìn)行判斷。

(1)合目的說

合目的說認(rèn)為擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)別主要在于該解釋是否符合刑法整體的目的，如果符合刑法的目的則為擴(kuò)張解釋，反之則為類推解釋。如日本學(xué)者阿部純二認(rèn)為，“目的論的擴(kuò)張解釋與類推解釋在推理形式上并無本質(zhì)差別”，“對于解釋者而言，那只不過是將自己希望的結(jié)論置于可能的范圍之內(nèi)，而將不希望的結(jié)論置于可能的范圍之外罷了?！薄盎陬愅平忉?、反對解釋只不過是解釋方法而已，因此不用說重要的是通過解釋獲取結(jié)論的正確(妥當(dāng)性)?！敝皇牵c其他法領(lǐng)域，尤其是私法領(lǐng)域不同，“在刑法中，由于有罪刑法定主義，為了處罰就必須有法律上的根據(jù)。這就意味著刑罰法規(guī)當(dāng)然地對法官具有約束力?！笨墒?，如果像我們那樣認(rèn)為“類推只不過是一種解釋的方法”的話，“只要該結(jié)論具有特定的法規(guī)依據(jù)，有充分的理由從該法規(guī)能夠推導(dǎo)出這樣的結(jié)論，那么無論是用類推解釋的方法還是用反對解釋的方法，它們都是解釋。”那么，“在類推中最重要的觀點(diǎn)是發(fā)現(xiàn)兩個事項之間的類似性。這個觀點(diǎn)是在對結(jié)論進(jìn)行實(shí)質(zhì)的、價值考慮的基礎(chǔ)上得出的。在這里，當(dāng)然要考慮個別法規(guī)的目的、法律整體的目的。只要是具有這樣的目的的限制，通過類推所進(jìn)行的語義的擴(kuò)張也不可能是無限的。如果即便是進(jìn)行了目的性的考慮仍然不能發(fā)現(xiàn)類似性的場合當(dāng)然就是作為法律漏洞而被遺留下來。按照罪刑法定主義的要求，這種法律漏洞當(dāng)然不能通過習(xí)慣法或者原理等基于‘自由的法的發(fā)現(xiàn)’來補(bǔ)充。”

(2)存疑有利于被告人說

存疑有利于被告人說認(rèn)為無論是擴(kuò)張解釋還是類推解釋，只要當(dāng)解釋的結(jié)論存在一定程度的疑問時就應(yīng)該采取有利于被告人的解釋結(jié)論，因?yàn)檫@個解釋結(jié)論是符合罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)人權(quán)保障這個要求的。如日本學(xué)者長岡龍一認(rèn)為，“存疑有利于被告人”的法理與罪刑法定原則具有相同的價值取向，因此可以將存疑有利于被告人原則作為區(qū)分類推解釋與擴(kuò)張解釋的標(biāo)準(zhǔn)。在應(yīng)用這個標(biāo)準(zhǔn)的場合，首先要確定存在何種“疑問”，

“疑問”可以分為“是否存在疑問”和“存在何種程度的疑問”兩個問題。就前者“是否存在疑問”而言，如果不存在疑問則不會產(chǎn)生解釋上的疑問，因?yàn)椴淮嬖谝蓡杽t可以通過作為大前提的法律與作為小前提的事實(shí)之間的契合來判明犯罪是否成立。就后者“存在何種程度的疑問”而言，疑問的程度可以分為：第一，存在重大疑問的場合；第二，存在輕微疑問的場合；第三，介于上述第一和第二種情況之間的中間地帶。對于第二種存在輕微疑問的場合是允許進(jìn)行擴(kuò)張解釋的，但是對于第一和第三種的場合，關(guān)系到存疑有利于被告人的法理，基于被告人的利益考慮不允許進(jìn)行類推解釋。

3 綜合標(biāo)準(zhǔn)

形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的綜合區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)別僅僅通過形式標(biāo)準(zhǔn)或者某種實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)難以實(shí)現(xiàn)，兩者的區(qū)別，需要在詞義的明確性與處罰的必要性之間進(jìn)行綜合衡量才能確定，換而言之，就是要通過作為形式要素的“與詞語的本來含義的距離”與作為實(shí)質(zhì)要素的“處罰的必要性”之間的比較和衡量來確定刑法解釋的界限。如日本學(xué)者前田雅英認(rèn)為，“說到底，在解釋容許范圍的判斷中有必要衡量與語言本來的含義(核心部分)的距離以及處罰的必要性。于是，為了使實(shí)質(zhì)正當(dāng)性能夠客觀化就需要檢討以下內(nèi)容：第一，犯罪論的體系化；第二，保護(hù)法益的分析；第三，社會的必要性等。進(jìn)而，為了使這個判斷容易化，有必要區(qū)分以下三種情況：第一，無論是誰都會從該概念預(yù)想到該內(nèi)容(核心部分)；第二，將這樣的內(nèi)容納入該概念中在一般人看來是屬于難以想象的邊緣部分；第三，處于第一和第二之間的中間部分。對于這三部分內(nèi)容來說，屬于第二部分的內(nèi)容是要否定其構(gòu)成要件該當(dāng)性的；屬于第一部分的內(nèi)容，原則上是具有構(gòu)成要件該當(dāng)性的，但是需要考慮是否存在例外的應(yīng)該限定處罰的情況(包括限定的合憲解釋等)；屬于第三部分的內(nèi)容需要從正面討論保護(hù)法益來判斷其處罰的必要性。與罪刑法定主義關(guān)系尤為重要的是處于第一與第三之間的中間部分的判斷?！?/p>

二、問題類型的確定

從一定意義上來說，上述的三類有關(guān)擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)都有一定道理，但是它們在有關(guān)刑法解釋界限的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)上也確實(shí)存在著差異，應(yīng)該如何看待這些差異?進(jìn)而應(yīng)該如何選擇設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，從而確定刑法解釋的界限?對于這些問題我們需要從刑法解釋這個問題的前提上進(jìn)行反思。我們認(rèn)為對于刑法解釋界限的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)問題來說，它的前提就是要首先明確刑法解釋界限問題的問題類型，進(jìn)而從問題類型出發(fā)來選擇相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

所謂問題類型的劃分方法就是將作為研究對象的問題進(jìn)行具體的類型劃分，針對不同的問題類型確定不同的討論方法和證明標(biāo)準(zhǔn)，避免因問題類型的混淆而導(dǎo)致以此問題的討論方法來討論彼問題、以此問題的說明理由來證成彼問題的錯誤。

首先，我們認(rèn)為與刑法研究相關(guān)的任何問題都可以稱為刑法學(xué)問題，其中，大多數(shù)問題的討論是與刑法規(guī)則的設(shè)計或適用有關(guān)，除此之外，還有一些問題的討論只是為了刑法學(xué)知識的整理、總結(jié)、講授與傳播，它們與刑法規(guī)則的設(shè)計和適用并不直接相關(guān)。由此，我們可以以該問題的討論是否最終落腳到刑法規(guī)則的設(shè)計或適用上為標(biāo)準(zhǔn)對刑法學(xué)問題進(jìn)行分類，將那些最終要落腳在刑法規(guī)則的設(shè)計或適用上的問題稱為刑法問題，與此相對，將那些與刑法規(guī)則設(shè)計或適用無關(guān)的問題稱為純粹刑法學(xué)問題。

其次，在成文法的法律傳統(tǒng)之下，最終要落腳到規(guī)則設(shè)計或適用上的刑法問題按照規(guī)范展開的順序大致可以區(qū)分為事實(shí)判斷問題、價值判斷問題、解釋選擇問題、立法技術(shù)問題和司法技術(shù)問題等。所謂事實(shí)判斷問題就是揭示生活世界中存在哪些類型的利益關(guān)系、以往對于這些利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)的手段是什么、其績效如何，對其討論主要是為價值判斷的作出提供事實(shí)依據(jù)，在刑法中事實(shí)判斷問題如有關(guān)某時段、某地區(qū)、某種刑事政策的執(zhí)行、落實(shí)情況或者某行為的法律規(guī)定以及與之相應(yīng)的制裁效果的討論等；所謂價值判斷問題，則是以討論事實(shí)判斷問題得出的結(jié)論為前提，依據(jù)特定的價值取向，決定生活世界的哪些類型的利益關(guān)系適合采用刑法手段進(jìn)行協(xié)調(diào)，并依據(jù)特定的價值取向?qū)ο鄳?yīng)的利益關(guān)系做出妥當(dāng)?shù)陌才?，在刑法中價值判斷問題主要表現(xiàn)為有關(guān)某行為罪、刑應(yīng)該如何規(guī)定的討論，因?yàn)樾谭ㄖ械睦姘才胖饕峭ㄟ^對某行為的罪、刑規(guī)定來實(shí)現(xiàn)的，如有關(guān)某行為犯罪化或除罪化、重罪化或輕罪化的討論等；所謂解釋選擇問題，意在用刑法語言將價值判斷的結(jié)論及其附屬因素表述出來，完成從“生活世界”向“刑法世界”的轉(zhuǎn)換，為刑法的成文化開辟道路，在刑法中解釋選擇問題主要表現(xiàn)為以價值判斷結(jié)論為前提對某行為進(jìn)行規(guī)范的表述，不同的表述反映了立法者不同的解釋前見，但是該解釋前見并不影響有關(guān)該行為的罪、刑規(guī)定，如危害國家安全的行為在刑法典中是表述為危害國家安全罪還是反革命罪反映了不同的解釋前見，但是這個解釋前見對危害國家安全行為本身的罪、刑規(guī)定并無影響；所謂立法技術(shù)問題則是討論在刑法成文化過程中，如何在一部法典或一部專門法律中，經(jīng)由適當(dāng)?shù)囊?guī)則設(shè)計和編排技術(shù)妥善容納價值判斷的結(jié)論，在刑法中立法技術(shù)問題是以價值判斷結(jié)論為前提所采用的落實(shí)價值判斷的技巧，不同的技巧反映了立法者不同的偏好，但它們并不影響價值判斷的結(jié)論，如有關(guān)刑法是采用“立法既定性又定量”的模式還是采用“立法定性、司法定量”模式的討論；再比如刑法典中分則的體系安排是按照侵犯個人利益犯罪、侵犯社會利益犯罪、侵犯國家利益犯罪的順序排列還是按照侵犯國家利益犯罪、侵犯社會利益犯罪、侵犯個人利益犯罪的順序排列的討論；所謂司法技術(shù)問題主要討論裁判者在適用法律解決糾紛的過程中，如何妥當(dāng)?shù)卣J(rèn)定案件事實(shí)以及如何妥當(dāng)理解、轉(zhuǎn)述立法者體現(xiàn)在法律規(guī)定中的價值判斷及在必要時填充法律漏洞，并進(jìn)一步評價行為的問題，在刑法中司法技術(shù)問題包含了事實(shí)判斷和價值判斷兩方面的內(nèi)容，因?yàn)檎绲聡鴮W(xué)者恩吉施所言需要法律者的“目光在大前提與生活事實(shí)之間顧盼”，它是處理事實(shí)與規(guī)范關(guān)系的技巧，這個技巧同樣是以價值判斷結(jié)論為前提，如針對刑法中沒有明確規(guī)定的超法規(guī)的排除犯罪性事由應(yīng)該如何適用刑法的討論。①由此可見，刑法問題的討論因?yàn)榕c規(guī)則的設(shè)計或適用有關(guān)，因此大都和價值判斷相聯(lián)，可以說價值判斷問題是刑法問題的核心。

相對于刑法問題而言，純粹刑法學(xué)問題的討論都與刑法規(guī)則的設(shè)計和適用無直接關(guān)聯(lián)，而是主要服務(wù)于刑法學(xué)知識的整理、總結(jié)、講授和傳播，因此純粹刑法學(xué)問題大致可以分為事實(shí)判斷問題和解釋選擇問題。其中，所謂事實(shí)判斷問題就是揭示理論上圍繞某刑法問題學(xué)者們都進(jìn)行了哪些研究、提出了哪些觀點(diǎn)、進(jìn)行了哪些論證等，如圍繞犯罪論體系問題有學(xué)者主張古典犯罪論體系、有學(xué)者主張新古典犯罪論體系、有學(xué)者主張目的的行為論犯罪體系以及目的理性犯罪論體系；再如這些犯罪論體系分別包含哪些主要內(nèi)容以及分別具有哪些不同特點(diǎn)等；所謂解釋選擇問題就是學(xué)者們從各自不同的理論前見出發(fā)，針對具體問題，使用不同的概念系統(tǒng)構(gòu)建起各種不同的理論觀點(diǎn)和理論體系，表達(dá)自己對于這些問題的看法與意見。這些理論觀點(diǎn)和理論體系純粹是個人學(xué)術(shù)意見的自由表達(dá)，雖然它都從一定程度上反映了各位學(xué)者的理論偏好，但是這些理論偏好與刑法規(guī)范的設(shè)計和適用并無任何直接關(guān)聯(lián)，主要是為了貫串整個理論體系、便于刑法學(xué)知識的講授和傳播，如有關(guān)中國刑法學(xué)理論體系是采用犯罪——刑罰體系還是采用犯罪——刑事責(zé)任——刑罰的體系，又或者比如有關(guān)犯罪中止的本質(zhì)是法律說還是刑事政策說抑或法律與政策綜合說的討論等。需要注意的是，作為純粹刑法學(xué)問題的解釋選擇與作為刑法問題的解釋選擇雖然在名稱上相同，但卻存在根本差異，它們的區(qū)別主要表現(xiàn)在兩個方面：首先，最重要的是作為刑法問題的解釋選擇問題是關(guān)涉刑法價值的問題，而作為純粹刑法學(xué)問題的解釋選擇則與刑法價值無關(guān)。其次，作為刑法問題的解釋選擇是以刑法價值為解釋前提，該解釋前提可以通過刑法學(xué)者之間有關(guān)刑法價值的最低共識來獲得的，要求具有較高程度的客觀性(間主體性)；而作為純粹刑法學(xué)問題的解釋選擇則與刑法價值無關(guān)，它主要是以理論體系的邏輯自恰性為最高目標(biāo)，其解釋的前提是各個學(xué)者不同的學(xué)術(shù)前見，具有更為濃厚的主觀性(主體性)。

以問題類型劃分方法為考察的依據(jù)，我們可以得出這樣的結(jié)論即擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)別或者說刑法解釋的界限問題是一個刑法問題中的價值判斷問題，也就是說，刑法解釋的界限設(shè)定問題實(shí)質(zhì)上是一個有關(guān)刑法中利益安排的問題，解釋界限的不同設(shè)定反映了刑法中不同的利益安排，這是事關(guān)刑事法律關(guān)系雙方即國家和犯罪人在權(quán)力(利)與義務(wù)上的不同配置。而某種解釋到底是被允許的擴(kuò)張解釋還是被禁止的類推解釋，最終是以該解釋結(jié)論是否符合刑法中所期待的利益安排為根本判斷標(biāo)準(zhǔn)。正如我國法理學(xué)者蘇力認(rèn)為的那樣，“司法中的所謂‘解釋’，就其根本來看不是一個解釋的問題，而是一個判斷問題。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么。而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會可以接受的?！蹦敲矗瑢τ谛谭ń忉尳缦捱@個價值判斷問題來說，我們應(yīng)該如何確定它的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)呢?

三、刑法解釋界限標(biāo)準(zhǔn)問題的討論方法

對于價值判斷問題，在價值取向單一的社會中，討論者們很容易就能達(dá)成共識。但是在價值取向多元的社會中，討論者由于秉持各種不同的價值取向，從而使價值判斷問題的討論陷入“明希豪森困境”之中：要么是無窮的遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；要么是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證；要么是在某個主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過程。例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。針對價值判斷的這些問題，德國法學(xué)家阿列克西認(rèn)為可以通過程序性的技術(shù)來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)，即他認(rèn)為只要討論者遵循特定的論證規(guī)則和論證形式就能夠得出符合正確性要求的結(jié)論。但是，需要注意的是，作為法律論證理論存在著天然的缺陷，即忽略了討論者在進(jìn)入討論時所具有的前見，由于這些前見的存在，即便是按照法律論證的程序要求進(jìn)行論證仍然不一定能獲得確定的結(jié)論。基于此，德國法學(xué)家考夫曼認(rèn)為對于討論前提的確定同樣是非常重要的，即對于法律論證來說，首先要在討論者之間確立最低限度的價值共識。這個基本價值共識的確立是進(jìn)行法律論證的前提條件，也有學(xué)者將之稱為實(shí)體性的論證規(guī)則，從而與法律論證所倡導(dǎo)的程序性技術(shù)一起形成了有關(guān)價值判斷問題討論的程序與實(shí)體相結(jié)合的討論方法。

據(jù)此，對于刑法解釋界限的標(biāo)準(zhǔn)這個問題來說，就是尋求相關(guān)討論者之間的最低限度的價值共識，也即是確立進(jìn)行刑法解釋界限這個價值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則。如前所述，刑法解釋與其他部門法解釋最根本的不同就在于它必須遵循罪刑法定原則，這是所有討論者都不會否認(rèn)的一個前提，因此，作為刑法基本原則的罪刑法定原則就是討論刑法解釋的界限這個價值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則，即所有的討論者都必須在這個前提下展開自己的論證。正如有學(xué)者認(rèn)為的那樣，刑法解釋之爭“實(shí)際上是對罪刑法定原則的理解之爭。如何正確地解讀罪刑法定原則的內(nèi)在精神，才是對形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論作出正確判斷的關(guān)鍵之所在”

罪刑法定原則是刑法的靈魂與核心，在我國刑法學(xué)中，以往對于罪刑法定原則的理解一般都是在形式性原則的意義上展開的。這種對于罪刑法定原則的理解是形式法治思想的主要體現(xiàn)，它所期望實(shí)現(xiàn)的主要是形式正義，其目的也主要是為了限制司法權(quán)。但是，眾所周知，形式的法治僅僅是法治的一個側(cè)面，因?yàn)椤胺ㄖ螒?yīng)包括兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”?；诖?，在對罪刑法定原則的形式性理解的背后必然要有實(shí)質(zhì)觀念的保障，這個實(shí)質(zhì)的觀念保障就是實(shí)質(zhì)的法治觀念，即法治不僅強(qiáng)調(diào)依法治理國家、管理社會，所有人都在法律之下，而且還強(qiáng)調(diào)防止惡法亦法，主張以實(shí)在法之外的標(biāo)準(zhǔn)衡量和檢測法律，尋求法律的實(shí)質(zhì)合理性。實(shí)質(zhì)的罪刑法定原則主要是限制立法權(quán)。因此，對于罪刑法定原則必須要從形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的意義上來理解和把握，這也是我國刑法學(xué)日前有關(guān)該原則的基本共識，這個基本共識就成為討論刑法解釋界限標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定問題的出發(fā)點(diǎn)。就形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的罪刑法定原則而言，其應(yīng)該包括以下兩個方面的內(nèi)容：一是刑罰法規(guī)的明確性原則；二是刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正原則。所謂明確性原則就是要求立法階段有關(guān)罪刑規(guī)定的明確性以及司法解釋與適用的明確性。而適正原則則是指刑法法規(guī)規(guī)定內(nèi)容的適當(dāng)性，包括立法階段有關(guān)罪、刑規(guī)定的適當(dāng)性以及司法階段罪、刑適用的適當(dāng)性。

結(jié)語

以我國目前刑法學(xué)界有關(guān)罪刑法定原則的基本共識作為考察刑法解釋界限設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)問題的出發(fā)點(diǎn)，對于上述幾種設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析后我們可以得出下面的結(jié)論：

首先，對于形式設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)來說，除第一種標(biāo)準(zhǔn)是從推理形式上設(shè)定刑法解釋的界限外，其余幾種諸如定型說、語言可能的含義說以及預(yù)測可能性說都是以刑法典用語的可能的含義作為確定刑法解釋邊界的標(biāo)準(zhǔn)，凡超出詞語可能含義的范圍或者超出一般國民的預(yù)測可能性的解釋都作為違反罪刑法定原則要求的解釋予以禁止，換而言之，以刑法典用語的可能含義也就是將罪刑法定原則所要求的明確性作為設(shè)定刑法解釋邊界的標(biāo)準(zhǔn)。但是，形式的標(biāo)準(zhǔn)只是考慮了罪刑法定原則明確性的要求而沒有考慮適正性的要求，因此我們認(rèn)為是不能將它們作為確定刑法解釋界限的標(biāo)準(zhǔn)。

其次，就實(shí)質(zhì)的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)而言，合目的說是以刑法的目的作為設(shè)定刑法解釋邊界的標(biāo)準(zhǔn)，而存疑有利于被告人說則將罪刑法定原則在實(shí)質(zhì)上要求的人權(quán)保障作為設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)。眾所周知，刑法的目的和機(jī)能表現(xiàn)為人權(quán)保障和社會秩序維持兩個方面，而合目的說與存疑有利于被告人說是在這兩個機(jī)能之間選擇其中的某一項機(jī)能作為設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，換而言之，就是要么重視罪刑法定原則的明確性要求、要么重視罪刑法定原則的適正性要求，沒能充分體現(xiàn)對于罪刑法定原則的雙重理解。因此，也不能將單一的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作為設(shè)定刑法解釋邊界的標(biāo)準(zhǔn)。

最后，形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的綜合設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)是從罪刑法定原則的兩個層面出發(fā)，既考慮到明確性的要求又考慮到處罰必要性的要求，并且認(rèn)為刑法解釋的邊界存在于明確性與適正性的衡量之間，這個標(biāo)準(zhǔn)既考慮到了刑法的人權(quán)保障同時也考慮到刑罰處罰的必要性，反映了在刑法解釋中進(jìn)行價值判斷時所進(jìn)行的利益衡量，因此，我們認(rèn)為從問題的前提上來說，將形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的綜合標(biāo)準(zhǔn)作為刑法解釋界限的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)是適當(dāng)?shù)摹?/p>