第三人侵害債權(quán)制度的理論基礎(chǔ)

首先，近代以來立法上逐漸擴張了債的效力范圍，突破了債的相對性原則。所謂債權(quán)的相對性， 正如臺灣學者王澤鑒先生所論述，是指債權(quán)人得向債務(wù)人請求給付， 債務(wù)人之給付義務(wù)及債權(quán)人之權(quán)利， 是同一法律上給付關(guān)系之兩面。 此種僅特定債權(quán)人得向特定債務(wù)人請求給付之法律關(guān)系，學說上稱為債權(quán)之相對性。以下為債的相對性之逐步突破或例外，為第三人侵害債權(quán)制度奠定理論基礎(chǔ)。

1、涉他合同的確立。僅僅因合同涉及他方就否認合同效力符合合同促進交易的宗旨，所以后來的合同理論承認合同當事人可為第三人設(shè)定利益從而突破合同相對性原則。在近現(xiàn)代社會，這種例外大量涌現(xiàn)，包括指定受益人的人身保險合同等等。

2、債權(quán)物化后債權(quán)的涉他效力。本世紀以來，債權(quán)物權(quán)化隨著債權(quán)實現(xiàn)保障的加強，債權(quán)突破了主體、內(nèi)容、排他性的效力，使第三人對債權(quán)的實現(xiàn)負有義務(wù)。這有利于保護債權(quán)人的利益，它最典型的體現(xiàn)為“買賣不破租賃”原理。

3、附保護第三人作用的合同。德國的法院和學者創(chuàng)造了附保護第三人作用的合同理論，突破了債的相對性的束縛。德國法院和學說認為基于誠信原則而發(fā)生的保護照顧等附隨義務(wù)。與此相印證，在產(chǎn)品責任領(lǐng)域，美國《統(tǒng)一商法典》創(chuàng)“利益第三人擔保責任”，其原理同附保護第三人作用的合同理論是一樣的。我國《民法通則》、《消費者權(quán)益保障法》等法律中也有經(jīng)營者為除消費者外的其他受害人承擔責任的規(guī)定。

4、第三人侵害債權(quán)。在傳統(tǒng)理論束縛下，第三人不法侵害債權(quán)時，債權(quán)人無權(quán)對抗第三人，只能要求債務(wù)人承擔責任，然后債務(wù)人再向第三人追索。前者是合同責任，后者是侵權(quán)責任。20世紀以來，各國立法、判例普遍建立侵害債權(quán)制度。該制度承認債權(quán)人有直接向故意侵害債權(quán)的第三人追索侵權(quán)責任的權(quán)利。

5、債的保全。債的保全使債權(quán)人的權(quán)利擴張到影響第三人的行為，債權(quán)人通過對債務(wù)人財產(chǎn)變動的干涉，可能使債務(wù)人與第三人之間的某一交易行為落空，從而體現(xiàn)了債權(quán)所具有的對抗任何其他人的不可侵性。

其次，有關(guān)第三人侵害債權(quán)的理念正從形式正義轉(zhuǎn)入實質(zhì)正義，其筑起第三人侵害債權(quán)的理論基石。20世紀以來，隨著新自然法學派和法律現(xiàn)實主義的崛起，基于公平和正義精神的誠實信用原則從一般合同規(guī)則發(fā)展為合同法的基本準則，乃至整個民法的基本原則，而公序良俗也被奉為民法基本原則。

第三，我國目前尚未明確確立侵害債權(quán)制度，但是我國關(guān)于第三人侵害債權(quán)的制度正在不斷改進。《民法通則》第 61 條第 2 款規(guī)定：“雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人利益的，應(yīng)當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還給第三人?！薄逗贤ā返?59 條也作了同樣的規(guī)定。這些規(guī)定實際上是確認了第三人侵害債權(quán)的某些具體形態(tài)，正是第三人侵害債權(quán)制度的表現(xiàn)。這些法律法規(guī)雖然還有許多多需要改進之處，但他們所體現(xiàn)出的我國法律接受第三人侵害債權(quán)制度的必然趨勢是非常明確的。

第三人侵害債權(quán)的比較法考察與理論爭點

·第三人侵害債權(quán)制度的比較法考察

英美法將第三人侵害債權(quán)的侵權(quán)行為稱為妨害合同權(quán)利或合同關(guān)系?！睹绹謾?quán)行為法第二次重述》第766條規(guī)定:“無論是明示還是默示的商事關(guān)系一般都可落實到合同上。締結(jié)合同并從合同的履行中獲取利潤是受法律保護的財產(chǎn)權(quán)利。不正當?shù)馗缮嬖摍?quán)利，無論是阻止合同的訂立或者是干涉合同履行的行為一般稱為干涉預期經(jīng)濟利益實現(xiàn)的侵權(quán)行為?！?/p>

英國法確立侵害債權(quán)制度的里程碑案例是1853年的Lumley VS Gye一案。在該案中，原告戲院老板Lumley與女演員Wagner訂有在原告劇場演出3個月并不許到其他劇場演出的合同，被告Gye明知該合同存在而仍誘使該女演員違反合同到自己的劇院演出。法院認為，被告侵害合同關(guān)系為不法行為，判決其承擔賠償原告損害的責任。在此判例的基礎(chǔ)上，又通過1881年Bower VS Hall 和1901年的Qnin VS Leathem兩案最終確立了干涉合同關(guān)系的制度。

《德國民法典》雖然未正式規(guī)定第三人侵害債權(quán)制度，但學者認為第三人侵害債權(quán)后，債權(quán)人可以根據(jù)第826條“故意以違背善良風俗加害于他人者，應(yīng)負損害賠償責任”之規(guī)定，以及第823條第2款“違反以保護他人為目的之法律者，亦負同一義務(wù)。依其法律之內(nèi)容無過失亦得違反者，僅于有過失時負賠償責任” 的規(guī)定獲得救濟，因此，對債權(quán)的侵害是被包含在侵權(quán)行為之內(nèi)的。

日本民法直接依侵權(quán)行為的一般規(guī)定，在日本民法典第709條中確立了債權(quán)侵權(quán)制度。

綜上，無論兩大法系各主要國家立法上的規(guī)定，還是其判例或?qū)W說，均表明第三人侵害債權(quán)制度已是現(xiàn)代民事法律的一個重要制度。

·就我國是否建立第三人侵害債權(quán)制度為對象的理論爭點

對第三人侵害債權(quán)，我國民法理論長期持否定態(tài)度，但近年來，一些著作和教科書開始持肯定的態(tài)度。綜觀世界各國立法和司法實踐，承認債權(quán)能夠成為侵權(quán)行為的對象已成為一種趨勢。債權(quán)作為一種人們享有的一項重要財產(chǎn)權(quán)利，任何人不得侵犯。這是由憲法確立的權(quán)利的不可侵犯原則和侵權(quán)行為法的價值目標決定的。侵害債權(quán)制度本身并沒有否定債權(quán)的相對性原則。

梁慧星教授在談及現(xiàn)行合同法的成功與不足時指出，放棄“第三人侵害債權(quán)”這一先進制度，是現(xiàn)行合同法的一大不足 。臺灣民法第184條規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同”，“違反保護他人之法律者，推定其有過失”。史尚寬先生認為，“按債權(quán)具有不可侵犯性，依故意或過失侵害他人債權(quán)者，因應(yīng)負侵權(quán)法上責任，但此以第三人行為對債權(quán)之存續(xù)或其法律上之效力有直接影響者為限?！?王澤鑒先生堅持債的相對性，他認為：“須強調(diào)的是，否定債權(quán)系第184條第一項前段所稱權(quán)利，并非表示債權(quán)不受侵權(quán)行為法的保護。第184條第1項后段關(guān)于故意以悖于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦負損害賠償責任的規(guī)定，仍有適用余地?！?他認為任何權(quán)利均應(yīng)受保護，物權(quán)如此，債權(quán)何獨例外，故侵害債權(quán)亦構(gòu)成侵權(quán)行為。權(quán)利是指法律為保護特定人的利益而賦予其法律上之力。該種法力使債權(quán)具有不可侵性。臺灣地區(qū)的實踐也是堅持此種觀點。大陸學者楊立新認為債權(quán)作為侵權(quán)客體不是源于債的對內(nèi)效力，亦非源于債的對外效力，其真正來源是債權(quán)的不可侵犯性 。王利明先生認為，債權(quán)不僅具有對內(nèi)效力，且具有對外效力，且債權(quán)所包含的預期利益是一種重要財富，應(yīng)受保護。此外，債權(quán)在遭受第三人侵害情況下，如不受侵權(quán)法保護，債權(quán)人難獲有效救濟，加害人也難受法律制裁。

綜上，否定說認為：債權(quán)無外體，并不因其存在而當然可以察覺。而且債權(quán)的存在，民法無公示方法的規(guī)定。當事人之外的其他人對其存在不得而知。在侵害債權(quán)情形下，債務(wù)必然不履行，債權(quán)人可據(jù)債的關(guān)系獲得救濟，無借助一般侵權(quán)行為獲救濟的必要。第三人若有侵害債權(quán)的情形，由于債權(quán)無外體無以察覺及無公示規(guī)定無以知悉的特性，難以要求第三人尊重債權(quán)及責令其不尊重時負擔責任。肯定說認為：侵權(quán)行為通常泛指一切侵害權(quán)利的行為。債權(quán)是權(quán)利的一種。侵權(quán)行為當應(yīng)包括侵害債權(quán)的行為。債務(wù)人侵害債權(quán)情形下，債權(quán)人是否僅得依債務(wù)不履行途徑尋求救濟，還是可以選擇債務(wù)不履行或侵權(quán)行為的途徑尋求救濟，各國制度不一，彼此互有利弊。如果強使債權(quán)人僅憑債務(wù)不履行途徑尋求救濟，對債權(quán)人保護不利。第三人侵害債權(quán)情形下，債權(quán)人的債權(quán)受到侵害不能完全忽視，而第三人難以知悉債權(quán)的存在由其完全負責不合事理。在二者之間尋求平衡點，是比較妥當?shù)慕鉀Q方法：債權(quán)人在第三人知悉債權(quán)存在的前提下，應(yīng)有相當程度依侵權(quán)行為尋求救濟的空間。

·對第三人侵害債權(quán)制度的構(gòu)成要件，學者們也是見仁見智

第三人侵害債權(quán)并不是一般侵權(quán)行為，所以其構(gòu)成要件與一般侵權(quán)行為也不盡相同。英國普通法一般認為，引誘違約的成立要件有：故意致人損害；明知他人合同的存在；發(fā)生合同的違反；不正當引誘行為；因果關(guān)系；無正當理由。不法侵害合同關(guān)系的成立要件有：明知和故意、侵害合同履行、不法行為的實施、因果關(guān)系。大陸法系國家中，對于一般侵權(quán)行為，以法國為代表的國家一般主張三構(gòu)成要件說：過錯、損害和因果關(guān)系；德國為代表的國家則主張四大構(gòu)成要件說即三要件再加上一個行為的違法性。我國臺灣學者史尚寬認為第三人侵害債權(quán)的構(gòu)成要件應(yīng)該包括四個方面：主觀上有侵害債權(quán)的故意；第三人之行為須為不法；無抗辯事由；第三人的行為導致債務(wù)人給付不能。

綜上，學界基本達成共識的構(gòu)成要件包括：被侵害的必須是合法債權(quán)、侵害行為與損害事實之間存在因果關(guān)系、侵害行為必須具有違法性、須給債權(quán)人的債權(quán)造成了損害。學者們有爭議的是債務(wù)人能否成為債權(quán)侵權(quán)行為的主體、第三人主觀上是否需要有侵害債權(quán)的故意以及造成的損害中是否應(yīng)當包含預期利益。

在我國建立第三人侵害債權(quán)制度的立法建議

第三人侵害債權(quán)一直是我國立法上的難題之一。我國關(guān)于它的研究還很不充分，遠遠滿足不了實際的需要，有待我們進一步的深入研究與探討。有鑒于此，筆者提出以下立法建議，以供商榷：

（一）第三人侵害債權(quán)制度應(yīng)當規(guī)定在侵權(quán)行為編。關(guān)于第三人侵害債權(quán)制度的設(shè)計，民法學界論述并不少，基本觀點都認為我國民法中應(yīng)該引入第三人侵害債權(quán)制度，但如何規(guī)定、規(guī)定在哪個法之中，則頗有爭議。有的學者認為應(yīng)該規(guī)定在合同法中，有的學者則認為規(guī)定在侵權(quán)行為法中更為合適。王利明教授認為，侵害債權(quán)制度僅僅是輔助合同責任制度而發(fā)揮作用的制度，只有在合同責任制度不能有效保護債權(quán)人利益的情況下，債權(quán)人才能借助侵害債權(quán)制度而獲得補救 。筆者較為贊同規(guī)定在侵權(quán)行為中，因為雖然第三人侵害債權(quán)因為債權(quán)所具有的特殊性而與一般的侵權(quán)行為存在著差異，但這些并非實質(zhì)性的差別，二者在構(gòu)成要件、歸責原則以及責任承擔等重要的方面是基本一致的；并且合同法所調(diào)整的社會關(guān)系的特點就是合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)是事先約定的，而侵害債權(quán)的第三人與債權(quán)人事先并無任何的約定?；谝陨侠碛桑P者認為將第三人侵害債權(quán)制度規(guī)定在侵權(quán)行為編更為合適且符合邏輯。

（二）侵害債權(quán)的構(gòu)成要件?？v觀世界各國立法、判例與學說，對第三人侵害債權(quán)的范圍都有嚴格的規(guī)定。為達到既能保護債權(quán)人的利益，又能維護交易安全、保障交易秩序的目的，筆者認為，侵害債權(quán)應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：

1、被侵害的必須是合法債權(quán)。合法債權(quán)的存在是構(gòu)成第三人侵害債權(quán)制度的基礎(chǔ)。債權(quán)的不可侵性使債權(quán)在受到第三人侵害之后，債權(quán)人有權(quán)獲得法律上的救濟。

2、第三人主觀上具有侵害債權(quán)的故意。這一要件有兩方面的含義：第一，加害人必須是債的關(guān)系以外的第三人。這里的第三人，不是指債務(wù)關(guān)系的當事人和訴訟法律關(guān)系中的第三人，而是指債權(quán)債務(wù)關(guān)系當事人以外的任何其他人。第二，從主觀上，第三人存在侵害債權(quán)的故意。所謂故意，是指行為人必須知道或有理由知道合法有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在并且意欲損害債權(quán)人的利益。這也是債權(quán)侵害行為和一般侵權(quán)行為的不同之處。就一般侵權(quán)行為而言，行為人主觀上存在過失也構(gòu)成侵權(quán)，但由于債權(quán)的相對性和缺乏公示性，第三人一般難以察覺，若過失也構(gòu)成侵害債權(quán)，則難免過于限制行為人的活動自由，妨礙自由竟爭的開展。因此應(yīng)對第三人的主觀過錯作嚴格的規(guī)定，即僅限定為故意，過失不能構(gòu)成債權(quán)侵權(quán)行為。第三人不以妨害債權(quán)為目的的，不構(gòu)成侵害債權(quán)。首先，過失不構(gòu)成侵害債權(quán)。其次，第三人主觀上出于故意，但不是以侵害債權(quán)為目的的，仍不構(gòu)成侵害債權(quán)。再者，只有第三人主觀上出于故意，且目的是為了侵害債權(quán)時，才能構(gòu)成侵害債權(quán)。

3、侵害行為必須具有違法性。以德國為代表的國家持這樣的主張。侵害債權(quán)行為的違法性，在客觀上表現(xiàn)為違背了善良風俗、誠實信用原則。一般地，有下列三個因素之一的，可認定為違背善良風俗和誠實信用原則：行為人具有損害債權(quán)的目的、非正當競爭、濫用自由。學術(shù)界認為第三人侵害債權(quán)制度的具體表現(xiàn)形態(tài)以第三人作用于債權(quán)的程度為判斷標準，可分為直接侵害和間接侵害兩種形態(tài)。所謂第三人直接侵害債權(quán)，是指第三人直接作用于債權(quán)人債權(quán)，使之不能實現(xiàn)或消滅，又稱為債之歸屬的侵害。所謂間接侵害是指第三人以侵害債務(wù)人或其財產(chǎn)或者使之不履行債務(wù)為手段，侵害債權(quán)人債權(quán)，又稱債之給付的侵害。

4、侵害行為與損害事實之間存在因果關(guān)系。即指債權(quán)人的損害是由第三人的侵害行為造成的。在實踐中，導致債權(quán)人債權(quán)損害的原因可能多種多樣，絕大多數(shù)是由第三人的單獨侵害行為造成的，但有的可能是第三人與債務(wù)人通謀，或第三人的侵害行為與不可抗力等以外風險同時并存，這就需要具體情況具體分析，從而確定第三人應(yīng)負的責任。

5、須給債權(quán)人的債權(quán)造成了損害。具體來說，損害結(jié)果一般包括：一是債權(quán)人基于債權(quán)所能獲得的預期利益的損害，二是債權(quán)人因債權(quán)不能實現(xiàn)所受到的直接利益的損害，三是因債權(quán)實現(xiàn)困難而增加的費用。

（三）免責事由。第三人侵害債權(quán)的行為有背于善良風俗、誠實信用原則時，如有阻卻不法事由存在時，但為法律所允許，不屬于違法行為。第三人侵害債權(quán)較常見的免責主張有：第一，正當競爭；第二，忠告，所謂忠告是指行為人并非使用不法手段教唆他人違反合同，而僅僅是提出忠告或者提供信息；第三，履行職責，對此，《美國侵權(quán)法第二次重述》第770條規(guī)定，基于法律上或者道義上的職責，勸誘他人違反合同，若未使用不正當?shù)氖侄?，而是為保護該他人的利益著想時，其職責范圍內(nèi)的引誘行為，應(yīng)可以被免責。

（四）第三人侵害債權(quán)的責任承擔。筆者認為責任承擔應(yīng)當分為兩種：第一種是第三人的單獨責任。第三人對債權(quán)侵害承擔單獨責任適用的條件應(yīng)為：債權(quán)損害是由第三人的違法行為所造成；債務(wù)人對損害無過錯。只有同時滿足這兩個條件，才能要求第三人單獨承擔責任。因第三人對債權(quán)侵害，使得債務(wù)不履行所承擔單獨責任的具體狀態(tài)不一，主要包括以下4點：第三人直接侵害的標的物造成對給付物的毀損滅失，從而使債務(wù)人的債務(wù)履行不能；第三人直接實施對債務(wù)人的人身強制或精神強制如限制債務(wù)人人身自由或恐嚇、威脅債務(wù)人等方式使債務(wù)人不能履行債務(wù)；第三人對債務(wù)人人身造成傷害如使債務(wù)人重傷喪失行為能力等方式使債務(wù)人不能履行債務(wù)；第三人對債權(quán)人直接實施人身強制或精神強制或造成人身傷害等方式使債權(quán)人放棄債權(quán)或不能受理債務(wù)等方式是債務(wù)履行不能，而債務(wù)人沒有過錯。

第二種是第三人和債務(wù)人的連帶責任。王利明教授認為：第三人與債務(wù)人惡意串通損害債權(quán)人的債權(quán)，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)共同向債權(quán)人承擔連帶責任。但筆者認為應(yīng)具體分析。在第三人與債務(wù)人惡意串通，實施某種行為，債權(quán)人的權(quán)利不能實現(xiàn)的情形中，債務(wù)人的行為雖然也是廣義上的侵權(quán)行為，只是這種侵權(quán)行為在一般情況下因其與債權(quán)人之間有合同關(guān)系，可通過合同責任獲得救濟不按侵權(quán)對待，債務(wù)人與第三人承擔不真正連帶責任。但是如果債務(wù)人與第三人惡意串通，加害給付，則債務(wù)人的行為構(gòu)成違約責任與侵權(quán)責任的競合。債權(quán)人享有選擇權(quán)，其可以請求債務(wù)人承擔違約責任，也可以請求債務(wù)人和第三人承擔連帶責任。必須指出的是，侵害債權(quán)制度僅僅是輔助合同責任制度而發(fā)揮作用的制度，只有在合同責任制度不能有效保護債權(quán)人利益的情況下，債權(quán)人才能借助侵害債權(quán)制度而獲得補救。第三人和債務(wù)人對債權(quán)人因債權(quán)受到侵害承擔連帶責任的條件為：第三人和債務(wù)人的責任因共同的原因而產(chǎn)生；第三人和債務(wù)人有共同過錯。只有這兩個條件同時滿足，第三人和債務(wù)人才對債權(quán)人承擔連帶責任，二者缺一不可。第三人與債務(wù)人對債權(quán)人承擔連帶責任的情形，主要是第三人與債務(wù)人惡意通謀，共同造成對債權(quán)人的債權(quán)損害的情況，如第三人與債務(wù)人惡意通謀，由債務(wù)人向第三人低價轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，從而達到逃避債務(wù)，造成對債權(quán)人的債權(quán)損害的目的。這時他們之間因共同的意思聯(lián)絡(luò)使其行為已經(jīng)構(gòu)成一個侵害債權(quán)人的整體行為，因此，他們應(yīng)向債權(quán)人負連帶責任。

（作者單位：安徽財經(jīng)大學法學院）