違約歸責原則所要解決的問題是合同當事人不履行合同行為發(fā)生后，損害賠償責任的承擔是否以違約人主觀上的過錯為要件。對此大陸法系和英美法系有不同的原則規(guī)定：大陸法系通常實行過錯責任原則，強調(diào)要有債務不履行的歸責事由才能構(gòu)成違約責任；而英美法系則奉行嚴格責任，原則上只要沒有免責事由，當事人就要承擔責任。以上兩種不同的原則規(guī)定也就是學理上對違約責任的歸責原則的兩種不同劃分：嚴格責任與過錯責任。

違約歸責原則在合同責任制度中居于核心地位，因為它決定了違約責任的構(gòu)成要件、舉證責任的分配、免責事由的確定以及損害賠償?shù)姆秶鹊戎匾獑栴}。一方面，它是對合同當事人行為約束；另一方面，它又關乎司法機關的判斷準則；與此同時，它還在一定程度上成為違約責任立法體系的一項準則?？偠灾瑲w責原則問題，是研究違約責任不可避免的一節(jié)。

本文試從違約歸責原則在兩大法系中的發(fā)展脈絡，我國關于違約歸責原則的規(guī)定狀況以及從我國《海商法》及我國《合同法》具體規(guī)定探討我國歸責原則這三個方面，略述對于違約歸責原則的認識。

違約歸責原則的發(fā)展脈絡

·羅馬法中違約歸責原則的發(fā)展演進

一般認為羅馬法合同責任歸責原則的發(fā)展以拉貝奧抗辯為標志分為兩個時期：客觀責任時期和主觀責任時期?？陀^責任時期的主要特征就是絕對的形式主義，行為按法定程序完成即具有效力，對于當事人的主觀狀態(tài)不過多追問，在此基礎上形成了早期的不履行即負擔責任的模式。理論上又稱之為結(jié)果責任原則，它不以過錯為違約責任構(gòu)成要件。

拉貝奧在討論歸責原則時繞開了上述古老規(guī)則，提出當給付不能的債務人有正當理由時，應基于公平原則賦予債務人以抗辯權(quán)。這一抗辯旨在避免產(chǎn)生因債權(quán)人起訴而必然帶給債務人的結(jié)果，即阻止做出不利于債務人的判決。后世法學家將這一抗辯冠以其創(chuàng)制者的名字稱為拉貝奧抗辯，或依它的效力稱為免責抗辯。經(jīng)由拉貝奧抗辯以及裁判官以告示形式在寄托合同中創(chuàng)立的永久性“欺詐之抗辯”，代表著羅馬法合同責任由客觀責任時期向主觀責任時期的過渡。

在這一歷史進程中，羅馬法學家莫德斯丁在充分論證的基礎上，將舊法中有關責任的概念一一納入過錯體系，使之成為連接古典法和后古典法契約責任理論的橋梁。在整個后古典法和優(yōu)士丁尼時期，過錯成為普遍適用的規(guī)則標準。

由上可見，羅馬法在其發(fā)展過程中經(jīng)歷了由嚴格責任到過錯責任發(fā)展的過程。這一歷史進程對后世，尤其是以法、德為代表的大陸法系國家有著深遠的影響。

·兩大法系中的違約歸責原則

從阿奎利亞法起，羅馬法就已廣泛采用了過錯責任。羅馬法的這一傳統(tǒng)深深地影響了歐洲大陸各國，世界上第一個資本主義民法典《法國民法典》在1147條中規(guī)定了違反合同的過錯責任。隨著19世紀法典化熱潮風靡歐洲，這一立法為大陸法系各國民法典所沿襲。過錯責任原則由此而得以確立。

法國民法典對于過錯責任的確立，除了羅馬法傳統(tǒng)的歷史影響，還有其他方面的原因。概括說來主要是：在經(jīng)濟上，資本家為了確保自己的利益，更為放開手腳大膽競爭，提倡過失責任，保護無過錯的債務人，以求迅速發(fā)展資本主義商品經(jīng)濟。政治上，為了擺脫封建階級的罪行擅斷而確立“無過失不受懲罰”，以此體現(xiàn)政治主張。

大陸法系另一代表國家德國也對過失責任原則情有獨鐘。這一原則在德國的確立有與法國類似的歷史原因以及當時的社會政治經(jīng)濟因素。除此之外，德國的哲學、倫理觀念上重視理性和個人自由，承認個人選擇、區(qū)別善惡能力也使得過錯責任原則的產(chǎn)生成為必然。德國著名的法學家耶林對過錯責任作了以下生動的描述：“使人支付損害賠償?shù)牟皇且驗橛袚p害，而是因為有過失。其道理猶如化學上之原則，使蠟燭燃燒的不是光而是氧，一般的淺顯明白?！?/p>

英美法系的國家則堅持嚴格責任的歸責原則。他們認為合同是當事人提供的一項擔保，即對合同所預期的結(jié)果加以保證?！皩τ诜钱斒氯怂芤饬系氖鹿仕潞贤男幸酝馐茏枨闆r，當事人本來可以在合同中訂立一項免責條款。如果未設立免責條款。則認為當事人應該負絕對的履行義務?！币虼水斒氯艘坏┻`約，則不問其是否有過錯，則都必須要承擔合同責任。

此外，“以法英兩國比較，法國重視對當事人行為的道義評價，而英國法則關注合同達成的積極價值的交換，即更多地考慮其商業(yè)價值”，功利的因素也是英美法采取嚴格責任的原因。

我國對于違約歸責原則的立法規(guī)定

·立法規(guī)定的發(fā)展脈絡

關于我國的違約責任的立法規(guī)定，經(jīng)歷了以下的發(fā)展過程：1981年頒布的《經(jīng)濟合同法》第29條規(guī)定：“由于當事人一方的過錯造成經(jīng)濟合同不能履行或者不完全履行，由有過錯的一方承擔違約責任。如屬雙方的過錯，由雙方分別承擔各自應負的違約責任?！睆亩鞔_規(guī)定將過錯作為違約責任要件。1986年實施的《民法通則》第111條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合合同約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者主動采取補救措施?！北M管這里并沒有明確將主觀過錯作為確定違約歸責原則，但許多學者認為無論根據(jù)立法機關的有權(quán)解釋，它無疑已經(jīng)確立了過錯責任原則。值得注意的是1999年頒布的《合同法》沒有過錯歸責的規(guī)定。許多學者對此理解為：嚴格責任更符合合同責任的本質(zhì)，更能發(fā)揮合同責任的功能，更具有合理性。目前我國合同法已經(jīng)采納嚴格責任原則。

由此可見，從我國立法來看，它經(jīng)歷了一個從絕對的過錯責任到絕對的嚴格責任的發(fā)展過程。

·對我國歸責原則的立法認識

首先我們必須承認，不管是嚴格責任還是過錯責任，其在本質(zhì)上都體現(xiàn)了人們對于自由、公平、正義等人類珍視的價值的追尋。這種追尋在不同的歷史時期，由于其特定的政治、經(jīng)濟、社會等背景的不同而產(chǎn)生變化，也因不同的地域不同的歷史發(fā)展而表現(xiàn)出不同。

在生產(chǎn)力發(fā)展初期，國家出于強調(diào)個人自由、契約自由，以促進發(fā)展經(jīng)濟的需要，而偏向于選擇單一的歸責原則。而歸責責任二元化的出現(xiàn)，則又是經(jīng)濟發(fā)展到一定程度后，為了強調(diào)社會公平、保護經(jīng)濟弱者，法院更多地干預傳統(tǒng)私法中神圣不可侵犯的合同關系，以達到從實質(zhì)上更大程度地維護公平的目的。不論如何，歸責原則的多元化已經(jīng)成為歷史發(fā)展的趨勢。

然而我國卻經(jīng)歷了從“單一到單一”的發(fā)展過程。這種單一性的選擇在一定程度上可以說是照搬他國立法而沒有結(jié)合我國實際的表現(xiàn)。單一的歸責原則雖然可以規(guī)避有些人擔心的“體系上的混亂而造成適用上的矛盾”，但是它的缺陷還是不容忽視的。

首先，它不利于對于公平正義的追求。形式上的公平正義正在被實質(zhì)上的公平正義所取代，公平正義的含義也越來越豐富和具體。因此，抽象地將公平正義概括地置于單一的評判標準下很難取得實質(zhì)上的效果，或者說在具體的合同中很難切合實際地體現(xiàn)公平。不論是嚴格責任還是過錯責任，我們都很難說僅運用其中之一便可以在這一問題上給出完滿解答。

其次，單一的歸責原則不利于司法實際操作，加重了法律運行的成本。從我國現(xiàn)行法律制度的實際運行看，單一的嚴格責任形式未必合適。因為我國目前既沒有吸收大陸法中的過失相抵、情勢變更等原則作為過錯責任的例外，也沒有類似英美法的默示擔保、合同落空等制度作為嚴格責任的補充。一味強調(diào)嚴格責任，會造成實際上嚴重的權(quán)利失衡。單一的過于強硬的標準，會導致法律適應性的降低，提高運行成本，不利于對合同當事人合法權(quán)利的保護，也有礙于法律制度的完善。

最后，二元化的歸責原則也是現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢，通過對大陸法系以及英美法系歸責原則的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，過錯原則與嚴格原則的相互融合成為一種發(fā)展趨勢，二元化的歸責原則也被越來越多的國家所采納。嚴格原則與過錯原則并存成為了一種廣泛的可能，在這種情況下，我國立法還在堅持單一的違約歸責原則是否合理值得反思。

我國《海商法》與《合同法》的歸責原則不統(tǒng)一問題

我國《海商法》第47條，第48條以及第51條對于承運人應當負的違約賠償責任，采用了過錯責任，只有在承運人有過失時才承擔違約責任。我國《合同法》總則第107條以及第311條規(guī)定，在我國《合同法》下承運人承擔的是嚴格責任，不論承運人有無過錯，只要貨物發(fā)生毀損或滅失，承運人就要承擔責任，除非發(fā)生了列明的法定免責事由。由上可見，我國《海商法》與《合同法》對于違約歸責原則規(guī)定的不統(tǒng)一之處主要體現(xiàn)在承運人的責任承擔這一方面。

我國《合同法》第123條規(guī)定：“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睋?jù)此可以認為，《合同法》與《海商法》有關合同規(guī)定的關系實為一般法和特別法的關系，即有關海上貨物運輸合同關系，優(yōu)先適用《海商法》的規(guī)定，在《海商法》沒有相應規(guī)定時補充適用《合同法》的有關規(guī)定。

與此同時，我國《海商法》第3條第2款規(guī)定：本法第4章海上貨物運輸合同的規(guī)定不適用于中華人民共和國港口之間的海上貨物運輸，這似乎表明我國《海商法》和《合同法》以航行區(qū)域的不同分別適用，中華人民共和國港口之間的海上貨物運輸適用我國《合同法》的規(guī)定，國際海上貨物運輸適用我國《海商法》的規(guī)定。

這樣一來，法律的適用在某些特殊情況下就會遇到困難，承運人的賠償責任適用《合同法》還是《海商法》就會出現(xiàn)難以確定的尷尬局面，航海過失免責的權(quán)利可能也會有所區(qū)別。這種矛盾和不統(tǒng)一的現(xiàn)狀體現(xiàn)了我國海上貨物運輸法律制度不完善的一面。

我們是否可以認為：我國的海商法應充分考慮與我國《合同法》的同步與協(xié)調(diào)，統(tǒng)一我國的海上貨物運輸法律制度，使承運人承擔嚴格責任，具體說來就是廣泛采用過錯推定的舉證方法，承運人不能簡單地證明自己沒有過失即可免除責任，承運人的過失不是違約責任的構(gòu)成要件，而是援用免責事由的前提條件，免責事由嚴格限制在天災、海難等不可抗力、貨方的過錯、貨物的自然屬性、救助行為、避險行為和火災事故。

（作者單位：武漢大學法學院）